El Estado (página 3)

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De conformidad con su lema de la pureza de su método,
considera que el Estado debe
ser estudiado exclusivamente desde el punto de vista
jurídico.

Concebido correctamente el Estado es una
ordenación de la conducta humana
hecha en función de
normas o
preceptos (jurídicos). Se le llama Estado a todo el orden
normativo que existe en la sociedad,
todas las normas jurídicas forman un orden que es el orden
estatal. La verdadera y única realidad del Estado es una
realidad normativa.

Cuando estudiamos la persona
jurídica dijimos que para Kelsen, esta es el resultado de
la imputación (atribución) de derechos y obligaciones
-normas- a un conjunto de hombres. El Estado es la persona
jurídica por excelencia, es el centro de la
imputación, de todas las normas jurídicas que
existen en la sociedad. Y se origina, precisamente, merced a que
las normas lo hacen centro de imputación.

Cuando un conjunto de normas jurídicas se dirigen a un
individuo,
este es persona, cuando se dirigen y toman como centro
común a un grupo de
personas, estos son personas jurídicas. Y como todas las
normas sociales son un haz que vienen y van de hay hacia el
Estado, este nace y es una persona jurídica, y su
única existencia es la jurídica.

Todo el Derecho emana del Estado -todo se refiere a él,
se origina y funda allí su poder
coactivo- pero a su vez, el estado no es mas que Derecho, su
existencia es jurídica. Todos los problemas de
la teoría
del Estado los trata Kelsen como problemas jurídicos. (Ya
vimos que el territorio y la población, por ejemplo, no son más
que el ámbito de validez de las normas
jurídicas).

Teorías eclécticas o mixtas

Estas teorías consideran al Estado como una
doble faz, sociológica y jurídica. Señalan
que es la
organización jurídica de la sociedad.

La esencia del Estado no sería lo sociológico,
ni lo jurídico, sino ambas cosas a la vez.

Para Jellinek el Estado tiene dos aspectos separados y
distintos: uno sociológico y otro jurídico. Por el
primero es una comunidad de
hombres, segundo es una persona jurídica, una
corporación dotada de un poder con los caracteres
específicos de dicho poder (originario y coactivo).

Otros muchos autores consideran que el Estado es una sociedad
organizada jurídicamente, sin llegar a separar estos dos
elementos. La ecléctica parece ser la solución
más lógica.
Kelsen tuvo el mérito de destacar el orden normativo en el
Estado. Este se nos aparece lo mas comúnmente, ya sea en
lo interno como en lo internacional, a través de distintas
manifestaciones jurídicas. Pero su exageración
metódica, lo llevó a olvidar que todo sistema
jurídico se apoya en el hecho social y que este nunca es
ajeno al orden normativo, porque dicho orden está
determinado por la sociedad humana, a la cual se aplica y de la
cual emana.

El Estado es, pues, una organización jurídico-normativa de
una sociedad humana asentada en un territorio en la cual le
proporciona la unidad.

Formas del
Estado

Problemas de la estructura del
Estado

Estructura es el orden de la distribución de las partes que integran un
todo; el

Problema a estudiar es el de la organización del
Estado, distinto al de las formas de
gobierno.

Este problema es el estudio de la manera como se distribuye el
poder etático en el territorio del mismo. Es el de mayor o
menor centralización de ese poder.

Según el mayor o menor grado de descentralización van variando los tipos de
Estado. En el Unitario está mas centralizado que en el
Federal, por ejemplo.

Estudiando la estructura del Estado los autores abarcan formas
de organización del Estado en lo interno (Derecho
público interno) y formas de organización de
los Estado (Derecho público internacional).

Dentro de este hay dos formas posibles de Estado, una
simple, el unitario, otra compuesta, el federal.
Estado unitario
Es aquel cuyos órganos éntrales tienen una
competencia que abarca todo el territorio. Es
el caso del nuestro.
Naturalmente que, dentro del Estado unitario, puede haber
una mayor o menor descentralización política. Así, por ejemplo, en
el régimen de nuestra Constitución de 1830, la
centralización era máxima. Realmente no
existía el Municipio, ni el Gobierno
local. Luego en la Constitución de 1917 se
tendió a la descentralización; se dio a los
Gobiernos Departamentales facultades de gobernarse, de crear
tasas e impuestos, de
manejar sus fondos, etc.
Pero de cualquier modo dicha descentralización
tiene un límite en el Estado unitario. Las
circunscripciones de gobierno local siempre están
sometidas al poder central, este dicta sus constituciones,
determina la competencia y la manera de funcionar los poderes
locales y muchas funciones, la
jurisdiccional, por ejemplo, están siempre
centralizadas.
Estado federal
Es una forma de Estado de mayor descentralización
que el unitario. Está
Formada por circunscripciones territoriales que se llaman
a veces “Estados´´ y que han sido considerados
por algunos autores como verdadero Estados, hasta con
soberanía. Sin embargo, entendemos que
no se trata más que de un solo Estado dividido en
circunscripciones territoriales en las cuales la
descentralización del poder alcanza su grado
máximo. Es decir que la diferencia con el Estado
unitario es de grado (hay mas descentralización) no de
esencia.
El Estado Federal hay una serie de “Estados´´
(provincias, cantones, etc. El nombre no interesa) dotado de
todas las funciones del poder: un Poder
Legislativo, uno Ejecutivo y uno Judicial. Hay pues,
además de estos poderes en el Estado Federal el de
cada Estado miembro. Hasta conservan la facultad, dentro de
ciertos limites, de dictarse su propia
Constitución.
También dentro de los Estados Federales hay mayor o
menor descentralización. En la Argentina, por ejemplo,
la cuestiones de Estado civil pertenecen al Poder Central
(cada provincia o gobernación tiene su Poder
Legislativo, regula su vida, crea impuestos, etc., pero no
puede, por ejemplo, implantar el divorcio o
un régimen matrimonial especial). En los Estados
Unidos, en cambio,
hay un régimen de divorcio en cada Estado y cada uno,
como en Suiza, dicta propia constitución, con ciertas
limitaciones.
Pero en todos los Estados Federales existen verdaderas
organizaciones autónomas, que inclusive
intervienen como tales en el Gobierno Federal: los Estados
miembros mandan sus representantes (generalmente uno de los
dos cuerpos legislativos se forman con ellos). En cambio las
comunidades autónomo del Estado Unitario (Municipio)
nunca participan en el Gobierno Central en manera alguna.
Formas del Derecho público interno
Formas del Derecho público internacional

Las demás formas que trataremos son organizaciones en
las que intervienen

Más de un Estado.

Confederación de Estados

Es una simple asociación de Estados ligados por un
vínculo contractual.

Generalmente existen algunos órganos comunes,
principalmente uno legislativo (Dieta), pero cada Estado conserva
su soberanía, es decir se arroga el derecho de aceptar o
no las normas emanadas de aquél órgano.

Por eso la Confederación es una situación
inestable, tiende a convertirse o en Estado Federal o en Estados
separados -como sucedió con la Confederación de las
Colonias Americanas (de 1781 a 1787), la Suiza (de1815 a 1848) y
la Germánica (de 1815 a 1871).

La diferencia con el Estado Federal es, pues, clara: aquel es
un Estado, la Confederación un conjunto de Estados. de
esto derivan las diferencias secundarias: las normas
jurídicas del Estado Federal valen por todo el territorio
sin necesidad de que las acepten los Estados miembros, en la
Confederación es necesaria esta aceptación: los
Estados federales no pueden irse del Estado, los miembros de la
Confederación sí. Es decir, el Estado miembro del
Estado Federal no tiene poder soberano, sí el miembro de
la Confederación.

Uniones de Estados

Hay una unión personal cuando
por una circunstancia histórica se juntan en la misma
persona física
los poderes de mas de un Estado. El único vínculo
que une a los Estados en este caso es la existencia de un Monarca
único (Unión de Castilla y Aragón bajo los
Reyes Católicos; Inglaterra y
Hannover en el siglo XVII, España y
Germania bajo Carlos V, etc.).

La unión real (de res, cosa), significa la
unión de Estados a través de un órgano. La
unidad está dada aquí, no por una persona
física, sino por un órgano jurídico. (Puede
ser el Monarca; pero no es el Rey Carlos o Jorge, sino el
órgano monárquico) por ejemplo, Austria y
Hungría desde 1867 a 1918 tienen ministros comunes y un
monarca común (Rey de Hungría y Emperador de
Austria).

La realidad -siempre mas rica que la teoría- nos
enfrenta a nuevas formas de unión de Estados (o Estado
Federal o …) cuyo modelo es la
Unión
Europea, cuya unidad, cada vez mayor, inicia una
organización diferente a la realidad anterior en la cual
los Estados van renunciando a ciertos derechos (o parte de
soberanía) a favor de la Organización. El ejemplo
parece quererse seguir en otras áreas. El MERCOSUR es un
ejemplo, en nuestra región.

Otras formas del Estado

El protectorado es también una forma de
organización de los Estados en base a un acuerdo en el
cual uno asume la obligación de proteger al otro en sus
relaciones
internacionales (Francia y
Túnez).

Y luego hay una serie de formas variadas de sociedades
internacionales entre Estados que adoptan formas tan particulares
que es imposible de encasillar en una clasificación, como
por ejemplo la Sociedad de Naciones, la O.E.A y la
Organización de las Naciones Unidad (ONU).

Fines del Estado

La cuestión de los fines del Estado consiste en
determinar qué actividades debe desarrollar. Este problema
está relacionado con el de los derechos individuales,
porque en él se trata de dilucidar cuales son las cosas
que el Estado debe dejar que realicen los hombres y cuáles
debe cumplir por sí mismo.

Los fines del Estado se dividen en primarios y
secundarios.

Fines primarios

Son los que el Estado debe cumplir necesariamente, como
condición de existencia. Son los fines imprescindibles; si
el Estado no los realizara no existiría como tal. Este
puede admitir que la enseñanza o la actividad consistente en
regular los cambios y la moneda, esté en manos de
particulares, pero si en una sociedad los particulares o -las
familias- deben hacerse justicia por
su mano (sistema de la venganza privada), en ella no hay
Estado.

Entre los fines primarios está el mantenimiento
del orden en el interior y la seguridad en lo
exterior. Orden y paz se ha dicho, constituyen los elementos
más urgentes que aparecen en todos lo Estados de la
Historia.

El mantenimiento del orden se realiza por medio de la
Policía y la Justicia. La policía previene las
alternaciones del orden y reprime las violaciones, la justicia
controla dicha autoridad e
impone las sanciones. En ultimo termino todo se resuelve en
establecer la realización del Derecho.

En lo extremo el Estado debe ofrecer la seguridad -paz-. Es
decir que debe cumplir el fin de defensa de los hombres que lo
forman. De todas las eventualidades exteriores.

Se incluye, a menudo, entre los fines primarios, la
realización de los servicios
financieros: cobre de
contribuciones (impuestos, tasas, etc.) y pago del presupuesto.

Fines secundarios

Son aquellos que el Estado realiza sin que sea imprescindible
que los cumpla. Podrían existir aunque no los tomara a su
cargo, aunque la tendencia moderna del Estado intervencionista
hacen que la mayoría de estos fines se realicen por todos
los Estados en tal forma que están consustanciados con su
existencia misma.

Serían la instrucción y la salud publica
y la coordinación (y cada vez mas la
realización) de muchas actividades industriales
(A.N.C.A.P.) comerciales, bancarios (Banco Republica,
de Seguros e
Hipotecario), Agrícola-ganaderas (Ministerio de agricultura y
pesca,
etc.).

Es un hecho histórico innegable que el Estado de
nuestros días ha aumentado considerablemente el numero de
fines que realiza con relación al Estado de hace 50 o 60
años, por ejemplo, siendo la característica actual
el intervencionismo del Estado y el desplazamiento por este del
individuo y muchas actividades.

No hay duda que esa tendencia hacia el intervencionismo del
Estado se revierte en la época contemporánea donde
se trata de reducir el papel de Estado a través de volver
los servicios
públicos a manos privadas o mixtas (privatizaciones) conforme con la tendencia de la
economía mas resiente que parece adoptarse
en todos los países del mundo sea cual sea su
régimen político.

Aparece entonces replanteado el tema de los fines del Estado
en sí y en su relación con los individuos.

Los fines del Estado y los individuos

Personalísimo y transpersonalísmo

A este respecto hay dos posiciones fundamentales: el
personalismo y el transpersonalismo, que mas que puntos de vistas
relativos a la actividad del Estado son dos concepciones de vidas
opuestas, relacionadas con la valorización de los fines de
los individuos y de los de otras organizaciones sociales
(familia,
gremio, partido, Estado, etc.) según el
personalísimo, el individuo es el fin y las organizaciones
u obras humanas (el Estado en este caso) los medios;
según el transpersonalismo los verdaderos fines son los
colectivos.

Transpersonalísmo

Considera que los verdaderos fines están mas
allá del individuo, que este pasa a las instituciones
(familia, Iglesia,
partido, Estado) quedan, que lo único permanente son estas
y sus finalidades. El individuo es un mero instrumento mediante
el cual se cumplen las obras sociales, los verdaderos progresos
de la humanidad se realizan mediante el sacrificio individual,
por la acción
colectiva.

Según esta concepción supraindividualista, el
Estado tiene fines propios a cumplir, más importantes que
los de los individuos, más verdaderos y más
valiosos.

La concepción transpersonalista conduce al Estado de
fines totales (Totalitario). El Estado debe intervenir en todas
las esferas de la actividad humana, sus fines lo abarcan todo.
Para Platón y
muchos filósofos antiguos el Estado dirigía
al individuo desde sus comienzos, se apoderaba de los niños,
los educaba, orientaba sus vocaciones, etc. Para Hegel el hombre vale
en la medida en que se desindividualiza y se sumerge en lo
general, tiene verdadera dignidad en
tanto participa en el “espíritu objetivo del
todo´´ (Estado). Modernamente el totalitarismo ha
concebido al individuo como una mera parte (una célula de
un organismo según los organicistas) que está
supeditado al todo.

Esta posición conduce a multiplicar los fines del
Estado haciendo a este intervencionista en todas las
actividades.

Personalismo

Para este los valores
fundamentales son los del individuo.

Las organizaciones sociales, llámense familia, Iglesia,
Estado, gremio o corporación están hechas para los
hombres y para mejor lograr los fines individuales. El Estado y
el Derecho se hacen por el hombre con el
fin de llenar las necesidades humanas; se desvirtuaría su
origen y su sentido, sí estas organizaciones una vez
creadas olvidaran que su razón de ser es esa.

El personalismo en su primer impulso es anti-intervensionista,
es el liberalismo
político y económico que proclama la necesidad de
dejar al individuo libre para que por su iniciativa privada,
desarrollada espontáneamente, cumpla sus fines. Entonces,
el Estado ve reducida su actividad: estamos dentro de una idea de
finalidad limitada para este.

Pero posteriormente el personalismo cae en cuenta que si deja
solo al individuo, este realmente no puede realizar sus fines
propios. Durante el siglo XIX el liberalismo sufrió la
experiencia de que con la absoluta libertad, la
igualdad
teórica no era practica; el obrero y el patrono, el
inquilino y el propietario, etc., no estaban en igualdad
económica y cuando iban a contratar la libertad era
puramente ilusoria, el obrero no tenía la libertad real de
aceptar o no un contrato, pues
sino lo hacía no sobreviría a sus necesidades. Por
eso el personalismo tuvo que admitir cierta intervención
del Estado, sobre todo el campo económico -dejando de lado
la doctrina fisiocrática del laissez faire,
laissez passer- y el Estado pasó a regular ciertas
actividades y a controlar otras.

En nuestra época de Estado, en general, es
intervensionista, realiza una gran cantidad de fines.

Pero este intervencionismo actual -que como dijimos nadie
discute, salvo en su exageración- ,puede tener dos
sentidos: el Estado puede intervenir para salvaguardar los fines
totales llegando inclusive a sacrificar a un individuo o un grupo
de ellos o una generación, en homenaje a una finalidad
social; o por el contrario. Puede intervenir para permitir que
los individuos puedan cumplir sus fines mas plenamente, por
entender que si prescinde de su colaboración con los
débiles, la igualdad es ilusoria porque considera -como ya
lo decía Aristóteles– que la verdadera justicia
consiste en tratar a todos por igual sino de tratar en forma
distinta a los desiguales. El Estado dicta una ley de desalojo y
dice que los particulares no pueden hacer convenios contra sus
disposiciones, lo hace para salvaguardar el inquilino, que en un
momento de falta de fincas, puede ser victima de la superioridad
económica del propietario, por ejemplo, y así
restablece la igualdad verdadera.

Los fines de nuestro Estado

El Estado uruguayo, siguiendo la tendencia general ha
aumentado los fines que realiza en forma creciente en los
últimos 50 años. Cuando nació nuestro Estado
y se hizo la Constitución de 1830, no cumplía
más que los fines primarios. Durante el siglo XIX el
Estado nuestro solo encaro tímidamente la
realización de los fines secundarios más
elementales (instrucción y salud
pública). Pero en el siglo XX el número de
fines ha crecido tanto, que nuestro país llegó a
destacarse por el exagerado intervencionismo del Estado. El
año 1896 marca la fecha en
que comienza la actividad del Estado en el campo
económico. En esas fechas se crea el Banco de la
Republica, que auque se organiza en forma mixta (capital
privado y del Estado), sin embargo nunca se lanzaron a la
suscripción de acciones, por
lo cual siempre fue un organismo público. Después
en el siglo XX, se apresura este proceso. En
1906 se crea la Usina Electrónica de Montevideo con el monopolio para
el Estado del suministro de energía
eléctrica; en 1911 se declara monopolio del Estado el
contrato de seguros cubriendo ciertos riesgos (vida,
accidentes de
trabajo e
incendios) y
ce crea el Banco de Seguros del Estado. En 1912 se nacionaliza el
Banco
Hipotecario. Luego se crea el Correo y la
Administración de Puertos.

Ya tenemos pues, al Estado con toda la actividad bancario que
hoy realiza. En 1931 se crea un ente típicamente
industrial y comercial: la A.N.C.A.P (Administración Nacional de Combustible
Alcohol y
Pórtland), con el beneficio exclusivo para el Estado de la
explotación y fabricación de alcoholes y
carburantes nacionales y de la importación y refinación de petróleo crudo y derivados.

Posteriormente el proceso se acelera con la creación
del SOYP – luego denominado ILPE- (1937, aunque existía el
instituto de fomento de pesca desde 1911), el Frigorífico
Nacional (1928), la CONAPROLE, ambos organismos con
participación de los particulares, el Instituto Nacional
de Colonización, y después de la segunda guerra
mundial, el Estado expropia las Aguas Corrientes y los
Ferrocarriles (en los cuales algunas líneas ya eran del
Estado desde 1915: tranvía de la Barra y luego
líneas del Este, Montevideo, Trinidad y Empalme Olmos,
desde 1920).

Nuestro Estado, pues, interviene y realiza actividad -a veces
exclusiva y monopoliza- en materia
comercial, industrial y bancaria. Constituye un claro ejemplo del
intervencionismo creciente del Estado de nuestros días; y
se destaca entre los demás Estados contemporáneos
por esa tendencia. Algunos otros Estados, como Inglaterra,
recién después de la segunda guerra han
encarado la realización de muchos fines que el nuestro
efectuaba desde antes. El impulso de las nacionalizaciones
francesas y sobre todo inglesas quizás ahora ha
sobrepasado el nuestro aunque, en ciertos aspectos, sobre todo
Inglaterra, parece volver atrás.

Hoy nadie discute la necesidad de esta intervención: el
problema es saber cual es el límite. La actividad del
Estado es buena porque desplaza el egoísmo y el
ánimo de lucro individual; pero es mala en cuanto le falta
la palanca de la iniciativa y el interés
individual lo que hace que se considere el Estado un mal administrador.

Sin embargo la ineficiencia de los Servicios Públicos y
su elevado costo en
perjuicio de la Comunidad, ha producido una tendencia mundial
hacia la privatización. Es decir a sacar de la
orbita del Estado muchos de los servicios no imprescindibles
(secundarios, empresas
públicas que en todos lados funcionan mal o son muy
costosas al Estado por sus déficits). La solución
no siempre es pasarlas a manos privadas; pueden haber formas de
explotación mixtas, por intermedios de cooperativas u
otras. Pero hay una tendencia cada vez mayor -incluidos los
países socialistas recientemente o los gobernados por
partidos socialistas- hacia esta llamada
“privatización´´.

En nuestro país se ha pasado a manos privadas a ILPE, a
la Compañía del Gas. Sin embargo
el intento de privatizar ANTEL no prosperó.

Funciones del
Estado

Órganos y funciones

Acabamos de estudiar los fines que el Estado cumple
(policía, seguridad, fin económico, etc.). El
Estado realiza estos fines por medio de sus órganos.

Órgano es la persona o conjunto de personas que
tienen la facultad de querer por el Estado. Este, como persona
jurídica, tiene una voluntad, toma decisiones, resuelve y
manda. Pero sólo los hombres son capaces de voluntad
psicológica, por ello el Estado necesita de personas
físicas, que manifiestan su voluntad por él. A
ellos se llama órganos.

El Presidente de la
República es un Órgano, porque esta habilitado
por las normas jurídicas para querer -manifestar una
voluntad- por el Estado. Cuando el firma un contrato con una empresa, para
suministros de cualquier material para el Estado, el que queda
obligado no es la persona física del Presidente, sino el
Estado.

Esa atribución (imputación) del acto de la
persona al Estado se realiza en virtud de las normas
jurídicas y siempre que se actué de acuerdo a
ellas.

En un Estado de Derecho
la voluntad expresada por un individuo se considera la voluntad
del Estado siempre que aquella se manifieste en la forma
establecida por las normas jurídicas y dentro de la esfera
de su competencia. Cuando el Presidente hace un nombramiento de
un funcionario actúa por el Estado, pero si quiere hacer
una sentencia en un pleito, su acto no valdrá como acto
del Estado, porque para eso el Presidente no tiene
competencia.

El órgano es el medio, el instrumento para realizar los
fines del Estado.

La función es la manera de actuar de los
óranos para conseguir dichos fines. Así el Estado
realiza un fin de higiene, el
órgano que lo cumple es el Ministerio de Salud Publica a
través de la función administrativa, dirigiendo
hospitales, nombrando médicos, comprando medicamentos,
etc.

El Estado realiza un fin económico y para eso crea
Bancos como ya
dijimos.

El órgano que los crea es el Poder Legislativo por
medio de la función legislativa.

Las tres funciones el Estado, tradicionalmente, son: la
legislativa, la administrativa y la jurisdiccional.

Criterios de clasificación

Hay un criterio formal: la función se determinara
según el órgano que la realice: será
función legislativa todo lo que haga el Legislativo etc.
Hay un criterio material: la función tiene un contenido,
según el se clasificará. Este es el más
lógico, pues el Poder Legislativo, ordinariamente,
legisla, pero también realiza una función
jurisdiccional (cuando hace juicio político), el Poder Judicial
normalmente realiza función jurisdiccional, pero a veces
actúa en función administrativa, cuando nombra
empleados, compra materiales,
etc.

No basta, entonces, saber quien lo realiza para conocer frente
a que función estamos. Necesitamos estudiar en que
consiste cada función, cual es su materia, su
contenido.

Función legislativa

Consiste en hacer la ley. Esta, como ya sabeos, es la norma
general y permanente (concepto
material).

La actividad del Estado moderno se manifiesta, entre otras
cosas, por la creación de normas generales preestablecidas
que pueden ser conocidas por todos de antemano. El Estado dicta,
por medio de sus órganos, disposiciones que están
destinadas a no ser aplicadas a un caso particular y concreto, sino
que prevén todos los casos correspondientes a determinadas
hipótesis. La generalidad es, pues, el
carácter que más distingue la
función legislativa de las otras dos funciones del
Estado.

Función administrativa

Es la que realiza más comúnmente el Poder
Ejecutivo (llamado también administrador). Consiste en
cuidar los servicios públicos, resolver las cuestiones
concretas (no generales) mediante dediciones, etc. Es el Estado
mismo puesto en actividad, pues este una vez creado, debe ser
administrado. Esta función exige una continuidad que no
tiene la legislativa. (Las Cámaras se reúnen en
ciertos períodos, el Poder Ejecutivo actúa todos
los días, en cada momento).

Los autores están de acuerdo en que el nombre de la
función ejecutiva le queda estrecho a esta, puesto que no
se limita a ejecutar y hacer cumplir las leyes. Algunos le
han llamado función gubernativa (especialmente los autores
franceses), porque corresponde a la tarea esencial del
gobierno;

Dice Dabin, “que es vigilar todo y resolver una por cada una
la situación en que se presente y por los medios mas
apropiados, las variadas dificultades que suscita la
acción del Estado y del bien público´´.
Otros le llaman administrativa, porque gobernar es un cierto modo
de administrar y a la inversa, aunque generalmente el uso del
vocablo administración se reserva para las tareas
ordinarias de mera ejecución. Serían, pues, dos las
actividades que comprende esa función: la primera
(gubernativa), es la función libre, variada y compleja, la
segunda (ejecución y para otros administración) es
mas mecánica, como dice un autor “el
espíritu administrativo se complace en la uniformidad y
cae fácilmente en la monotonía, el espíritu
gubernamental se caracteriza por el ingenio político que
se encuentra en las soluciones´´.

Función jurisdiccional

Consiste en la administración de justicia. A menudo
surgen conflictos
entre ciudadanos y entre estos y el Estado o entre grupos
sociales; para salvaguardar la paz social es necesario que
esas discrepancias sean resueltas. El Juez o Tribunal tiene esta
función; juzga los conflictos, es decir los resuelve de
conformidad con las normas jurídicas, diciendo el Derecho
en el caso particular. Es una actividad secundaria, derivada de
la legislativa.

La actividad jurisdiccional y la administrativa, no son
generales como la legislativa, sino particulares, resuelven casos
concretos, individualizados.

Pero en la función gubernativa la administración
actúa con cierta discrecionalidad, es una actividad
dirigida a cumplir con los servicios públicos del Estad.
La función jurisdiccional es una actividad es una
actividad reglamentada por la cual se resuelve un conflicto, con
fuerza de
verdad (lo que se resuelve el Juez es desde ese momento y para
siempre la verdad legal). Las dediciones administrativas, en
cambio., son siempre revocables.

Hay quienes sostienen que la función jurisdiccional no
es una actividad política, porque el Juez sólo
aplica la norma que ya existe, no crea el derecho.

Esta posición es adoptada, por ejemplo, por la escuela vienesa,
cuyo director, Kelsen, destruye la teoría de las funciones
del Estado, sostiene que la legislación, jurisdiccional y
administración no son sino tres momentos que la
legislación, jurisdicción y administración
no son sino tres momentos de la creación del orden
jurídico, que cada uno corresponde a sus órganos
especializados. Kelsen autor de la teoría de la
jerarquía de las normas jurídicas, sostiene que
unas van derivando de otras. Siendo la actividad jurisdiccional
el último grado de producción de normas (que aquí son
normas individualizadas).

Nosotros hemos sostenido que si bien el Juez aplica la ley, y
en este sentido podemos admitir que la función
jurisdiccional es derivada, es evidente que su decisión es
creación del Derecho, su aplicación de la ley es
algo distinto a la que hace un particular cuando cumple con su
deber jurídico. Por otra parte la misión de
individualizar la norma, que es general, es una verdadera
función del Estado y como tal la consideramos, manteniendo
la clasificación clásica de las tres funciones,
contra la posición Kelseniana.