Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 2) (Perú) (página 2)
En la Argentina el Habeas Corpus lo
encontramos en la Constitución de 1 949, derogada a la
caída de Perón.
Aparece nuevamente en 1 957, y se presenta de manera
clásica y vinculada con la libertad
personal y
procede por arresto si orden de autoridad y
otros casos.
En el Perú se sigue una huella o matriz
tradicional y así figura sobre la primera Ley de
Habeas Corpus de conformidad con el siguiente esquema
que consta de cuatro etapas claramente diferenciadas:
Primer Periodo de 1 897 a 1 933: Cubre la
dación de la primera Ley de Habeas Corpus en
1 897, para la sola Protección de la Libertad Individual,
y así permanece hasta 1 933. Si bien en 1 916 hay algunos
aparentes indicios de ampliar su radio de acción,
esto no se concreta en la realidad y menos en las normas. Un
aspecto muy importante es la Constitución de 1 920, que
eleva el Habeas Corpus a nivel de
constitucional.
Segundo Periodo de 1 933 a 1 979: La
Constitución de 1 933, incluyó al Habeas
Corpus, para la defensa de todos los Derechos Individuales y
Sociales (Art. 69º); no obstante al hablar de los derechos
los llamó "Garantías
Individuales y Sociales". Sin embargo el Habeas
Corpus funcionó para todo e hizo las veces no
sólo de Habeas Corpus Estricto Sensu,
sino también de Amparo. La parte procesal se
complicó y así en 1 968 se distinguió el
Habeas Corpus Civil del Penal, por otro lado, en 1
974 se creo el "Amparo Agrario",
que funcionaba sólo en el respectivo fuero privativo y
para fines concretos de Reforma
Agraria.
Desde 1 979 hasta 1 993: Esta etapa se
abre con la Constitución sancionada de 1 979, y lo
trascendente de la Nueva Carta
Constitucional, es la distinción entre dos figuras
jurídicas claras y precisas, de un lado el Habeas
Corpus para la Defensa de la Libertad Individual y los
Derechos Constitucionales Conexos; y de otro lado, para los
demás Derechos Fundamentales.
Desde 1 999 hasta el presente: Es esta
etapa se apertura con la inclusión de la Acción
Constitucional de Habeas Data y Acción de Cumplimento y la
entrada en pleno vigor de vigor de la Carta de 1 993
que precisamente traía estas novedades que incorporaba
como acciones de
garantía, a las ya existentes: Acción de
Habeas Corpus, Acción de Amparo,
Acción de Inconstitucionalidad y Acción de Habeas
Data. Es en esta etapa en que la innovación jurídica – legal,
tras un arduo estudio y participación de los juristas
más renombrados, se promulga el Código
Procesal Constitucional, mediante Ley Nº 28327
del 28 May. 2 004 y entrado en vigencia el 01 Diciembre del mismo
año, constituyendo el cuerpo normativo – procesal
pionero dentro la Comparativa del Derecho, a nivel
latinoamericano.
Por cierto la temprana introducción de estos instrumentos
protectores en nuestros países, ha tenido un doble origen.
Por un lado los frecuentes abusos que se han dado en el
continente, desde que se adquirió independencia
política, caracterizados por revueltas, golpes de
estado,
dictaduras de diversos signos y
violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos.
Y por otro lado, el deseo de las clases políticas
e intelectuales
de proveerse de instrumentos jurídicos que sirvieran al
ciudadano, de protección frente a los abusos.
Lo anterior esta relacionado con lo que en las
últimas décadas se ha visto con claridad: que los
Derechos Humanos y su protección, son el supuesto
básico de funcionamiento de todo sistema
democrático.
Durante mucho tiempo se
pensó que los Derechos Humanos sólo podrían
ser violados por el Poder
Político.
De lo expuesto se desprende la importancia y
trascendencia del Tema Investigado, desde que la libertad es el
bien jurídico ligado a los bienes
conceptuales de la democracia y
se constituye en uno de los pilares fundamentales del Estado de
Derecho; de manera que en situaciones de conmoción
social y con regímenes autoritarios y de dictadura como
el que ha gobernado el Perú durante la década
pasada, la Libertad adquiere contornos dramáticos. Por
ello y visto la trascendencia del tema hemos efectuado la
presente investigación analizando las resoluciones
expedidas por el Órgano de Control de la
Constitucionalidad: El Tribunal Constitucional.
Capítulo II
Lineamientos
Concepto
– Doctrinales Básicos
Los Lineamientos Concepto – Doctrinales
Básicos, a la que
denominaremos el presente Capítulo, constituirán el
soporte base del Ámbito Teórico – Conceptual,
sobre los que vamos a desglosar un sin número de valores
concepto – doctrinarios, los mismos que van a establecer un
esquema apropiado para la naturaleza de
esta parte de la
Investigación. En tal sentido tomaremos en cuenta que
el tratado de la Institución del Habeas Corpus,
según lo afirma el Dr. Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, es
imposible de clasificar como perteneciente al Procedimiento
Penal o al Procedimiento Civil(13); en mérito a
ello podemos aperturar el presente capítulo, tomando en
cuenta las concepciones siguientes:
La palabra Derecho(14)
converge una serie de concepciones con significados
diferentes, cuya etimología se puede percibir de la
siguiente manera: La palabra derecho proviene del vocablo
latino "directum"
que significa en su primer origen,
"lo que es bien dirigido"
o "lo que no se aparta del
buen camino". Algunas definiciones de la
palabra derecho son:Derecho: Conjunto de normas
jurídicas, creadas por el poder
legislativo para regular la conducta
externa de los hombres en sociedad.Derecho: Sistema de normas
principios e
instituciones que rigen, de manera
obligatoria, el actuar social del hombre
para alcanzar la justicia,
la seguridad
y el bien común.Derecho: Conjunto de normas
bilaterales, heterónomas, coercibles y externas que
tienen por objeto regular la conducta
humana en su interferencia ínter
subjetiva.Derecho: Conjunto de normas
jurídicas que se aplican exclusivamente a los hombres
que viven dentro de una sociedad.Ahora bien, podríamos discutir mucho sobre un
concepto que satisfaga a todos sobre el
Derecho. Así a través de escuelas
y autores vamos a encontrar una variedad muy grande de
conceptos, de acuerdo a cada perspectiva filosófica y
jurídica.Mario ALZAMORA VALDEZ(15), indica que la
historia del
pensamiento ofrece las más diversas
concepciones sobre el origen del fenómeno
jurídico, su naturaleza, los modos como se le conoce y
su fundamento único de validez.Entre estas tesis
– añade el autor peruano –, derivadas
unas de doctrinas filosóficas y surgidas otras como
puntos de vista sobre el derecho mismo cabe acentuar las
diferencias que separan tres posiciones extremas: Aquella que
considera el Derecho bajo el aspecto de la vida social
humana; la que lo reduce a un sistema de normas o leyes y la
que lo explica como relación de ideales y
valores.Sobre la primera posición, ALZAMORA VALDEZ
señala, que si bien es cierto que el Derecho es
una necesidad de la existencia social del hombre, no puede
concebirse como simple resultado de la vida. Renard ha
expresado con acierto según lo expresado por el
maestro peruano: "Si la vida no tiene otras reglas que ella
misma, todo es bueno, todo es legítimo, desde el
momento en que brota de la vida; todo freno a la
explosión de la vida es condenable; toda barrera es
contra el Derecho; toda disciplina
es injusta; todo freno es contra la naturaleza,
etc."Asimismo, sobre la segunda posición
mencionada, señala que tampoco se reduce al
Derecho, a una simple estructura
normativa, despojada de todo contenido al cual los
partidarios de esta dirección atribuyen un sentido
metajurídico. Kaufmann – según lo citado
por Alzadora – llama con certeza a este geometrismo
"ciencia
del Derecho sin idea del Derecho".Y finalmente en lo que respecta a la tercera
posición nos dice que no menos infecunda es la
teoría del Derecho como conjunto
de ideales y valores, alejados de la vida, con la que es tan
difícil relacionarlos, igual que las ideas
platónicas con las cosas.Por ello que el maestro peruano concluye al
respecto: "De aquí la necesidad de superar las
limitaciones de los tres puntos de vista anotados e
integrarlos en una concepción total y fecunda, que
acentué sus aspectos valiosos y elimine sus negaciones
estériles".Lo anterior que en ALZAMORA VALDEZ, es crítica y proyección de
definición es determinado en un concepto alternativo
del Derecho, con la siguiente lógica establecida.Así, señala en primer lugar, que el
Derecho, pertenece al mundo de la cultura y
puede ser comprendido sólo mediante conceptos
culturales.Los conceptos ontológicos –
señala el maestro peruano – se refieren a los
seres, los axiológicos abarcan las notas que
atribuimos a los
valores, en tanto que los culturales comprenden aquellos
objetos portadores de un sentimiento espiritual.El sustrato empírico del Derecho
– continúa diciéndonos –, igual que
el de los otros objetos de la cultura esta formado por todo
el conjunto de hechos que constituyen las construcciones o
realizaciones jurídicas con su íntima
coherencia o trabazón.En el mundo de estas realidades – añade
– late un sentido porque ellas son portadoras de
significaciones para la vida social del hombre; llevan como
grabado o impreso algo que intuimos o interpretamos; y al
igual que las otras creaciones culturales, los objetivos
jurídicos están formados por valores. Entre
estos valores tiene carácter rector la Justicia
– advierte ALZAMORA.La comprensión de este reino de los objetos
culturales – continúa diciéndonos –
exige que sean aprehendidos su sentido y su fin. El sentido
del Derecho depende de su relación con la
conciencia
colectiva, con sus anhelos y necesidades; el fin es su
orientación hacia un orden social justo –
advierte el autor reseñado.Reducir al Derecho al sustrato
empírico – adiciona ALZAMORA a lo dicho –
de la norma o definirlo simple o llanamente como conjunto de
normas, conduce a una grave confusión. Nada
diferenciaría en este caso lo que debería
entenderse como derecho de la arbitrariedad o de los dictados
de la fuerza.
Por otra parte las aspiraciones sociales por si solas, o los
valores considerados sin ninguna relación con la
conducta humana y los fines que persigue no constituye
Derecho concluye el maestro peruano.Finalmente, ensaya una definición de lo que a
su parecer constituye el Derecho: "Son elementos integrantes
de una definición del Derecho: La conducta
social del hombre como persona, la
necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los
valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta. La
existencia de la sociedad humana reclama la ordenación
de las relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo de todos
sus componentes se oriente hacia la realización del
bien común. Las normas son reglas que señalan
el sentido y los límites de la acción en orden al
logro de esos fines. Los valores son los principios ideales
que deben regir toda convivencia humana justa".Sentencia así:
"De allí que el Derecho
pueda considerarse como la regulación de la vida
social del hombre para alcanzar la
justicia".Máximo PACHECO(16), por su parte,
inicia su explicación sobre el Concepto del
Derecho, diciéndonos que la sociedad humana no
es una mera coexistencia física, sino una
delicada, fluctuante y complejísima estructura de las
relaciones materiales
y espirituales, sustentadas en la conciencia de una
multiplicidad de objetivos de interés común.Nos explica seguidamente el citado autor, que toda
convivencia desde la más elemental, en la
familia, hasta la más compleja, en la sociedad
civil, requiere de una adecuada ordenación de la
relaciones de las personas. La convivencia implica
inevitablemente – señala PACHECO –, las
limitaciones en la esfera de la libertad y el poder de
cada cual, ajustes de los individuos entre sí y de
estos con las sociedades.Asimismo, PACHECO señala que el mantenimiento y desarrollo
de la vida en común exigen que la conducta de los
asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura
y pacífica, con el fin de realizar una orden de
justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se
haría perjudicial y aun imposible.Esta regulación externa – sentencia el
autor citado – de la conducta de los hombres tendiente
a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana,
es lo que se denomina Derecho.La Justicia es el valor
absoluto – añade el autor chileno – que
determina la igualdad
que debe existir en las relaciones
humanas y ella se expresa a través del
Derecho. La Justicia, en consecuencia, es el valor
supremo del Derecho; y el Derecho, por su
parte, aquello que realiza la Justicia.Finalmente señala que quien dice
Derecho, dice relación societaria; no hay
Derecho sino allí donde hay sociedad
organizada: "ubi ius ibi
societas". La afirmación
inversa: "ubi societas ibi
ius", es igualmente cierta; toda sociedad
organizada necesita del Derecho, para constituirse,
subsistir y funcionarGustav RADBRUCH(17), por otro lado, dice
que: "el Derecho es un fenómeno cultural; el
concepto del Derecho es por consiguiente, un concepto
cultural. Ahora bien, los conceptos culturales, no son ni
conceptos axiológicos, ni puros conceptos
ontológicos…". Más adelante este mismo
autor señala: "…el Derecho es la suma o
el conjunto de los hechos críticos, cuyo sentido se
cifra en realizar la Justicia, ya la realicen o no,; es
Derecho aquello que tiene como sentido poner en
práctica la idea de Derecho. El concepto de
Derecho se orienta con la idea del Derecho, lo
que significa que la segunda precede lógicamente al
primero".RADBRUCK, finalmente considera al Derecho:
"El Derecho puede, pues, definirse como el conjunto de
las normas generales y positivas que regulan la vida
social".RECACENS SICHÉS Luis(18),
señala "…que las normas jurídicas
depositadas en la Constitución, las leyes, los
reglamentos, las sentencias judiciales, etc., son pedazos de
vida humana objetivada, son objetivizaciones de la vida
humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que
efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente
impuestas por los órganos del poder político,
entonces constituyen lo que se llama Derecho Vigente,
esto es, Derecho Vivo, Derecho Realizado, Derecho que
obtiene efectividad práctica, Derecho que es
eficaz; y por lo tanto, puede decirse que constituye una
parte de la cultura viva o actual de un pueblo".TORRES VASQUEZ Aníbal(19), por
otro lado, señala: "Valiéndonos del
perspectivismo orteguiano, podemos decir que el
Derecho es una realidad social e histórica que
no puede ser percibida, sino desde la especial circunstancia
en que se encuentra el observador, por lo que es necesario
agrupar las perspectivas fundamentales de lo jurídico
para tener una visión del conjunto del
Derecho".A su vez RUBIO CORREA Marcial(20), nos
dice lo siguiente: " Lo que resulta claro de lo dicho hasta
aquí, es que el Derecho no tiene ni una unidad
de objeto indiscutible, ni estructuralmente debería
tenerla aun. Las teorías jusnaturalista, positivista,
sociologista, entre otras, así como la particular
estructuración y aplicación del sistema, exigen
la convergencia de los tres elementos considerados en el en
el título de este parágrafo".Este mismo autor culmina su idea con lo siguiente:
"La teoría tridimensional del Derecho,
postulada por Carlos COSSIO y enarbolada en el Perú
fundamentalmente por Carlos FERNANDEZ SESSAREGO en varios
trabajos, ha resumido a dichos elementos como componentes
esenciales e inseparables del Derecho. No pretendemos
en esta parte ni sumarnos a ella, ni analizar todos sus
matices y particularidades (pues tiene varios que merece
disquisiciones no adecuadas en una obra de esta
naturaleza)".Con el afán de resumir los conceptos que se
han dado sobre el Derecho podemos mostrar el de Miguel
REALE(21), sobre la Estructura Tridimensional del
Derecho. Así este autor brasileño
señala que discutir sobre las varias acepciones de la
palabra Derecho, revelan elementos complementarios en
la experiencia jurídica: "Un análisis en profundidad viene as
demostrar que tales significados corresponden a tres aspectos
básicos, discernibles en cualquier aspecto de la vida
jurídica: un aspecto normativo (el Derecho como
ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto
fáctico (el Derecho como hecho o en su
efectividad social o histórica) y un aspecto
axiológico (el Derecho como valor de
justicia)".Finalmente el autor citado sentencia: "…el
Derecho es una realización ordenada y
garantizada del bien común, en una estructura
tridimensional bilateral atributiva. O en forma
analítica, que: el Derecho es la
ordenación heterónoma, coercible y bilateral
atributiva de la relaciones de convivencia, según una
integración normativa de hechos y
valores".Dentro de la línea del tridimencionalismo, se
encuentra Carlos FERNADEZ SESSAREGO(22). El
maestro sanmarquino señala: "Los juristas sostenedores
del statu quo legal, de la permanencia de una
normatividad dada, no tienen en cuenta que la experiencia
jurídica se presenta como el juego
dialéctica de tres instancias objetales, como son la
vida humana social, los valores jurídicos –
vivenciados en determinado momento histórico, por una
cierta comunidad
y un conjunto de normas reguladoras de conductas humanas
intersubjetivadas de acuerdo a valores. El Derecho no
se reduce únicamente a alguna de tales dimensiones. La
experiencia jurídica se constituye, inexorablemente,
por la interacción de la vida humana social,
normas y valores. El ordenamiento jurídico normativo,
en consecuencia se encuentra en constante
confrontación y frecuente conflicto
con la realidad humana social y los valores imperantes. De
esta natural tensión nace, en cierto momento, la
parentoriedad del cambio
legal, la adecuación del aparato formal –
normativo a las nuevas valoraciones de conductas humanas
compartidas […]. La vida humana social y los valores
representan el elemento dinámico del Derecho,
los que al entrar en erosionante conflicto con las normas
legales, impulsan y obligan a su revisión y
modificación. Conductas y valoraciones que, por su
natural dinamismo, se hallan en continuo devenir, en
lábil movimiento. El ordenamiento normativo. El
ordenamiento jurídico significa, en cambio, la
estática objetivación de
vivencias valorativas de conductas humanas en un determinado
nivel histórico. Las normas rescriben y describen
conductas humanas fijadas, detenidas en el tiempo. En su
estructura formal subyace una cierta concepción del
mundo".Añade también el jurista peruano: "El
Derecho, como resultado de la interacción de su
componentes se halla sujeto al continuo repensamiento de su
estructura normativa, a la perenne valoración de las
conductas interferidas regladas por las leyes. De allí
que sea indispensable en cierto momento histórico,
proceder a la integradora armonización de las
dimensiones que constituyen en recíproca exigencia, el
fenómeno jurídico. La combinada
sabiduría del estadista y el jurista – del
jurista estadista, en su caso, debería conducirnos, a
sensibilizar oportunamente y con presteza, los conflictos
que surgen en la experiencia jurídica a fin de lograr
que lo formalmente válido coincida con las
aspiraciones de justicia y seguridad de la
comunidad".En otra obra muy importante dentro de la bibliografía
jurídica nacional, del mismo autor Carlos FERNANDEZ
SESSAREGO(23) – esta vez su tesis publicada
bajo el título de "El
Derecho como Libertad" –, se encuentra
lo siguiente sobre el Concepto del Derecho: "La
conclusión radical de páginas precedentes, es
la intuición del objeto del Derecho como
Libertad, como vida humana viviente, como vida
viviéndose, y al vivirse, realizando valores,
persiguiendo fines, optando. La vida humana se presenta como
una experiencia del decidirse: por "estro" o "aquello", ser
bueno o ser malo, ser justo o injusto, hacer o no hacer. Y la
decisión radical vivir – continuar,
haciéndose o quitarse el impulso vital Vida o impulso
permanente que hemos recibido del Ser Fundante, de
Dios"Señala asimismo: "El hombre
que intuye como libertad, como lucha por ser lo que decide
ser un hombre angustiado, insatisfecho. La paciencia de la
libertad como responsabilidad, es la angustia: el tener que
decidir permanentemente sin claudicar, sin evadir su propia
responsabilidad, sin delegarla en los "otros". Cuanto
más se angustia el hombre, tiene mayor conciencia de
su propia dignidad,
es más personal, más raro, mas
grande".Concluye con lo siguiente: "El Derecho que es
ontológicamente conducta humana, comportamiento del hombre, es en sí
cierta justicia, cierta seguridad, cierto orden, cierta paz.
Y esta conducta realizando aquellos valores comunitarios y
mentados por el ordenamiento normativo coaccionador,
proporciona las condiciones necesarias para que los "otros",
sobre esta base puedan vivir su vida, realizándola
como caridad. Pueden vivir realizando sus bienes personales.
El Derecho al mentar a través de su aparato
lógico – normativo aquella forma de conducta
valiosa y al impulsar una sancionar a una conducta
desvaliosa, exige el mínimo de seguridad, justicia y
solidaridad a fin de que cada hombre pueda
realizar dentro del bien común su personal destino de
salvación. El Derecho es coexistencia segura,
justa y solidaria de libertades para realizar los supremos
valores de la Caridad y el amor
que otorga a la vida un sentido. De valores que hacen a la
persona más digna, y por más digna más
persona. De valores que justifican una guerra
civil consigo mismo que es la existencia. Este podría
ser el sentido del Derecho a la Vida Humana".Finalmente nos remitimos a uno de los mayores
representantes de la Conceptualización Jurídica
– por excelencia –, el Dr. Guillermo
CABANELLAS(24), quien expresa su concepto
enmarcado dentro de los Principios de la Academia de la
Lengua
Española y lo define: "…el Derecho cual
conjunto de principios, preceptos, y reglas a que
están sometidas las relaciones humanas de toda la
sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los
individuos por la fuerza. Tal concepto ha suprimido un inciso
finalista que en formula agregaba, a continuación de
sociedad civil: para vivir conforme a justicia y paz.
Este cambio de la docta corporación merece las
máximas alabanzas por corresponder a ediciones
posteriores a la instauración del Régimen
Franquista en España, que sin duda persuadió a
los académicos de que existen regímenes de
Derecho pero de simple hecho, donde no impera
la justicia, por la ilegitimidad de su procedencia y la
iniquidad del sistema, y donde tampoco reina la paz, por ser
el lema la guerra permanente contra los
opositores"Señala asimismo(25): "Para que el
Derecho adquiera su desarrollo, se necesita su
determinación concreta: que tenga un objeto y,
además, que se manifieste por un acto. En otro caso el
Derecho está en expectativa, como facultad
eventual que sólo se ejercita al manifestarse. Ahora
bien, pueden ser sujetos de Derecho tanto personas
físicas o de existencia visible, como las denominadas
abstractas, morales o de existencia ideal; siempre que se
muestren capaces de adquirir y ejercer derechos y cumplir
obligaciones."Carlos COSSIO y otros autores de la escuela
egológica —por ejemplo: Enrique B.
Aftalión, Fernando García Olano y José
Vilanova— ha insistido mucho sobre este punto de que el
Derecho enfoca la conducta humana desde el punto de vista de
la interferencia intersubjetiva de
ésta.(26)Finalmente, para efectivizar una buena
inserción de la moral
en el Derecho y para comprender bien la
distinción entre la norma moral y la
norma jurídica conviene que nos percatemos de la
diferencia entre el sentido que inspira la Moral y el sentido
que inspira el Derecho.Para comprender bien la distinción entre la
norma moral y la norma jurídica conviene que nos
percatemos de la diferencia entre el sentido que inspira la
Moral y el sentido que inspira el Derecho.- Derecho:
Diversas Acepciones de la
Palabra.(27) La palabra Persona, y
consiguientemente el concepto expresado por este vocablo,
tuvo su sede principal en el Derecho, dejando ahora a un lado
su sentido originario de máscara en la escena teatral
clásica; y conserva la condición de una de las
nociones básicas en el mundo de lo
jurídico.Pero hay otras disciplinas que con sentidos varios
emplean también la palabra Persona. Así
la Filosofía, la Ética, la Psicología y la
Sociología. En cada una de las
disciplinas la palabra "persona" tiene una
acepción diferente de la que posee en las
demás. Esa variedad de acepciones constituye en parte
el tema del presente capítulo. Pero conviene esbozar
ya desde un comienzo cuáles son esas diversas
acepciones, aunque de momento no se pueda, de buenas a
primeras, ofrecer una suficiente explicación de cada
una de ellas. Precisamente las debidas aclaraciones
serán desenvueltas en el curso de las páginas
subsiguientes.En lo Jurídico la
palabra "persona" expresa el sujeto de las relaciones
jurídicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes
jurídicos y de los derechos subjetivos. Esta
enunciación, sin embargo, no es tan clara como puede
parecer a primera vista. Por el contrario, necesita de una
serie de aclaraciones, que intentaré dar más
adelante. Obsérvese que el tema de la Persona
Jurídica, o del Concepto Jurídico de
Persona, ha suscitado una literatura
copiosísima.En Filosofía, persona es
la expresión de la esencia del ser humano, del
individuo
humano, esencia que no puede ser captada, dentro del mero
campo de la ontología, antes bien, es conseguible
tan sólo en la intersección de este campo con
el de la ética.
En efecto, la persona, en filosofía, se define
no solamente por sus especiales características
ontológicas, sino también y principalmente por
su participación en el reino de los valores
éticos, como ser sobre el cual pesa un deber ser, una
misión
moral, a cumplir por sí mismo, por su propia cuenta y
con su propia responsabilidad. Y, así, desde tal punto
de vista ético—, la persona se define
como el ser con "dignidad", es decir, con fines propios que
debe realizar por su propia decisión. En
filosofía se aplica la idea de persona también
a Dios.En Psicología, se habla
de la persona concreta de cada individuo, la cual
constituye el resultado de la íntima
combinación de muy varios tipos de ingredientes, por
ejemplo: factores biológicos constitucionales y
factores psíquicos adquiridos; componentes y factores
sociales y culturales; y el "yo", es decir, la unidad radical
y profunda del sujeto, su mismidad concreta
irreductible, entrañable, única, la raíz
profunda, incanjeable de cada individuo humano, la base y
esencia de su ser y de su destino.Aparte, y además de esta unidad fundada en
el yo profundo, único e insustituible, de cada
individuo humano, sucede que entre todos los varios factores
empíricos componentes de la persona concreta de cada
individuo, hay también dos unidades empíricas
en esa persona: una unidad de organización de todos sus
ingredientes en cada momento, y una unidad dinámica. La persona
individual de cada sujeto humano es una especie de
concreto continuo dinámico. Se puede, en
principio, intentar descubrir los factores actuantes,
la
organización de éstos y su resultado en la
persona de un individuo en un cierto momento. Pero la
realidad de ese momento puede cambiar en momentos
posteriores. No obstante, a pesar de las sucesivas mudanzas,
existe una continuidad empírica en el desenvolvimiento
de cada persona individual, una unidad a través
del tiempo.Las doctrinas de FERRARA y de KELSEN han aportado un
decisivo progreso en este tema. Ferrara ha visto claramente
que la
personalidad jurídica (con independencia de su substrato real, que
siempre tiene), tanto por lo que se refiere al individuo como
al ente colectivo, no es una realidad ni un hecho, sino que
es una categoría jurídica, es un producto
del Derecho, que éste puede ligar a cualquier
substrato, y que no implica necesariamente una especial
corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. La personalidad es la forma jurídica de
unificación de relaciones; y como las relaciones
jurídicas son relaciones humanas y su fin es siempre
la realización de intereses humanos, la personalidad
no sólo se concede al hombre individual, sino
también a colectividades, o a otro substrato de base
estable, para la realización de intereses humanos, la
personalidad no sólo se concede al hombre individual,
sino también a colectividades, o a otro substrato de
base estable, para la realización de obras comunas.
Las colectividades son pluralidades de individuos que
persiguen un interés común, masas cambiantes
que se encaminan a un mismo fin; y el Derecho, al concederles
personalidad, unifica idealmente, jurídicamente, su
actuación; con lo cual las dota de igual agilidad y
facilidad de movimientos que a un individuó. Y en las
fundaciones, el Derecho, al considerarlas como personas,
subjetiva y unifica las obras o actividades que encarnan el
fin a cuyo servicio
fueron creadas. En esta doctrina de Ferrara, que acabamos de
resumir, hay que destacar dos grandes aciertos: el haber
afirmado claramente —aunque después no lo
desarrolle— que la personalidad jurídica
individual es tan construida o fabricada por el Derecho como
la personalidad del ente colectivo, y el haber caracterizado
la personalidad como unificación ideal de
relaciones.Pero esos mismos pensamientos se hallan en un grado
de mayor madurez y mejor logrados en la doctrina de KELSEN.
Aunque se estime que la Teoría Pura del Derecho
de este gran maestro necesita sustanciales rectificaciones
—por la endeblez de sus supuestos fundamentales—,
y aun -cuando se considere, como yo lo creo, que se ha
conseguido superarla, es preciso reconocer que ella contiene
no pocos puntos certeros y logros muy fecundos. Pues bien,
acaso de toda la doctrina de Kelsen, uno de los temas
más certeramente desenvueltos es el de la
personalidad. Y es más, el pensamiento de Kelsen sobre
este tema no sólo representa un decisivo acierto, sino
que probablemente tendrá un alcance mucho mayor del
que el mismo autor sospechó, pues, si bien la
teoría nació con el propósito de ser
pura y exclusivamente jurídica (en cuanto a esta
materia,
como en todas las demás), entiendo que ella brinda una
importante inspiración para elaborar algunos conceptos
esenciales de ontología social (círculo social,
yo social de los individuos, personalidad social). Para
comprender debidamente la doctrina de Kelsen sobre la
personalidad, conviene exponer antes uno de los conceptos
fundamentales que en ella se manejan, a saber: el de la
imputación normativa.Este Concepto Jurídico
de persona se aplica a todos los casos posibles y, por
consiguiente, dentro del campo del Derecho no viene en
cuestión cuál sea la realidad que los
substratos de las diversas personas tengan más
allá e independientemente de él; y, por tanto,
al establecer el concepto general de personalidad
jurídica, no viene en cuestión distinguir entre
personas individuales y colectivas, pues esta diferencia
alude a realidades extrajurídicas o meta
jurídicas. De momento, al formular el concepto
jurídico de personalidad, hay solamente personalidad
jurídica, cuya esencia es igual lo mismo si se da en
un individuo que si se da en un ente colectivo. Dice Kelsen
que la persona jurídica individual no es el hombre
como realidad biológica ni psicológica
(aquí Kelsen no cala lo suficientemente hondo, pues
debiera decirse que no es el hombre como sujeto humano
plenario), sino que es una construcción jurídica de su
conducta, en cuanto ésta constituye el contenido de
normas jurídicas. Por tanto, no es el hombre total el
que puede entrar en el contenido del precepto
jurídico, sino solamente algunas de sus acciones y
omisiones, es decir, determinados aspectos de su conducta, a
saber: aquellos aspectos que están en directa
relación con el ordenamiento
jurídico.Guillermo CABANELLAS(28), cuantifica las
siguientes definiciones subrogantes: "Según las
concepciones jurídicas, la idea de persona ha
variado para leyes e instituciones. La identidad
que hoy se admite entre hombre y persona no ha
sido conocida siempre. En el Derecho
Romano, por efectos de la esclavitud, y
la consiguiente negación de derechos y bienes para los
sujetos a ella, los esclavos no eran personas. Por
otra parte, aún integradas por individuos humanos, el
Derecho de todos los tiempos ha reconocido la personalidad de
grupos de
entes distintos del hombre conocidos, aún siendo
impropia la denominación sin duda, como personas
jurídicas, entre múltiples
sinónimos, todos ellos objetables; aunque en este
Diccionario, se opte por el de persona
abstracta, como el preferible para las "personas
impersonales", si se admite la paradoja
jurídica". - Persona:
La importancia que conglomera, el efecto concepto
– doctrinario de la palabra Individuo –
para los efectos de nuestra Investigación – debe
ser tratada inicialmente, partiendo desde el punto de vista
de la concepción filosófica, para
posteriormente enmarcarnos dentro de efecto jurídico
que implica esta acepción, como elemento indispensable
de la Libertad Individual, que es el estudio base de
nuestro tema. En mérito a ello reseñamos lo
importante que resulta la afirmación expuesta por J.
FERRATER MORA(29), en su Diccionario de Filosofía, al afirmar
que: "Individuo significa literalmente lo que no puede
ser dividido, lo singular, aquello cuya división
acarrea su desaparición". Y agrega:
"Lógicamente, el Individuo es el objeto del
llamado concepto individual, el cual se refiere a algo real,
a diferencia de los conceptos genéricos y
específicos, que mentan objetos ideales.
Ontológicamente, el Individuo es definido por
lo general en el mismo sentido que la primer sustancia, esto
es como aquello que pudiendo ser sujeto de uno o cargos
predicados, no puede a su vez ser predicado de otro
sujeto"…"El Individuo, es único, porque
es justamente aquella unidad irreductible a otras unidades,
inclusive de la misma especie, aquel ser que tiene
propiamente hablando una indivisibilidad corporal, espiritual
– si hablamos de lo metafísico – y
jurídica. El problema del Individuo o, mejor
dicho, de la individualidad, ha sido discutido en la Edad
Media, en relación con el problema de los
universales, y ha comprendido no solamente los aspectos
lógicos y metafísicos, frecuentemente
confundidos en las investigaciones acerca de la realidad
universal, sino también el aspecto moral. En la
Época Moderna, se ha discutido particularmente el
problema del Individuo psicológico,
ético, sociológico y político. En
el
lenguaje actual, el Individuo es casi siempre el
Individuo Humano, "este hombre", con lo cual se
designan, por un lado, los caracteres comunes que posee todo
hombre, y, por otro, le hecho de la existencia singular de
cada uno frente a los demás. Por eso el
individualismo ha sido entendido tanto en el sentido
de un atomismo social, como en el sentido de una
reacción contra el colectivismo transpersonalista,
propugnado por ciertas doctrinas políticas y
sociales.Los problemas
referentes al concepto de Individuo, enfocado desde un
punto de vista estrictamente filosófico, quedan fuera
de la naturaleza de esta Investigación, dedicada a lo
específicamente jurídico. Sin embargo, la
problemática del Individuo, desde luego, y en
primer lugar del Individuo Humano, estudiado desde la
perspectiva de lo jurídico, no puede desentenderse de
los correlativos planteos filosóficos con que ha sido
tratado el tema en el ámbito de nuestra cultura. El
Individuo Humano, el hombre, en cuanto sujeto de
derechos y obligaciones en el terreno jurídico,
recibe el nombre especial de persona jurídica,
denominación que implica un aspecto, una parte
restringida del todo más amplio que denota el concepto
de persona humana. La larga elaboración de conceptos
de persona jurídica, y las notas con el que él
se presente en un determinado régimen jurídico,
están siempre íntimamente vinculados al
concepto de persona humana, que es peculiar al ordenamiento
social donde ha madurado este régimen jurídico
y el concepto de Persona Humana es inseparable del de
Individuo Humano.De cómo hayan sido elaborados estos
conceptos, puede decirse que depende el estilo de una
cultura. En la antigüedad pagana, el hombre, el
Individuo Humano, significaba poco si se lo
consideraba desvinculado del núcleo social al cual
pertenecía. Los grandes filósofos griegos, anticipándose
a su época y echando los cimientos de la
reflexión filosófica propiamente dicha,
empiezan a esbozar con relevancia el significado del hombre
en si mismo, el valor de su dignidad como ser racional entre
los demás seres del universo y
con independencia del rango asignado en la vida comunitaria.
La conjunción del cristianismo y la cultura intelectual
grecolatina, elaboró el concepto de persona, y a
él nos referimos como algo obvio y sobreentendido,
tanto al mencionarlo en el sentido amplio del sinónimo
de hombre a ser humano o individuo humano, que se le
asigna en el lenguaje
corriente, como si nos referimos a él en el campo
estrictamente jurídico, mencionando la persona
jurídica que se encuentra con su delimitada esfera de
significación en los respectivos códigos y
demás estructura de las distintas ramas del Derecho,
sin embargo, es un concepto no bien delimitado y sobre el que
no se ponen de acuerdo ni los filósofos ni los
juristas. Como en la parte correspondiente al vocablo
persona, habrán de estudiarse las significaciones del
mismo en las doctrinas jurídicas de mayor importancia
y el alcance de su empleo en
la legislación positiva, a ella nos remitimos,
limitándonos a señalar las cuestiones
suscitadas por la confrontación de ambos conceptos,
individuo y persona, que para algunos autores
serían motivo de una curioso dualidad, y para otros
pueden considerarse como sinónimos.Si el tema de la persona jurídica ha sido
estudiado insuficientemente y ha dado origen a muchas
confusiones, tanto en lo referente a persona jurídica
natural, como en lo que atañe a la persona
jurídica colectiva o de existencia ideal, el tema de
la relación Individuo – Persona, no ha
sido menos controvertido, dando origen en algunos casos a las
más sorprendentes conclusiones en el aspecto
relacionado con los derechos y obligaciones del hombre en la
vida social.Ismael QUILES, afirma que muchas de las confusiones
en esta materia se deben a que se tratan indiscriminadamente
distintos aspectos del hombre o de la persona humana y que
antes de tratar de la personalidad moral y de las relaciones
del hombre con la sociedad, tanto en la esfera de lo moral
como en la de lo jurídico, debe estudiarse la
personalidad psicológica y la personalidad metafísica y así lo hace en su
obra "La Persona
Humana"(30).Es claro que, realizado los estudios que menciona el
autor, separando pulcramente los aspectos psicológico,
metafísico y moral en el ser humano, las conclusiones
no serán idénticas y no serán
idénticos los fundamentos que se invoquen para la
libertad y la responsabilidad que tanto los sistemas
de moral como los regimenes jurídicos atribuyen al
hombre, pero por lo menos habremos ganado sabiendo que
resuelven estos problemas las más significativas
doctrinas filosóficas y jurídicas de nuestro
ámbito cultural y sabiendo a que atenernos respecto a
los ideales que se nos proponen como programa a
realizar y a los sacrificios que se nos exigen como
lógica de nuestra aceptación de aquellos
ideales. ¿Es el hombre para la sociedad?, ¿Es
la sociedad para el hombre? Si la sociedad existe por
razón del hombre ¿en que medida está
éste obligado a cooperar a su mantenimiento y a
obedecer a su autoridad? - Individuo:
Dentro de la concepción finalista del
Derecho, que se remonta a Ihering, el concepto de "bien
jurídico" (rechtgut) adquiere la mayor
importancia. Tuvo origen el Alemania,
en donde en 1 834, por obra de Elbaum, ingresa al campo del
Derecho criminal, para reemplazar el Derecho Subjetivo. De
este modo se inicia una nueva orientación
científica de profunda trascendencia en lo penal. La
doctrina contiene hasta entonces, en Alemania siguiendo a
Feuerbach y en Italia a
Carminagni, concebía el delito
como una violación de un Derecho Subjetivo
correspondiente al lesionado. La nueva tendencia, inspirada
en Ihering, y particularmente, a través de Markel, Von
Liszt y Von Hippel, considerando que el concepto de derecho
subjetivo, no era una noción suficientemente
comprensiva – existen numerosos e importantes intereses
tutelados por el Derecho a los que no les corresponde un tal
derecho, se decía –, encuéntrale objeto
del delito y de la protección jurídica en los
bienes de la vida. El orden jurídico se concibe
entonces con la función de garantizar los bienes o
intereses(31) humanos individuales o
colectivos.Aclarando el concepto de "bien jurídico", que
define como "el interés jurídicamente
protegido", señala Von Liszt que el mismo no es un
"bien del derecho, sino un bien de los hombres reconocido y
protegido por el Derecho". Por consiguiente, cuando los
diferentes intereses humanos son decepcionados por el
Derecho, cuando son sometidos a su regulación, se
transforman en "bienes jurídicos".El concepto de "bien jurídico", es
común a todo ámbito del Derecho. Pero dentro
del área penal cobra una importancia especial, no
porque la función del Derecho Penal
sea otorgar la tutela
jurídica, sino por su particular forma de atorgarla
por medio de la amenaza y de la ejecución de la pena
(Von Hippel, Treves); y porque su misión
específica es la "defensa más enérgica
de los intereses especialmente dignos y necesitados de
protección".Pero, en cierto modo, el bien como objeto de
protección del Derecho, implica una
abstracción, porque es un concepto generalizante. Es
el "interés medio o genérico", venido en cuenta
por el orden jurídico y cuya lesión constituye
el "contenido material del injusto". El "bien
jurídico", así entendido, puede presentarse
como "objeto de protección de la ley" o "como objeto
de ataque contra el que se dirige el delito" y no debe
confundirse con el "objeto de la acción", que
pertenece al mundo sensible(32). Siguiendo el
ejemplo más común: en el hurto de la
acción es la cosa substraída; el objeto de
protección, la propiedad.Esta noción del
"bien jurídico"
marca una
evolución en su concepto, porque no
habiendo sido posible reducir a un "denominador común"
los diversos objetos de la protección penal, se
identifica el bien jurídico con el fin de la norma u
resulta así, "expresado en su forma más
sucinta", el marco conceptual dentro del cual el orden
jurídico procura atrapar "el sentido y fin de os
diferentes preceptos penales", estructurando, de este modo,
"el valor objetivo"
al cual se acuerda la protección penal (Mezguer,
Rocco, Antolisei).En el campo del Derecho
Público, sobre todo en el Derecho
Constitucional, el "bien jurídico" se elabora
sobre la base de valoraciones de carácter
político y no se puede prescindir de su noción
para formar e interpretar los conceptos jurídicos
(Treves).En el orden penal, el concepto de
"bien jurídico"
cumple un rol importante, permite conocer con exactitud
la función del orden jurídico penal; facilita
la comprensión de los tipos penales; es la base para
la exposición sistemática de la
parte especial y es de suma importancia práctica para
la correcta interpretación de la Ley.Por esta construcción dogmática que en
el orden penal concibe el delito como la lesión de
un "bien
jurídico", ha sido motivo de una
tenaz y enconada disputa, en el fondo, de carácter
político. El advenimiento del Estado autoritario dio
origen en Alemania, a una nueva corriente en el Derecho,
dentro de la cual, el criterio decisivo para la punibilidad
ya no la da la producción de un resultado lesivo
del "bien
jurídico", sino la violación
de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
popular y nacional. Dentro de esta tendencia
subjetiva(33) lo que determina la responsabilidad
criminal no es el resultado dañoso, sino la
exteriorización de una voluntad delictiva. Esta
corriente encuentra su máxima expresión en la
Escuela de Kiel ((Kieler Richtung) a través,
principalmente, de Schaffstein y Dahn, su subjetivismo
culmina con el propósito de remplazar los "tipos de
delitos"
por los tipos de autores. Sin embargo, como lo recuerda
Jiménez de Asúa, la Escuela de Hamburgo, aun en
los tiempos de pleno autoritarismo estatal, se mantuvo fiel a
la doctrina del "bien
jurídico", y así lo
proclamó por medio de Zimmert y Swinge. Y no
faltó tampoco entre los latos funcionarios germanos,
quien calificara esta tendencia extremista como
"romántico – reaccionaria". Sus representantes
despectivamente, aluden Al "bien
jurídico", como una
abstracción propia del iluminismo y del pensamiento
libre.La más reciente teoría de la
acción finalista, cuyo conspicuo inspirador es Weisel,
ha llevado también la discusión hasta el
concepto del "bien jurídico" sosteniéndose que
la esencia el ilícito penal no puede agotarse "en una
pura causación de la lesión de un "bien
jurídico". Se dice que esta noción no cubre
todo el campo del Derecho, sino solamente el sector en el cal
del Derecho tiene una "función conservadora", no
encontrando aplicación cuando "la norma tiene una
función propulsora".Por estas tendencias, extremas o innovadoras, no han
tenido repercusión entre los partidarios del finalismo
penal, para quienes los conceptos de "norma" y de "bien
jurídico" son fundamentales en este ámbito de
las ciencias
jurídicas.Finalmente Guillermo CABELLAS(34), lo
define: "Todo aquel bien sea material o inmaterial, tutelado
por el Derecho, así como también el lesionado
por un delito y cuyo defensor pretende asegurar la
pena" - Bien Jurídico:
Los últimos años de este siglo hemos
sido testigos de un progresivo debilitamiento del
interés por la Filosofía Jurídica Pura. El
análisis y esclarecimiento de los conceptos
fundamentales utilizados por la Ciencia
del Derecho han dejado de concitar del interés
primario de los estudiosos y, al mismo tiempo, se asiste a un
incremento notable de la especulación relacionada con
temas de filosofía política. La crisis de
los sistemas socialistas ha concluido por despejar una
nutrida problemática en la cual la noción de
Justicia y las bases económicas y
políticas de la organización social adquieren
un papel protagónico. Ello se hace perceptible en las
últimas teorías acerca de la Justicia y
el modo de plantear los problemas por ella involucrados.
Entre los numerosos pensadores que últimamente se han
ocupado de estos temas, tal vez los más difundidos son
Jhon RAWLS y Robert NOZICK, cuyas teorías han
determinado amplios debates que encuéntranse lejos de
haberse acallado. El pensamiento de RAWLS(35),
causó gran impacto, suscitando un interés que,
a partir de ese momento no dejo de incrementarse. Y es que en
su pensamiento se encontraron desarrollos filosóficos
que en que en amplia medida, servían para fundamentar
posturas filosóficas afines a la socialdemocracia europea. Así, el
planteó liberal de donde parte encuéntrase
atemperado por los principios que intentan lograr una justa
redistribución de la riqueza. En cambio
NOZICK,(36) se adscribe a principios liberales
puros, que para él resultan irrenunciables, lo que
lleva a que su pensamiento halle favorable acogida en los
núcleos políticos que intentan promover una
postura neoconservadora.Para RAWLS, la Justicia ocupa, en el
ámbito social, un puesto similar al de la verdad en el
plano científico. El hombre, cuando piensa, busca la
verdad; en cambio, quien se plantea el problema de la
organización social, busca la
Justicia.De esta suerte la Justicia es la primera
virtud de las instituciones sociales, del mismo modo que la
verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Ahora bien,
RAWLS no busca un ideal absoluto de Justicia, sino tan
sólo, una Justicia Posible, que pueda darse en
el seno de la convivencia humana. Su indagación
hallase dirigida a develar los principios de justicia
que puedan servirle para evaluar la estructura básica
de una sociedad, meced al adecuado balance entre derecho y
deberes. Entre otras palabras, los principios de
justicia serán aquellos que permitan asignar
derechos y deberes en las instituciones básicas de la
sociedad, aquellos en base a los cuales resultarán
definidos los beneficios y las cargas emergentes de la
cooperación social. El resultado será la
Justicia entendida como
Equidad.¿Como se logran estos principios?, ¿De
donde derivan? RAWLS retomando la tradición
contractualista, nos dirá que los principios de
justicia son aquellos emergentes de un acuerdo original.
Nos habla de una posición original, de una initial
position, en la cual un conjunto de personas libres y
completamente racionales, ignorantes del puesto que ocuparan
en la futura sociedad, desconocedoras de los talentos propios
de cada una, de su preferencias, esto es, inmersas en lo que
denomina un velo de ignorancia, se ponen de acuerdo
acerca de los principios de justicia que habrán
estructurar la futura organización de la sociedad.
Claro está que para esta teoría contractualista
se aparta de la propuesta por el pensamiento político
clásico, en la medida en que aquí no existe una
ley natural previa al pacto; no se dan derechos inherentes a
los individuos que el pacto no pueda desconocer y hayan de
ser garantizados por él.Según RAWLS, lo individuos participantes
concluirán necesariamente, luego de evaluar diversos
principios de justicia, eligiendo dos: el que consagra
que todos tienen igual derecho a la libertad y el
justifica las desigualdades que toda convivencia social trae
aparejadas. El primer principio lo enuncia expresando que
cada persona tiene un derecho igual al más extenso
sistema de libertades básicas compatibles con
un sistema similar de libertades para todos. El segundo
principio, por su parte, establece que las desigualdades
sociales y económicas deben ser dispuestas de tal modo
que representen el mayor beneficio para los que se hallen en
la posición social menos aventajada, y que estas
desigualdades estén adscritas a posiciones y cargos
abiertos a todos, esto es, que exista una equitativa igualdad
de todos.Por el lado filosófico
antiguo, Platón
y Aristóteles centran la Justicia
sobre la virtud. Para el primero es aquella que mantiene la
unidad, el acuerdo y la armonía. En cambio, para el
otro filósofo ofrece aspecto social, que impone a cada
uno respetar el bien de los demás.En Las Partidas se define a la
justicia diciendo que es "una de las cosas por que
mejor y más enderezadamente se mantiene el mundo y que
es como fuente de donde manan todos los derechos"Resulta infaltable la comparativa conceptual del
maestro Guillermo CABANELLAS(37), respecto de este
principal e importante valor humano, el mismo que
conceptualiza a la Justicia como: "El Supremo ideal
que consisten en la voluntad firme y constante de dar a cada
uno lo suyo, según el pensamiento y casi las palabras
de Justiniano: "Constans et
perpetua voluntas jus suum cuique
tribuendi".Agrega que como ideal la
justicia:(38) "…resulta
difícil de concretar en su realidad permanente.
Justicia y Derecho que debieran ser
términos sinónimos, no lo son en los hechos; y,
a veces en la apreciación común, el
Derecho, dejar de ser justo por impulsos motivados en
la realidad del ambiente.
Ello es debido a la apreciación subjetiva que la
justicia tiene y ha tenido en todos los tiempos. La
justicia que es un ideal de la verdad, tiene como
ésta, en la apreciación de los hombres,
distintos prismas y es imposible albergarla en una ley
física, inmutable. Producto de la naturaleza
humana, la justicia sufre las mudanzas que le
imprimen los distintos pareceres, los cambios de
opinión, las diversas apreciaciones de un
fenómeno jurídico dado. Justicia es la
bigamia en los pueblos mahometanos y justicia ha sido
en ciertos tiempos la esclavitud y justicia es en el
presente la libertad plena del individuo.Finaliza diciendo que: "Derecho y
Justicia(39), se aproximan hasta
confundirse casi, por cuanto debe contarse con el primero
para facilitar la segunda, que lo restablece negado y lo
ampara comprometido. Sin embargo la doctrina tiende a la
antítesis entre ambos términos y
así se habla del Derecho Justo, anhelo
perpetuamente insatisfecho, por realidad de difícil o
imposible logro. - Justicia:
Todos los entes, comunidades o instituciones en
general que forman parte del orden jurídico, se rigen
por un complejo de normas jurídicas y extra –
jurídicas, que son impuestas unas veces, a sus
integrantes, en forma coactiva por órganos
especializados, y otras, acatadas voluntariamente por los
mismos.Guillermo CABANELLAS(40), en su
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, lo
define preliminarmente como: "…el conjunto de reglas
fundamentales que organizan la sociedad política,
estableciendo la autoridad y garantizando la
libertad; es la ley magna de la nación. Todo Estado tiene una
constitución, en el sentido amplio de esta
palabra, o sea, como conjunto de leyes que regulan su vida y
acción. Pero, en el sentido estricto, la
Constitución, exige la norma especial, votada
por la nación, y aplicada en forma regular,
principalmente en el conjunto de derechos y de deberes
establecidos en forma general y particular para cada
ciudadano.Agrega diciendo que:" La
Constitución(41) es la
cúspide jerárquica entre las leyes; o si se
prefiere situarse en la solidez de la estructura
jurídica, la base de la pirámide del Derecho
Positivo. Nada goza de auténtica legalidad
si es inconstitucional en un Estado de Derecho, que cuente
además con una judicatura competente. Pero la
"ley de leyes",
muestra
invalidez casi absoluta en cuanto a la eficacia
inmediata, porque tal vez ninguna de sus preceptos rige por
la sola inscripción en uno de sus artículos
constitucionales. Y es que cada uno de ellos exige las
andaderas de una ley especial, que lo desarrolle y que
le de vida; aun cuando en ocasiones, por previa vigencia de
tales cuerpos legales, la Constitución que los
ratifica cuenta ya con dinamismo de efectiva
aplicación.Finalmente expresa: "Así en definitiva, al
Constitución no pasa de constituir un programa
político nacional, que para conseguir realidad precisa
de la coexistencia de leyes, menores en jerarquía pero
mayores en vitalidad , y la de actos de gobierno
en ella inspirados y que la reflejen. El cuerpo formado por
los constituyentes, o por las Constituyentes, requiere en
definitiva de sus alcances concretos. En síntesis, el texto
constitucional es más un mandato de legislar que una
norma aplicable por los tribunales como Derecho
vigente".Cuando estas normas rigen la vida del Estado,
organizando sus poderes, delimitando sus funciones y
estableciendo los derechos y garantías de los
habitantes y del Estado, reciben el nombre de
Constitución, aquí su concepto
como punto de partida. Su proyección histórica
es una consecuencia de la racionalización del Estado
moderno; coincide con la decadencia de la autoridad del
Imperio Medieval, el
Renacimiento, la división de la religión cristiana y la vigencia del
sistema económico capitalista, que forma campo
propicio para la aparición del
status.Los acontecimientos económicos, religiosos y
políticos, que se fueron sucediendo, contribuyeron a
la creación en el Estado
Moderno, de un nuevo ente que reemplazará al monarca
en el Monopolio
del Derecho. Mientras ello ocurre, en el campo de las ideas,
se produce la separación del Derecho
Constitucional de la política en primer
término y luego de la
filosofía(42).Siguiendo la Teoría del
Estado(43), en a Constitución
Política del Estado moderno como realidad social, se
distingue una Constitución No Normada y una
Constitución Normada.La primera, al Constitución No
Normada, tiene validez y vigencia en cuanto
constitución normalizada. Por normalidad social
debemos entender una conducta en su concordancia con una
regla de previsión, basada en la observación de lo que sucede
término medio en determinados periodos de
tiempo(44). Es decir, podemos entender por
normalidad a las reglas sociales que tienen vigencia, no
obstante no ser normas jurídicas, porque son impuestas
por la sociedad, aun antes que sean adoptadas por los
órganos competentes de los poderes del Estado, puesto
que su vigencia surge de la realidad misma de la vida social
.Tienen valor sin estar normadas por el Derecho y
hasta pueden tener fuerza contra las normas objetivadas,
cuando éstas no se encuadran dentro de la
normalidad.La Constitución Normada, puede
serlo extra – jurídica y jurídica. La
Constitución Normada
Jurídica, esta dada por el derecho
conscientemente establecido y asegurado: es lo que se
llama "Constitución
Organizada". La Constitución
Normada Extra – Jurídica esta dad por un
complejo de factores culturales: la costumbre, la moral, la
religión, la urbanidad, la moda,
etc.Ahora bien, la vigencia de la
Constitución e realiza, no por la vigencia
unilateral de cada una de estas distinciones, sino por su
conjunto. Principalmente se refiere a la
Constitución Normada Jurídica. Puede
existir normalidad sin normatividad, pero no puede darse el
caso opuesto, es decir, no puede existir normatividad sin
normalidad. La normalidad tiene vigencia permanentemente
hasta que sea reemplaza por una nueva normalidad, gestada en
el tiempo y en el espacio y es muy común la referencia
que hacen los autores del caso en que no podría darse
normatividad jurídica a situaciones que estuviesen
contra la normalidad. La costumbre, la moral, la
religión, etc., son otros tantos factores extra
– jurídicos de la Constitución
Normada, en cuanto son normas que se aplican y obedecen
dentro de grandes sectores sociales y, a veces, por toda la
sociedad. En cambio, cuando esa Constitución
Normada jurídicamente se presenta como un desborde
de la normalidad, es decir, cuando no se ajusta a la realidad
social del lugar para el cual se creó, la misma
normalidad puede provocar su fracaso como norma
objetividad.En conclusión: la normalidad social y la
normalidad jurídica, deben coincidir en el momento
histórico de aparición de la segunda; en caso
contrario puede peligrar como norma jurídica y su
infracción o violación es sólo
cuestión de tiempo. - Constitución:
Dentro del Derecho Público, la palabra
constitucionalidad(45) o
constitucional alude, como lo expresa su propia
significación gramatical, a lo perteneciente a la
constitución de un Estado. Ya en forma
específica, entiéndase con ella a la
subordinación o adecuación que media entre
layes, decretos, ordenanzas o resoluciones que dictan los
organismos de la
administración con relación a las leyes
fundamentales o constitucionales.La voz Constitucionalidad o
Constitucional, significa, asimismo, que toda
disposición normativa debe tener esa cualidad –
dictadas "en consecuencia" de la constitución –,
so pena de que su obligatoriedad pueda enervarse en casos
judiciales planteados o en decisiones de la propia administración, toda vez que es
imperativo elemental de todos lo funcionarios que de una u
otra manera integran los Poderes del Estado aplicar en primer
lugar la Constitución; y a raíz de esa
aplicación deviene la preterición de la norma
antinómica o violatoria de la ley fundamental, de la
que aquella, al final de cuentas,
deriva su vigencia.Es sin duda alguna, que esta característica
del Estado de Derecho – gobierno de la ley y no de los
hombres –, y que por si entraña un paso avanzado
en la evolución política de las comunidades
humanas, implica una conquista
que se fue cruenta y cuya defensa vuélvase actual. Es
harto sabido que el Estado de Derecho ha sido visto como
fruto de las ideas del siglo XVIII; y conforme a
enseñanzas contemporáneas se proclama su
periclitación como secuela de un proceso
histórico superado. Empero, los acontecimientos de la
hora, en su trafica significación reclaman su
vigencia, pues el constitucionalismo, actualizando sus
postulados debe perdurar porque es garantía de
libertad, conquista Cristiana y atributo de dignidad
humana. El constitucionalismo significa el imperio del
derecho por medio de la ley de la norma jurídica, que
excluye toda arbitrariedad circunstancial, intencionada y
caprichosa.(46)La adecuación de las normas jurídica a
la Constitución es siempre prenda de seguridad y paz
social porque la constitución es el límite a la
voluntad humana en el gobierno y garantía de los
gobernados. En ese carácter radica la importancia
superactiva de la constitución, porque sobre todas las
cosas, según la vieja definición de Bortfeaud
ella "es una ley de
garantías": una ley de
protección política: garantía de la
nació contra las usurpaciones de los poderes a los
cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberanía, garantía
también de la minoría contra la omnipotencia de
la mayoría.Para Guillermo CABANELLAS(47) esta voz
entraña un complejo problema que sólo cabe
plantear aquí, el vigor práctico de las normas
constitucionales. Por lo general se estima que poseen efecto
derogatorio inmediato; por ejemplo, si se declaran la
abolición de la esclavitud, de la pena de
muerte. Pero, cuando crean un nuevo orden de cosas, una
institución nueva, por lo común se entiende,
aún sin expreso precepto constitucional, que exponen
una aspiración, cuyo desarrollo exige una ley
especial. - Constitucionalidad:
El Dr. Carlos SÁNCHEZ
VIAMONTE(48), hace una extensa avocación a
esta voz, en la "Enciclopedia
Jurídica OMEBA" definiéndolo
del siguiente así: "El Constitucionalismo
consiste en el ordenamiento jurídico de una sociedad
política, mediante una constitución escrita,
cuya supremacía significa la subordinación a
sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes
constituidos que forman el gobierno ordinario.Agrega diciendo: Con relación a la sociedad
misma y a sus componentes, que desde el punto de vista
político constituyen el pueblo gobernado, no hay
problema teórico no práctico de Derecho
Constitucional que requiera especial dilucidación.
En cambio, siempre será necesario fijar con exactitud
el carácter jerárquico de la
Constitución con relación a todas las
manifestaciones del poder político, ya sean normas
legislativas, o decisiones judiciales, o actos
ejecutivos".Por otro lado Guillermo CABANELLAS(49) lo
define:"El Constitucionalismo, no se concreta
únicamente con el logro de cartas
magnas; porque exige que estén inspiradas por una
serie de principios que aseguren los valores cívicos
de dignidad y libertad personales y de respeto
para un orden jurídico general, a más de las
declaraciones de índole social, que en el siglo se
consideran imprescindibles"Finaliza diciendo: "Cuando el Derecho
Político se suponía consubstanciado con el
Constitucionalismo, los regímenes totalitarios
y las autocracias han venido a representar su decadencia
aunque en lo internacional se propugne, nominalmente desde
las Naciones
Unidas, la vigencia de los Derechos Humanos, una especie
de Constitucionalismo Internacional, si se permite la
expresión, sujeto como el otro a embates frontales y a
los más taimados de los que dicen servirlos y los
proclaman, pero los barrenan de fronteras para
adentro" - Constitucionalismo:
Declaración significa la acción de
declarar. Este verbo proviene de la voz latina
declarate y quiere decir hacer conocer o significar
algo.Se entiende por Declaración de
Derechos la manifestación concreta y el
reconocimiento de expreso que se hace por la colectividad
social, organizada políticamente y
jurídicamente, de las facultades de que esta investido
el ser humano, vale decir, lo atinente al goce y ejercicio de
sus atributos esenciales.La expresión
"Declaración de
Derechos"(50) – empleada y
difundida por la Declaración de Virginia y por la
Revolución Francesa en
sustitución al enunciado inglés bill of rights –
significa el reconocimiento explícito de derechos
inherentes a la persona humana, significa también que
los Derechos Humanos no son creados por la
Constitución o Leyes Constitucionales, sino que estas
se limitan únicamente a reconocerlos, proclamarlos o
declararlos por escrito, pues su poseedor titular es la
persona humana según las concepciones del Derecho
Natural.La Dogmática Constitucional comprende
distinto género
de normas, entre las que sabe distinguir las Declaraciones,
los Derechos y Garantías. Las Declaraciones
de Derechos son la determinación de la
doctrina político – social en la que se
deberá inspirar el Estado, que se da a conocer por los
contribuyentes en forma solemne a los gobernantes y al
pueblo. Tienen por objeto proclamar principios
filosóficos, antes que establecer verdaderas normas
jurídicas. De ahí que su obligatoriedad es
discutida, siendo considerable el número de autores
que les niega fuerza jurídica y sólo les
reconoce la autoridad moral de un dogma.Si bien es cierto que las Declaraciones de
Derechos no obligan a los legisladores, sin embargo deben
inspirar su conducta y, en cuanto al poder
ejecutivo, los principios por ellas enunciados son
susceptibles de aplicarse. Así ha ocurrido, al menos,
en varios vasos en los que el Consejo de Estado de Francia
los ha aplicado cuando tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
la validez de actos administrativos.Las Declaraciones de Derechos, cuando
están consignadas en el texto constitucional, tienen
toda la fuerza supra – legal de las normas
fundamentales. Más, se ha acostumbrado no insertarlas
en el Código Basamental. Sólo en casos
excepcionales como la Constitución Francesa e 1
791, la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano ha sido colocada a su cabeza. En otras
circunstancias, se ha adoptado más bien el sistema de
los preámbulos, como el que precede a la actual
Constitución de Francia, donde se fija el
espíritu general que debe prevalecer en el
régimen político, económico y
social. - Declaración de Derechos:
En el ámbito doctrinario corresponde
señalar sucintamente el esquema evolutivo en
relación con el concepto y proyecciones de los
derechos humanos.La idea de la igualdad esencial de todos los
hombres, con su inherente dignidad, pertenece al pensamiento
cristiano. Adquiere desarrollo y va difundiéndose a
medida que el cristianismo se incrementa dentro de la
situación histórica creada por el Imperio
romano.Sin embargo, Grecia
proporcionó elementos adversos y favorables a la
igualdad del hombre. Entre los primeros, cabe señalar
a Aristóteles como el exponente más
caracterizado de su filosofía, quien consideraba como
diferencias naturales las que separaban a libres y esclavos,
griegos y bárbaros; y sólo reconocía en
los griegos libres la completa condición humana. Como
factores favorables, se puntualiza de que Grecia, al romper
los estrechos límites políticos de las
ciudades-estados y expandirse hasta abarcar otros pueblos con
religiones, lenguas y
costumbres distintas, reunió bajo su cetro a personas
con diferencias raciales, políticas y sociales para
crear en los hombres una comunidad sutil, pero esencial. La
tesis utópica del cosmopolitismo, en sentido de que
cada hombre es o puede llegar a ser ciudadano del mundo, tuvo
cariz de realidad con el Imperio Alejandrino, que fue
más allá del Helesponto hasta llegar al Indo.
Fue asimismo la Hélade, políticamente sojuzgada
por Roma y sobre
la que ejerció preponderante influencia cultural, la
que con sus líneas estoicas y algunos ingredientes
platónicos acerca de la naturaleza, cargados de
apetencia metafísica y ansia de justicia,
nutrió el espíritu universalista
—y en cierta manera ajena al mundo de ese
entonces— que caracteriza la concepción
cristiana del hombre.En Roma, en cuyo orbe adviene Jesucristo, con
Cicerón y los jurisconsultos de su Imperio —que
incluía a naciones distintas reatadas por el
eslabón del vínculo político — es
donde se sostuvo la igualdad de los humanos,
oponiéndose a la desigualdad natural de los hombres.
Cicerón reiteraba que la naturaleza del derecho se
explicaba por la naturaleza racional del
hombre(51) y que el "género humano
constituye una" sola sociedad"(52). Ulpiano
afirmaba que "por lo que atañe al Derecho natural,
todos los hombres son iguales"(53). Las
Instituías de Justiniano decían que "por
derecho natural, todos los hombres nacían
originariamente libres"(54). Séneca,
filósofo estoico, equipara a libres y esclavos al
proclamar la igualdad de ambos para la virtud, argumentando
de que si bien el cuerpo del esclavo pertenece al
dueño, en cambio su mente no puede ser
esclavizada.San Pablo, de formación cultural grecorromana
y propagador de la religión cristiana, sostiene con
rotundidad: "No hay judío, ni griego; no hay siervo ni
libre; no hay varón ni hembra; porque todos vosotros
sois uno en cristo Jesús" (Epístola a los
Calatas, III, 28).La unidad de todos los hombres en Cristo, como
concepción religiosa, tiene una vigencia espiritual,
pero carece de la efectividad que viene a proclamar,
después de la Edad Media, el principio de la igualdad
política, consagrado por las revoluciones
norteamericana y francesa.Para los individualistas de fines del siglo XVIII,
los derechos esenciales del hombre tienen un valor absoluto
por cuanto los consideran atributos naturales del ser humano,
adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a
su naturaleza y condición y, por ende, anteriores y
superiores al Estado. El constituyente no crea ni otorga los
derechos fundamentales; simplemente los reconoce y garantiza
en la Constitución o leyes
políticas.En cambio, para otro sector de jusfilósofos,
tales derechos sólo poseen un valor relativo. Para los
marxistas, verbigracia, el elemento decisivo y esencial es la
evolución de las técnicas y, particularmente, de los
medios de
producción. Son los cambios ocurridos en ella los que
provocan las transformaciones sociales. Estas, a su vez,
entrañan la transformación, de las ideas
filosóficas y políticas. Conforme a su
criterio, toda declaración de derechos no es sino la
expresión de una sociedad determinada, regulada por
expresos y determinantes intereses económicos. No
existirían, consecuentemente, derechos universales y
absolutos, sino libertades particulares y
relativas.En rigor, la médula de la ciencia
política consiste en determinar lo que es el hombre y
lo que es el Estado. De acuerdo al discernimiento que se
tiene sobre ambos, sus facultades y medios para cumplir sus
fines, surgen dos doctrinas antagónicas, expresadas
con diversas denominaciones en el curso de la
historia.En el campo ideológico hay una pugna
inmemorial acerca de quién debe predominar en la vida
social: "Si la personalidad humana, poniendo a su servicio al
Estado y la cultura en sus manifestaciones diversas, o la
concepción contraria". Trátase, en
síntesis, de saber si el Estado ha sido creado para el
desarrollo pleno y felicidad del hombre, o si éste
debe colocarse al servicio del Estado, dentro de la tesis
totalitaria que afirma "todo en el Estado, nada contra el
Estado, nada fuera del Estado".El personalismo o el transpersonalismo constituyen
los dos polos opuestos en el magno proceso que mueve la
historia. O la primacía del hombre sobre el Estado y
la cultura, que deben estar sometidos al progresivo
reconocimiento de la dignidad humana, o por el contrario, el
sometimiento del individuo a la autocracia, el dogmatismo
intelectual y la opresión humana.La cultura occidental, de esencia cristiana,
descansa en los derechos fundamentales del hombre, que la
cementan. El destino de las sociedades imbuidas de dicha
cultura está amenazado por los ataques que, desde la
derecha e izquierda extremas, se hace a las libertades
humanas con el ardid de modificar la organización
política, social y económica, en .un sentido de
buscar en la seguridad un sucedáneo a la
libertad.Es un concepto general, fundado
filosóficamente sobre la idea de la ley natural, de
que todo ser humano posee derechos fundamentales; que el
hombre es libre por naturaleza, siendo la esencia de lo
humano la libertad. Aquellos derechos no son atribuidos al
hombre por el Estado, sino que derivan de la naturaleza.
Según Francisco Suárez —para no citar
sino a un autorizado pensador de los muchos que sostienen
similares ideas—, la persona humana es de tal
índole que "ninguna potestad humana, ni la pontificia,
puede abrogar algún precepto propio" de ella "ni
disminuirlo propiamente y en sí mismo ni dispensar de
él"(55).Al expresar que el hombre es una persona, se quiere
decir que es algo más que una "estructura ósea,
unas vísceras, una corriente de sangre
circulante y una cobertura carnal". Este es apenas el equipo
biológico del hombre; mas, los derechos humanos forman
parte del equipo de la persona. Como tal, tiene la libertad,
la dignidad y la inmanencia de los derechos humanos y las
libertades fundamentales que la diferencian del vivir
biológico del resto de los animales."El hombre —piensa
Maritata— es un
individuo que se sostiene a sí mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe
solamente de una manera física; hay en él una
existencia más rica y más elevada, que
sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es
así, en cierta forma, un todo, y no solamente una
parte; es un universo en sí mismo, un
microcosmos…En la carne y los huesos del
hombre hay un alma que
es un espíritu y vale más que todo el universo
material. La persona humana… existe con la existencia misma
de su alma, que domina al tiempo y a la muerte.
La raíz de su personalidad es el
espíritu.De ahí que el "ser espiritual del hombre, su
albedrío, su decoro cabal", merezcan tanta o mayor
consideración que los factores de índole
puramente económica. Es por ello que todas las
doctrinas que tiendan a la anulación de la persona
humana son condenables y contienen materiales explosivos que
concluyen por causar las grandes catástrofes, como
la segunda
guerra mundial.Frente a la sólida posición
jusnaturalista, se oponen quienes, limitados en sus
opiniones, pretenden hacer del Estado un fin en sí
mismo, creando la estatolatría que degrada al hombre
en su condición humana para convertirlo en un mero
instrumento.Pareciera que quieren olvidar que es el hombre el
que ha constituido la familia, la
ciudad, la sociedad y el Estado como medios para cumplir
mejor su finalidad y en pos del logro de su felicidad, y no
al contrario.El hombre, pues, como sostuvo la más antigua
filosofía, por boca de Protágoras, es y
seguirá siendo "la medida de todas las
cosas".Por otro lado según el marco jurídico
de Guillermo CABANELLAS(56): "…cuando de
Derecho Humanos se habla por diplomáticos,
políticos y periodistas se hace referencia casi
siempre a una transgresión supuesta o real del respeto
que el hombre merece como individuo, como ciudadano y como
integrante de la comunidad universal. De manera más
singular aún, tales violaciones se denuncian en
algunas Repúblicas Iberoamericanas, que han padecido
procesos
demagógicos o soportan el flagelo de la
subversión social, con reacciones vehementes de las
que no pueden estar ajenos, ni el error frecuente ni siquiera
el exceso cuando lo opresores no sólo sirven la
vindicta pública, sino que encuentran
satisfacción corporativa de una venganza
específica".Finaliza: "Lo notable es que los que más
recuerdan los Derechos Humanos, en países
ajenos, son los que sistemáticamente y desde du misma
instauración los han atropellado de fronteras para
adentro, para con sus súbditos; y, más
allá de sus límites fronterizos, en invasiones
ocasionadas o en las enquistadas en sus zonas de influencia;
precisamente, en los sistemas colectivistas que se prevalen
de su poderío bélico potencial para impedir
toda investigación acerca de la materia". - Derechos Humanos:
El Dr. Armando V. SILVA(57), establece
una posición muy singular al aceptuar que: "Se discute
aún en doctrina si existen Derechos Innatos al
Hombre, es decir; si ciertos derechos de la persona
humana son originarios y el ordenamiento jurídico
solamente los reconoce, los homologa y garantiza su
protección. En este sentido se habla desde un punto de
vista filosófico determinado, de derechos inherentes a
la persona humana como tal; de derechos inherentes a la
persona considerada como una entidad moral dada du naturaleza
humana y que por lo mismo constituyen postulados del Derecho
natural.Continua afirmando que: "Actualmente la Doctrina
Jurídica, especialmente en el campo del Derecho
Civil, distingue esta clase de
derechos de los derechos subjetivo en general y la
distinción se basa en que los Derechos Subjetivos
nacen, se transfieren y se extinguen, asimismo suponen
atribución de facultades limitadas y correlativas
limitaciones o deberes en otros sujetos, todo lo cual es obra
legislativa que supone la atribución de tales derechos
a un titular. Los Derechos Innatos no serían
tales, sino bienes o atributos jurídicos considerados
como integrantes de la personalidad, a los cuales el Derecho
Positivo los reconoce, los protege y para ello faculta al
titular, tendiente a la protección de los
mismosFinalmente acentuamos lo conceptualizado por
Guillermo CABANELLAS(58), el mismo que
sumilladamente expresa: "Los consubstanciales con la
naturaleza humana, por lo cual se adquieren por el hecho
mismo del nacimiento y no pueden dejar de acompañar a
la persona mientras viva. Los fundamentales, en tal sentido,
están constituidos por el derecho a la vida, a la
integridad corporal, el de legítima defensa, el de
asociación y reunión". - Derechos Innatos:
Guillermo CABANELLAS(59) lo define: "Se
designan con este nombre las Garantías que las
Constituciones conceden a favor de todos los habitantes
del Estado. Integran un conjunto de facultades
jurídicas de las cuales no cabe privar al individuo
sino excepcional o temporalmente, con arreglo a la ley
expresa. P. 154Los Derechos Individuales están mas
ampliamente contenidos en la doctrina que en las
constituciones y las leyes, como sucede con todo lo que puede
ser materia del Derecho Positivo, siempre más
restringido que el Derecho Natural. Enrique AHRENS, en su
obra clásica, denominada precisamente Curso de
Derecho Natural y Filosofía del Derecho, enumera
primeramente los siguientes: De la Personalidad, a la Vida,
la Integridad y la Salud Espiritual y
Física, a la Dignidad y al Honor, a la Igualdad y a
las Desigualdades, de la Libertad y sus diferentes especies,
de Asistencia, de la Sociabilidad y la Asociación, al
Ejercicio de las facultades humanas o derecho de trabajo. A
todos los engloba dentro de la denominación "Del
Derecho de los Bienes Personales, constituidos por las
cualidades y los fines de la personalidad humana - Derechos Individuales:
Denominación tan tradicional como combatida
– subraya CABANELLAS(60) –, pues al no
poder existir derecho alguno sin un titular. Todos son
personales. Pero – añade –, dado el valor
del convencionalismo se entiende por Derecho Personal
el vínculo jurídico entre dos personas a
diferencia del real, en que predomina la
relación entre una persona y una cosa. En la primera
ha de haber dualidad de sujetos (aun indeterminada en la
actualidad), un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa
alguna, como en las puras obligaciones de hacer algo
corporal, como vigilar; mientras el Derecho Real,
exige una cosa, y puede subsistir con una persona sola. El
último habitante del planeta sería el
propietario de la tierra,
pero no tendría derecho personal alguno.Asimismo en su obra magistral
señala(61): "Los subjetivos privadas, las
facultades atribuidos al individuo por el orden
jurídico, como reconocimiento de su personalidad y
como posibilidad de actuación. Requieren dos
elementos: el interno, posibilidad o capacidad para obrar; y
el externo, el respeto del obligado y de la
colectividad.Dentro de estos derechos se distingue entre las
simples facultades jurídicas y los
derechos subjetivos, dotados de acción,
además de algunas figuras intermedias. Se dividen en
civiles, de ejercicio privado, individual; y
políticos, de actuación pública y
colectiva. Otra clasificación se apoya en los
distintos círculos de vida, y establece derechos
personales del individuo para con el mismo, con respecto
a la familia y cual miembro del Estado. En función del
elemento moral o físico de la personalidad se habla de
derechos de la propia persona y derechos sobre el propio
cuerpo, vivo (derecho a la propia imagen) o
muerto (derecho al
cadáver)". - Derechos Personales:
El Dr. Juan Carlos SMITH(62) hace un
tratado respecto a este vocablo y lo define: "En el sentido
de la filosofía del espíritu se da el nombre de
libertad, al estado existencial del hombre en el cual
es dueño de sus actos y puede autodeterminarse
conscientemente sin sujeción a ninguna fuerza o
coacción psicofísica interior o exterior.
Opónese así este concepto al de Determinismo
Causal que, en la medida en que implica forzosidad, es y
constituye una limitación a la posibilidad de
obrar.Continua al afirmar que: "De acuerdo con esto se
entiende por acto libre aquel que se ejecuta con dominio y
propiedad en la decisión; esto es, con pleno
conocimiento y facultad para realizar otro distinto o, cuando
menos, para omitirlo.El citado autor culmina su idea con lo siguiente:
"La existencia de la Liberta, es un hecho de
experiencia inmediata y universal en la vida humana; un hecho
que es, a la vez, el fundamento de la existencia interna como
de la coexistencia social del hombre. Y si la coexistencia
social implica la vigencia de uno o más sistemas
normativos, resulta que el hombre es libre en tanto posee una
inteligencia capaz de comprender el sentido normativo de sus
actos y una voluntad capaz de decidir la realización
de estos.La Libertad Humana opera así, tanto en
la esfera de la razón como en la de la voluntad. De
ahí que todo ejercicio de aquella signifique una
voluntad ciega, ni absoluta ni instintiva, sino racional. Y
de ahí también que el grado de libertad
interior dependa proporcionalmente del conocimiento del
sentido de la acción.Guillermo CABANELLAS(63), en su
"Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual", define el vocablo
Libertad como: "…la autonomía
individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor
según las relaciones surgidas de la convivencia
social, ha movido a definiciones de juristas y legisladores.
En vuelta en la anonimia, pero aureolada por notable
perspicacia jurídica, los romanos
decían: "Libertas est
potestas faciendi id quod jure licet" (La
Libertad es la facultad de hacer lo que el Derecho
permite). Justiniano transcribió en el Digesto,
el concepto y las palabras similares de Florentino: la
libertad es la facultad de hacer cada uno lo que le
plazca, salvo impedírselo la fuerza o el
Derecho.Aún encadenada así en algo la
libertad, su valor es tan grande que ayo la
consideraba como el mayor de los bienes: "libertas
ómnibus rebus favorabiliur est", (La
Libertad es la más preciada de las cosas). Tan
elevado es su precio,
que, ratificando a su colega, ULPIANO exclamaba:
"Libertas pecuria lui non
potest" (La Libertad no se puede
pagar con dinero).
Los piratas serreacenos, con los cristianos medioevales y los
guerrilleros morunos, con lo prisioneros de guerra del siglo
XX, demostrarían que aquel insigne jurista no siempre
estaba en lo cierto.Las Partidas inspiradas en el
Digesto caracterizaban la libertad cual
"poderío que a todo hombre naturalmente de hacer lo
que quisiese, sólo que fuerza o derecho de ley o de
fuero se lo embargue".En la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, la libertad, se consagra
como derecho fundamental en el Art. 2º y se define en el
4º en estos términos: "La facultad de hacer todo
aquello que no perjudique a otro". - Libertad:
- Libertad Jurídica:
El Dr. Eduardo GARCÍA MAYNEZ(64),
trata de esta doctrina al conceptuarlo de manera negativa y
positiva: "En la doctrina tradicional, el sector de la conducta
jurídicamente libre es definido en forma negativa. Tal
concepto se basa en la clasificación de los procederes
humanos en: 1) ordenados; 2) prohibidos, y 3) no ordenados
no prohibidos, a los que se da también el
calificativo de jurídicamente libres. Desde el
punto de vista lógico este esquema tripartito debe
reducirse a la división de los procederes regulados por
el derecho en conductas de ejecución potestativa y de
ejecución no potestativa. Cuando se dice que la
libertad es el derecho de optar entre la
ejecución y la omisión de los comportamientos que
no están prohibidos no ordenados, ese derecho es
definido negativamente, ya que en el ámbito de la
conducta potestativa se determina por exclusión de los
procederes de de las normas del derecho objetivo ordenan o
prohíben
Con el propósito de definir positivamente la
Libertad Jurídica, comenzaremos por formular otra
clasificación de las conductas reguladas por el derecho.
Decimos Conductas, comportamientos o procederes, y no
actos, porque las tres primeras expresiones son más
amplias que la última. De Conductas puede
hablarse tanto en el caso de acciones como en el de
omisiones. El primer concepto tiene carácter
genérico frente a los últimos, que relativamente
a él sin específicos. La división
más amplia que en el caso podemos establecer consiste en
agrupar los procederes jurídicamente regulados en dos
clases: la de los lícitos o permitidos y la de
los ilícitos o prohibidos. A las primeras
pertenecen todas las conductas que implican el ejercicio del
Derecho; a las últimas pertenecen todas las que se
traducen en la violación de los deberes
jurídicos. Decir que un comportamiento posee el atributo
positivo de la licitud, es, pues, lo mismo que afirmar que su
realización esta permitida, o que supone el ejercicio de
un derecho. Análogamente, declarar que ostenta el
atributo negativo de la ilicitud, o que está
jurídicamente velado, es lo propio que decir que viola
un deber jurídico.
En la esfera pública – según lo
afirma CABANELLAS(65) –, la Libertad
Jurídica se traduce en la posibilidad de imponer el
Derecho por la vía legislativa reconocida a los
ciudadanos. También, la de no estar sometido a un
régimen de policía interno en todas las
manifestaciones de la existencia, desde las más
privadas, como organizan y practican los sistemas colectivistas
integrales"
Autor:
Jesús Enrique Salazar Moreno
Perú
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