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Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 2) (Perú) (página 2)



Partes: 1, 2

 

En la Argentina el Habeas Corpus lo
encontramos en la Constitución de 1 949, derogada a la
caída de Perón.
Aparece nuevamente en 1 957, y se presenta de manera
clásica y vinculada con la libertad
personal y
procede por arresto si orden de autoridad y
otros casos.

En el Perú se sigue una huella o matriz
tradicional y así figura sobre la primera Ley de
Habeas Corpus
de conformidad con el siguiente esquema
que consta de cuatro etapas claramente diferenciadas:

Primer Periodo de 1 897 a 1 933: Cubre la
dación de la primera Ley de Habeas Corpus en
1 897, para la sola Protección de la Libertad Individual,
y así permanece hasta 1 933. Si bien en 1 916 hay algunos
aparentes indicios de ampliar su radio de acción,
esto no se concreta en la realidad y menos en las normas. Un
aspecto muy importante es la Constitución de 1 920, que
eleva el Habeas Corpus a nivel de
constitucional.

Segundo Periodo de 1 933 a 1 979: La
Constitución de 1 933, incluyó al Habeas
Corpus
, para la defensa de todos los Derechos Individuales y
Sociales (Art. 69º); no obstante al hablar de los derechos
los llamó "Garantías
Individuales y Sociales". Sin embargo el Habeas
Corpus
funcionó para todo e hizo las veces no
sólo de Habeas Corpus Estricto Sensu,
sino también de Amparo. La parte procesal se
complicó y así en 1 968 se distinguió el
Habeas Corpus Civil del Penal, por otro lado, en 1
974 se creo el "Amparo Agrario",
que funcionaba sólo en el respectivo fuero privativo y
para fines concretos de Reforma
Agraria.

Desde 1 979 hasta 1 993: Esta etapa se
abre con la Constitución sancionada de 1 979, y lo
trascendente de la Nueva Carta
Constitucional, es la distinción entre dos figuras
jurídicas claras y precisas, de un lado el Habeas
Corpus
para la Defensa de la Libertad Individual y los
Derechos Constitucionales Conexos; y de otro lado, para los
demás Derechos Fundamentales.

Desde 1 999 hasta el presente: Es esta
etapa se apertura con la inclusión de la Acción
Constitucional de Habeas Data y Acción de Cumplimento y la
entrada en pleno vigor de vigor de la Carta de 1 993
que precisamente traía estas novedades que incorporaba
como acciones de
garantía, a las ya existentes: Acción de
Habeas Corpus, Acción de Amparo,
Acción de Inconstitucionalidad y Acción de Habeas
Data. Es en esta etapa en que la innovación jurídica – legal,
tras un arduo estudio y participación de los juristas
más renombrados, se promulga el Código
Procesal Constitucional, mediante Ley Nº 28327
del 28 May. 2 004 y entrado en vigencia el 01 Diciembre del mismo
año, constituyendo el cuerpo normativo – procesal
pionero dentro la Comparativa del Derecho, a nivel
latinoamericano.

Por cierto la temprana introducción de estos instrumentos
protectores en nuestros países, ha tenido un doble origen.
Por un lado los frecuentes abusos que se han dado en el
continente, desde que se adquirió independencia
política, caracterizados por revueltas, golpes de
estado,
dictaduras de diversos signos y
violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos.
Y por otro lado, el deseo de las clases políticas
e intelectuales
de proveerse de instrumentos jurídicos que sirvieran al
ciudadano, de protección frente a los abusos.

Lo anterior esta relacionado con lo que en las
últimas décadas se ha visto con claridad: que los
Derechos Humanos y su protección, son el supuesto
básico de funcionamiento de todo sistema
democrático.

Durante mucho tiempo se
pensó que los Derechos Humanos sólo podrían
ser violados por el Poder
Político.

De lo expuesto se desprende la importancia y
trascendencia del Tema Investigado, desde que la libertad es el
bien jurídico ligado a los bienes
conceptuales de la democracia y
se constituye en uno de los pilares fundamentales del Estado de
Derecho; de manera que en situaciones de conmoción
social y con regímenes autoritarios y de dictadura como
el que ha gobernado el Perú durante la década
pasada, la Libertad adquiere contornos dramáticos. Por
ello y visto la trascendencia del tema hemos efectuado la
presente investigación analizando las resoluciones
expedidas por el Órgano de Control de la
Constitucionalidad: El Tribunal Constitucional.

Capítulo II

Lineamientos
Concepto
– Doctrinales Básicos

Los Lineamientos Concepto – Doctrinales
Básicos
, a la que
denominaremos el presente Capítulo, constituirán el
soporte base del Ámbito Teórico – Conceptual,
sobre los que vamos a desglosar un sin número de valores
concepto – doctrinarios, los mismos que van a establecer un
esquema apropiado para la naturaleza de
esta parte de la
Investigación. En tal sentido tomaremos en cuenta que
el tratado de la Institución del Habeas Corpus,
según lo afirma el Dr. Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, es
imposible de clasificar como perteneciente al Procedimiento
Penal o al Procedimiento Civil(13); en mérito a
ello podemos aperturar el presente capítulo, tomando en
cuenta las concepciones siguientes:

  1. La palabra Derecho(14)
    converge una serie de concepciones con significados
    diferentes, cuya etimología se puede percibir de la
    siguiente manera: La palabra derecho proviene del vocablo
    latino "directum"
    que significa en su primer origen,
    "lo que es bien dirigido"
    o "lo que no se aparta del
    buen camino".
    Algunas definiciones de la
    palabra derecho son:

    Derecho: Conjunto de normas
    jurídicas, creadas por el poder
    legislativo para regular la conducta
    externa de los hombres en sociedad.

    Derecho: Sistema de normas
    principios e
    instituciones que rigen, de manera
    obligatoria, el actuar social del hombre
    para alcanzar la justicia,
    la seguridad
    y el bien común.

    Derecho: Conjunto de normas
    bilaterales, heterónomas, coercibles y externas que
    tienen por objeto regular la conducta
    humana en su interferencia ínter
    subjetiva.

    Derecho: Conjunto de normas
    jurídicas que se aplican exclusivamente a los hombres
    que viven dentro de una sociedad.

    Ahora bien, podríamos discutir mucho sobre un
    concepto que satisfaga a todos sobre el
    Derecho. Así a través de escuelas
    y autores vamos a encontrar una variedad muy grande de
    conceptos, de acuerdo a cada perspectiva filosófica y
    jurídica.

    Mario ALZAMORA VALDEZ(15), indica que la
    historia del
    pensamiento ofrece las más diversas
    concepciones sobre el origen del fenómeno
    jurídico, su naturaleza, los modos como se le conoce y
    su fundamento único de validez.

    Entre estas tesis
    – añade el autor peruano –, derivadas
    unas de doctrinas filosóficas y surgidas otras como
    puntos de vista sobre el derecho mismo cabe acentuar las
    diferencias que separan tres posiciones extremas: Aquella que
    considera el Derecho bajo el aspecto de la vida social
    humana; la que lo reduce a un sistema de normas o leyes y la
    que lo explica como relación de ideales y
    valores.

    Sobre la primera posición, ALZAMORA VALDEZ
    señala, que si bien es cierto que el Derecho es
    una necesidad de la existencia social del hombre, no puede
    concebirse como simple resultado de la vida. Renard ha
    expresado con acierto según lo expresado por el
    maestro peruano: "Si la vida no tiene otras reglas que ella
    misma, todo es bueno, todo es legítimo, desde el
    momento en que brota de la vida; todo freno a la
    explosión de la vida es condenable; toda barrera es
    contra el Derecho; toda disciplina
    es injusta; todo freno es contra la naturaleza,
    etc."

    Asimismo, sobre la segunda posición
    mencionada, señala que tampoco se reduce al
    Derecho, a una simple estructura
    normativa, despojada de todo contenido al cual los
    partidarios de esta dirección atribuyen un sentido
    metajurídico. Kaufmann – según lo citado
    por Alzadora – llama con certeza a este geometrismo
    "ciencia
    del Derecho sin idea del Derecho".

    Y finalmente en lo que respecta a la tercera
    posición nos dice que no menos infecunda es la
    teoría del Derecho como conjunto
    de ideales y valores, alejados de la vida, con la que es tan
    difícil relacionarlos, igual que las ideas
    platónicas con las cosas.

    Por ello que el maestro peruano concluye al
    respecto: "De aquí la necesidad de superar las
    limitaciones de los tres puntos de vista anotados e
    integrarlos en una concepción total y fecunda, que
    acentué sus aspectos valiosos y elimine sus negaciones
    estériles".

    Lo anterior que en ALZAMORA VALDEZ, es crítica y proyección de
    definición es determinado en un concepto alternativo
    del Derecho, con la siguiente lógica establecida.

    Así, señala en primer lugar, que el
    Derecho, pertenece al mundo de la cultura y
    puede ser comprendido sólo mediante conceptos
    culturales.

    Los conceptos ontológicos –
    señala el maestro peruano – se refieren a los
    seres, los axiológicos abarcan las notas que
    atribuimos a los
    valores, en tanto que los culturales comprenden aquellos
    objetos portadores de un sentimiento espiritual.

    El sustrato empírico del Derecho
    – continúa diciéndonos –, igual que
    el de los otros objetos de la cultura esta formado por todo
    el conjunto de hechos que constituyen las construcciones o
    realizaciones jurídicas con su íntima
    coherencia o trabazón.

    En el mundo de estas realidades – añade
    – late un sentido porque ellas son portadoras de
    significaciones para la vida social del hombre; llevan como
    grabado o impreso algo que intuimos o interpretamos; y al
    igual que las otras creaciones culturales, los objetivos
    jurídicos están formados por valores. Entre
    estos valores tiene carácter rector la Justicia
    advierte ALZAMORA.

    La comprensión de este reino de los objetos
    culturales – continúa diciéndonos –
    exige que sean aprehendidos su sentido y su fin. El sentido
    del Derecho depende de su relación con la
    conciencia
    colectiva, con sus anhelos y necesidades; el fin es su
    orientación hacia un orden social justo –
    advierte el autor reseñado.

    Reducir al Derecho al sustrato
    empírico – adiciona ALZAMORA a lo dicho –
    de la norma o definirlo simple o llanamente como conjunto de
    normas, conduce a una grave confusión. Nada
    diferenciaría en este caso lo que debería
    entenderse como derecho de la arbitrariedad o de los dictados
    de la fuerza.
    Por otra parte las aspiraciones sociales por si solas, o los
    valores considerados sin ninguna relación con la
    conducta humana y los fines que persigue no constituye
    Derecho concluye el maestro peruano.

    Finalmente, ensaya una definición de lo que a
    su parecer constituye el Derecho: "Son elementos integrantes
    de una definición del Derecho: La conducta
    social del hombre como persona, la
    necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los
    valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta. La
    existencia de la sociedad humana reclama la ordenación
    de las relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo de todos
    sus componentes se oriente hacia la realización del
    bien común. Las normas son reglas que señalan
    el sentido y los límites de la acción en orden al
    logro de esos fines. Los valores son los principios ideales
    que deben regir toda convivencia humana justa".

    Sentencia así:
    "De allí que el Derecho
    pueda considerarse como la regulación de la vida
    social del hombre para alcanzar la
    justicia"
    .

    Máximo PACHECO(16), por su parte,
    inicia su explicación sobre el Concepto del
    Derecho, diciéndonos que la sociedad humana no
    es una mera coexistencia física, sino una
    delicada, fluctuante y complejísima estructura de las
    relaciones materiales
    y espirituales, sustentadas en la conciencia de una
    multiplicidad de objetivos de interés común.

    Nos explica seguidamente el citado autor, que toda
    convivencia desde la más elemental, en la
    familia, hasta la más compleja, en la sociedad
    civil, requiere de una adecuada ordenación de la
    relaciones de las personas. La convivencia implica
    inevitablemente – señala PACHECO –, las
    limitaciones en la esfera de la libertad y el poder de
    cada cual, ajustes de los individuos entre sí y de
    estos con las sociedades.

    Asimismo, PACHECO señala que el mantenimiento y desarrollo
    de la vida en común exigen que la conducta de los
    asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura
    y pacífica, con el fin de realizar una orden de
    justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se
    haría perjudicial y aun imposible.

    Esta regulación externa – sentencia el
    autor citado – de la conducta de los hombres tendiente
    a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana,
    es lo que se denomina Derecho.

    La Justicia es el valor
    absoluto – añade el autor chileno – que
    determina la igualdad
    que debe existir en las relaciones
    humanas y ella se expresa a través del
    Derecho. La Justicia, en consecuencia, es el valor
    supremo del Derecho; y el Derecho, por su
    parte, aquello que realiza la Justicia.

    Finalmente señala que quien dice
    Derecho, dice relación societaria; no hay
    Derecho sino allí donde hay sociedad
    organizada: "ubi ius ibi
    societas"
    . La afirmación
    inversa: "ubi societas ibi
    ius"
    , es igualmente cierta; toda sociedad
    organizada necesita del Derecho, para constituirse,
    subsistir y funcionar

    Gustav RADBRUCH(17), por otro lado, dice
    que: "el Derecho es un fenómeno cultural; el
    concepto del Derecho es por consiguiente, un concepto
    cultural. Ahora bien, los conceptos culturales, no son ni
    conceptos axiológicos, ni puros conceptos
    ontológicos…". Más adelante este mismo
    autor señala: "…el Derecho es la suma o
    el conjunto de los hechos críticos, cuyo sentido se
    cifra en realizar la Justicia, ya la realicen o no,; es
    Derecho aquello que tiene como sentido poner en
    práctica la idea de Derecho. El concepto de
    Derecho se orienta con la idea del Derecho, lo
    que significa que la segunda precede lógicamente al
    primero".

    RADBRUCK, finalmente considera al Derecho:
    "El Derecho puede, pues, definirse como el conjunto de
    las normas generales y positivas que regulan la vida
    social".

    RECACENS SICHÉS Luis(18),
    señala "…que las normas jurídicas
    depositadas en la Constitución, las leyes, los
    reglamentos, las sentencias judiciales, etc., son pedazos de
    vida humana objetivada, son objetivizaciones de la vida
    humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que
    efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente
    impuestas por los órganos del poder político,
    entonces constituyen lo que se llama Derecho Vigente,
    esto es, Derecho Vivo, Derecho Realizado, Derecho que
    obtiene efectividad práctica, Derecho que es
    eficaz
    ; y por lo tanto, puede decirse que constituye una
    parte de la cultura viva o actual de un pueblo".

    TORRES VASQUEZ Aníbal(19), por
    otro lado, señala: "Valiéndonos del
    perspectivismo orteguiano, podemos decir que el
    Derecho es una realidad social e histórica que
    no puede ser percibida, sino desde la especial circunstancia
    en que se encuentra el observador, por lo que es necesario
    agrupar las perspectivas fundamentales de lo jurídico
    para tener una visión del conjunto del
    Derecho".

    A su vez RUBIO CORREA Marcial(20), nos
    dice lo siguiente: " Lo que resulta claro de lo dicho hasta
    aquí, es que el Derecho no tiene ni una unidad
    de objeto indiscutible, ni estructuralmente debería
    tenerla aun. Las teorías jusnaturalista, positivista,
    sociologista, entre otras, así como la particular
    estructuración y aplicación del sistema, exigen
    la convergencia de los tres elementos considerados en el en
    el título de este parágrafo".

    Este mismo autor culmina su idea con lo siguiente:
    "La teoría tridimensional del Derecho,
    postulada por Carlos COSSIO y enarbolada en el Perú
    fundamentalmente por Carlos FERNANDEZ SESSAREGO en varios
    trabajos, ha resumido a dichos elementos como componentes
    esenciales e inseparables del Derecho. No pretendemos
    en esta parte ni sumarnos a ella, ni analizar todos sus
    matices y particularidades (pues tiene varios que merece
    disquisiciones no adecuadas en una obra de esta
    naturaleza)".

    Con el afán de resumir los conceptos que se
    han dado sobre el Derecho podemos mostrar el de Miguel
    REALE(21), sobre la Estructura Tridimensional del
    Derecho. Así este autor brasileño
    señala que discutir sobre las varias acepciones de la
    palabra Derecho, revelan elementos complementarios en
    la experiencia jurídica: "Un análisis en profundidad viene as
    demostrar que tales significados corresponden a tres aspectos
    básicos, discernibles en cualquier aspecto de la vida
    jurídica: un aspecto normativo (el Derecho como
    ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto
    fáctico (el Derecho como hecho o en su
    efectividad social o histórica) y un aspecto
    axiológico (el Derecho como valor de
    justicia)".

    Finalmente el autor citado sentencia: "…el
    Derecho es una realización ordenada y
    garantizada del bien común, en una estructura
    tridimensional bilateral atributiva. O en forma
    analítica, que: el Derecho es la
    ordenación heterónoma, coercible y bilateral
    atributiva de la relaciones de convivencia, según una
    integración normativa de hechos y
    valores".

    Dentro de la línea del tridimencionalismo, se
    encuentra Carlos FERNADEZ SESSAREGO(22). El
    maestro sanmarquino señala: "Los juristas sostenedores
    del statu quo legal, de la permanencia de una
    normatividad dada, no tienen en cuenta que la experiencia
    jurídica se presenta como el juego
    dialéctica de tres instancias objetales, como son la
    vida humana social, los valores jurídicos –
    vivenciados en determinado momento histórico, por una
    cierta comunidad
    y un conjunto de normas reguladoras de conductas humanas
    intersubjetivadas de acuerdo a valores. El Derecho no
    se reduce únicamente a alguna de tales dimensiones. La
    experiencia jurídica se constituye, inexorablemente,
    por la interacción de la vida humana social,
    normas y valores. El ordenamiento jurídico normativo,
    en consecuencia se encuentra en constante
    confrontación y frecuente conflicto
    con la realidad humana social y los valores imperantes. De
    esta natural tensión nace, en cierto momento, la
    parentoriedad del cambio
    legal, la adecuación del aparato formal –
    normativo a las nuevas valoraciones de conductas humanas
    compartidas […]. La vida humana social y los valores
    representan el elemento dinámico del Derecho,
    los que al entrar en erosionante conflicto con las normas
    legales, impulsan y obligan a su revisión y
    modificación. Conductas y valoraciones que, por su
    natural dinamismo, se hallan en continuo devenir, en
    lábil movimiento. El ordenamiento normativo. El
    ordenamiento jurídico significa, en cambio, la
    estática objetivación de
    vivencias valorativas de conductas humanas en un determinado
    nivel histórico. Las normas rescriben y describen
    conductas humanas fijadas, detenidas en el tiempo. En su
    estructura formal subyace una cierta concepción del
    mundo".

    Añade también el jurista peruano: "El
    Derecho, como resultado de la interacción de su
    componentes se halla sujeto al continuo repensamiento de su
    estructura normativa, a la perenne valoración de las
    conductas interferidas regladas por las leyes. De allí
    que sea indispensable en cierto momento histórico,
    proceder a la integradora armonización de las
    dimensiones que constituyen en recíproca exigencia, el
    fenómeno jurídico. La combinada
    sabiduría del estadista y el jurista – del
    jurista estadista, en su caso, debería conducirnos, a
    sensibilizar oportunamente y con presteza, los conflictos
    que surgen en la experiencia jurídica a fin de lograr
    que lo formalmente válido coincida con las
    aspiraciones de justicia y seguridad de la
    comunidad".

    En otra obra muy importante dentro de la bibliografía
    jurídica nacional, del mismo autor Carlos FERNANDEZ
    SESSAREGO(23) – esta vez su tesis publicada
    bajo el título de "El
    Derecho como Libertad"
    –, se encuentra
    lo siguiente sobre el Concepto del Derecho: "La
    conclusión radical de páginas precedentes, es
    la intuición del objeto del Derecho como
    Libertad, como vida humana viviente, como vida
    viviéndose, y al vivirse, realizando valores,
    persiguiendo fines, optando. La vida humana se presenta como
    una experiencia del decidirse: por "estro" o "aquello", ser
    bueno o ser malo, ser justo o injusto, hacer o no hacer. Y la
    decisión radical vivir – continuar,
    haciéndose o quitarse el impulso vital Vida o impulso
    permanente que hemos recibido del Ser Fundante, de
    Dios"

    Señala asimismo: "El hombre
    que intuye como libertad, como lucha por ser lo que decide
    ser un hombre angustiado, insatisfecho. La paciencia de la
    libertad como responsabilidad, es la angustia: el tener que
    decidir permanentemente sin claudicar, sin evadir su propia
    responsabilidad, sin delegarla en los "otros". Cuanto
    más se angustia el hombre, tiene mayor conciencia de
    su propia dignidad,
    es más personal, más raro, mas
    grande".

    Concluye con lo siguiente: "El Derecho que es
    ontológicamente conducta humana, comportamiento del hombre, es en sí
    cierta justicia, cierta seguridad, cierto orden, cierta paz.
    Y esta conducta realizando aquellos valores comunitarios y
    mentados por el ordenamiento normativo coaccionador,
    proporciona las condiciones necesarias para que los "otros",
    sobre esta base puedan vivir su vida, realizándola
    como caridad. Pueden vivir realizando sus bienes personales.
    El Derecho al mentar a través de su aparato
    lógico – normativo aquella forma de conducta
    valiosa y al impulsar una sancionar a una conducta
    desvaliosa, exige el mínimo de seguridad, justicia y
    solidaridad a fin de que cada hombre pueda
    realizar dentro del bien común su personal destino de
    salvación. El Derecho es coexistencia segura,
    justa y solidaria de libertades para realizar los supremos
    valores de la Caridad y el amor
    que otorga a la vida un sentido. De valores que hacen a la
    persona más digna, y por más digna más
    persona. De valores que justifican una guerra
    civil consigo mismo que es la existencia. Este podría
    ser el sentido del Derecho a la Vida Humana".

    Finalmente nos remitimos a uno de los mayores
    representantes de la Conceptualización Jurídica
    – por excelencia –, el Dr. Guillermo
    CABANELLAS(24), quien expresa su concepto
    enmarcado dentro de los Principios de la Academia de la
    Lengua
    Española y lo define: "…el Derecho cual
    conjunto de principios, preceptos, y reglas a que
    están sometidas las relaciones humanas de toda la
    sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los
    individuos por la fuerza. Tal concepto ha suprimido un inciso
    finalista que en formula agregaba, a continuación de
    sociedad civil: para vivir conforme a justicia y paz.
    Este cambio de la docta corporación merece las
    máximas alabanzas por corresponder a ediciones
    posteriores a la instauración del Régimen
    Franquista en España, que sin duda persuadió a
    los académicos de que existen regímenes de
    Derecho pero de simple hecho, donde no impera
    la justicia, por la ilegitimidad de su procedencia y la
    iniquidad del sistema, y donde tampoco reina la paz, por ser
    el lema la guerra permanente contra los
    opositores"

    Señala asimismo(25): "Para que el
    Derecho adquiera su desarrollo, se necesita su
    determinación concreta: que tenga un objeto y,
    además, que se manifieste por un acto. En otro caso el
    Derecho está en expectativa, como facultad
    eventual que sólo se ejercita al manifestarse. Ahora
    bien, pueden ser sujetos de Derecho tanto personas
    físicas o de existencia visible, como las denominadas
    abstractas, morales o de existencia ideal; siempre que se
    muestren capaces de adquirir y ejercer derechos y cumplir
    obligaciones."

    Carlos COSSIO y otros autores de la escuela
    egológica —por ejemplo: Enrique B.
    Aftalión, Fernando García Olano y José
    Vilanova— ha insistido mucho sobre este punto de que el
    Derecho enfoca la conducta humana desde el punto de vista de
    la interferencia intersubjetiva de
    ésta.(26)

    Finalmente, para efectivizar una buena
    inserción de la moral
    en el Derecho y para comprender bien la
    distinción entre la norma moral y la
    norma jurídica conviene que nos percatemos de la
    diferencia entre el sentido que inspira la Moral y el sentido
    que inspira el Derecho.

    Para comprender bien la distinción entre la
    norma moral y la norma jurídica conviene que nos
    percatemos de la diferencia entre el sentido que inspira la
    Moral y el sentido que inspira el Derecho.

  2. Derecho:

    Diversas Acepciones de la
    Palabra.
    (27) La palabra Persona, y
    consiguientemente el concepto expresado por este vocablo,
    tuvo su sede principal en el Derecho, dejando ahora a un lado
    su sentido originario de máscara en la escena teatral
    clásica; y conserva la condición de una de las
    nociones básicas en el mundo de lo
    jurídico.

    Pero hay otras disciplinas que con sentidos varios
    emplean también la palabra Persona. Así
    la Filosofía, la Ética, la Psicología y la
    Sociología. En cada una de las
    disciplinas la palabra "persona" tiene una
    acepción diferente de la que posee en las
    demás. Esa variedad de acepciones constituye en parte
    el tema del presente capítulo. Pero conviene esbozar
    ya desde un comienzo cuáles son esas diversas
    acepciones, aunque de momento no se pueda, de buenas a
    primeras, ofrecer una suficiente explicación de cada
    una de ellas. Precisamente las debidas aclaraciones
    serán desenvueltas en el curso de las páginas
    subsiguientes.

    En lo Jurídico la
    palabra "persona" expresa el sujeto de las relaciones
    jurídicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes
    jurídicos y de los derechos subjetivos. Esta
    enunciación, sin embargo, no es tan clara como puede
    parecer a primera vista. Por el contrario, necesita de una
    serie de aclaraciones, que intentaré dar más
    adelante. Obsérvese que el tema de la Persona
    Jurídica
    , o del Concepto Jurídico de
    Persona, ha suscitado una literatura
    copiosísima.

    En Filosofía, persona es
    la expresión de la esencia del ser humano, del
    individuo
    humano, esencia que no puede ser captada, dentro del mero
    campo de la ontología, antes bien, es conseguible
    tan sólo en la intersección de este campo con
    el de la ética.
    En efecto, la persona, en filosofía, se define
    no solamente por sus especiales características
    ontológicas, sino también y principalmente por
    su participación en el reino de los valores
    éticos, como ser sobre el cual pesa un deber ser, una
    misión
    moral, a cumplir por sí mismo, por su propia cuenta y
    con su propia responsabilidad. Y, así, desde tal punto
    de vista ético—, la persona se define
    como el ser con "dignidad", es decir, con fines propios que
    debe realizar por su propia decisión. En
    filosofía se aplica la idea de persona también
    a Dios.

    En Psicología, se habla
    de la persona concreta de cada individuo, la cual
    constituye el resultado de la íntima
    combinación de muy varios tipos de ingredientes, por
    ejemplo: factores biológicos constitucionales y
    factores psíquicos adquiridos; componentes y factores
    sociales y culturales; y el "yo", es decir, la unidad radical
    y profunda del sujeto, su mismidad concreta
    irreductible, entrañable, única, la raíz
    profunda, incanjeable de cada individuo humano, la base y
    esencia de su ser y de su destino.

    Aparte, y además de esta unidad fundada en
    el yo profundo,
    único e insustituible, de cada
    individuo humano, sucede que entre todos los varios factores
    empíricos componentes de la persona concreta de cada
    individuo, hay también dos unidades empíricas
    en esa persona: una unidad de organización de todos sus
    ingredientes en cada momento, y una unidad dinámica. La persona
    individual de cada sujeto humano es una especie de
    concreto continuo dinámico. Se puede, en
    principio, intentar descubrir los factores actuantes,
    la
    organización de éstos y su resultado en la
    persona de un individuo en un cierto momento. Pero la
    realidad de ese momento puede cambiar en momentos
    posteriores. No obstante, a pesar de las sucesivas mudanzas,
    existe una continuidad empírica en el desenvolvimiento
    de cada persona individual, una unidad a través
    del tiempo.

    Las doctrinas de FERRARA y de KELSEN han aportado un
    decisivo progreso en este tema. Ferrara ha visto claramente
    que la
    personalidad jurídica (con independencia de su substrato real, que
    siempre tiene), tanto por lo que se refiere al individuo como
    al ente colectivo, no es una realidad ni un hecho, sino que
    es una categoría jurídica, es un producto
    del Derecho, que éste puede ligar a cualquier
    substrato, y que no implica necesariamente una especial
    corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. La personalidad es la forma jurídica de
    unificación de relaciones;
    y como las relaciones
    jurídicas son relaciones humanas y su fin es siempre
    la realización de intereses humanos, la personalidad
    no sólo se concede al hombre individual, sino
    también a colectividades, o a otro substrato de base
    estable, para la realización de intereses humanos, la
    personalidad no sólo se concede al hombre individual,
    sino también a colectividades, o a otro substrato de
    base estable, para la realización de obras comunas.
    Las colectividades son pluralidades de individuos que
    persiguen un interés común, masas cambiantes
    que se encaminan a un mismo fin; y el Derecho, al concederles
    personalidad, unifica idealmente, jurídicamente, su
    actuación; con lo cual las dota de igual agilidad y
    facilidad de movimientos que a un individuó. Y en las
    fundaciones, el Derecho, al considerarlas como personas,
    subjetiva y unifica las obras o actividades que encarnan el
    fin a cuyo servicio
    fueron creadas. En esta doctrina de Ferrara, que acabamos de
    resumir, hay que destacar dos grandes aciertos: el haber
    afirmado claramente —aunque después no lo
    desarrolle— que la personalidad jurídica
    individual es tan construida o fabricada por el Derecho como
    la personalidad del ente colectivo, y el haber caracterizado
    la personalidad como unificación ideal de
    relaciones.

    Pero esos mismos pensamientos se hallan en un grado
    de mayor madurez y mejor logrados en la doctrina de KELSEN.
    Aunque se estime que la Teoría Pura del Derecho
    de este gran maestro necesita sustanciales rectificaciones
    —por la endeblez de sus supuestos fundamentales—,
    y aun -cuando se considere, como yo lo creo, que se ha
    conseguido superarla, es preciso reconocer que ella contiene
    no pocos puntos certeros y logros muy fecundos. Pues bien,
    acaso de toda la doctrina de Kelsen, uno de los temas
    más certeramente desenvueltos es el de la
    personalidad. Y es más, el pensamiento de Kelsen sobre
    este tema no sólo representa un decisivo acierto, sino
    que probablemente tendrá un alcance mucho mayor del
    que el mismo autor sospechó, pues, si bien la
    teoría nació con el propósito de ser
    pura y exclusivamente jurídica (en cuanto a esta
    materia,
    como en todas las demás), entiendo que ella brinda una
    importante inspiración para elaborar algunos conceptos
    esenciales de ontología social (círculo social,
    yo social de los individuos, personalidad social). Para
    comprender debidamente la doctrina de Kelsen sobre la
    personalidad, conviene exponer antes uno de los conceptos
    fundamentales que en ella se manejan, a saber: el de la
    imputación normativa.

    Este Concepto Jurídico
    de persona se aplica a todos los casos posibles y, por
    consiguiente, dentro del campo del Derecho no viene en
    cuestión cuál sea la realidad que los
    substratos de las diversas personas tengan más
    allá e independientemente de él; y, por tanto,
    al establecer el concepto general de personalidad
    jurídica, no viene en cuestión distinguir entre
    personas individuales y colectivas, pues esta diferencia
    alude a realidades extrajurídicas o meta
    jurídicas. De momento, al formular el concepto
    jurídico de personalidad, hay solamente personalidad
    jurídica, cuya esencia es igual lo mismo si se da en
    un individuo que si se da en un ente colectivo. Dice Kelsen
    que la persona jurídica individual no es el hombre
    como realidad biológica ni psicológica
    (aquí Kelsen no cala lo suficientemente hondo, pues
    debiera decirse que no es el hombre como sujeto humano
    plenario), sino que es una construcción jurídica de su
    conducta, en cuanto ésta constituye el contenido de
    normas jurídicas. Por tanto, no es el hombre total el
    que puede entrar en el contenido del precepto
    jurídico, sino solamente algunas de sus acciones y
    omisiones, es decir, determinados aspectos de su conducta, a
    saber: aquellos aspectos que están en directa
    relación con el ordenamiento
    jurídico.

    Guillermo CABANELLAS(28), cuantifica las
    siguientes definiciones subrogantes: "Según las
    concepciones jurídicas, la idea de persona ha
    variado para leyes e instituciones. La identidad
    que hoy se admite entre hombre y persona no ha
    sido conocida siempre. En el Derecho
    Romano, por efectos de la esclavitud, y
    la consiguiente negación de derechos y bienes para los
    sujetos a ella, los esclavos no eran personas. Por
    otra parte, aún integradas por individuos humanos, el
    Derecho de todos los tiempos ha reconocido la personalidad de
    grupos de
    entes distintos del hombre conocidos, aún siendo
    impropia la denominación sin duda, como personas
    jurídicas,
    entre múltiples
    sinónimos, todos ellos objetables; aunque en este
    Diccionario, se opte por el de persona
    abstracta,
    como el preferible para las "personas
    impersonales", si se admite la paradoja
    jurídica".

  3. Persona:

    La importancia que conglomera, el efecto concepto
    – doctrinario de la palabra Individuo –
    para los efectos de nuestra Investigación – debe
    ser tratada inicialmente, partiendo desde el punto de vista
    de la concepción filosófica, para
    posteriormente enmarcarnos dentro de efecto jurídico
    que implica esta acepción, como elemento indispensable
    de la Libertad Individual, que es el estudio base de
    nuestro tema. En mérito a ello reseñamos lo
    importante que resulta la afirmación expuesta por J.
    FERRATER MORA(29), en su Diccionario de Filosofía, al afirmar
    que: "Individuo significa literalmente lo que no puede
    ser dividido, lo singular, aquello cuya división
    acarrea su desaparición". Y agrega:
    "Lógicamente, el Individuo es el objeto del
    llamado concepto individual, el cual se refiere a algo real,
    a diferencia de los conceptos genéricos y
    específicos, que mentan objetos ideales.
    Ontológicamente, el Individuo es definido por
    lo general en el mismo sentido que la primer sustancia, esto
    es como aquello que pudiendo ser sujeto de uno o cargos
    predicados, no puede a su vez ser predicado de otro
    sujeto"…"El Individuo, es único, porque
    es justamente aquella unidad irreductible a otras unidades,
    inclusive de la misma especie, aquel ser que tiene
    propiamente hablando una indivisibilidad corporal, espiritual
    – si hablamos de lo metafísico – y
    jurídica. El problema del Individuo o, mejor
    dicho, de la individualidad, ha sido discutido en la Edad
    Media, en relación con el problema de los
    universales, y ha comprendido no solamente los aspectos
    lógicos y metafísicos, frecuentemente
    confundidos en las investigaciones acerca de la realidad
    universal, sino también el aspecto moral. En la
    Época Moderna, se ha discutido particularmente el
    problema del Individuo psicológico,
    ético, sociológico y político. En
    el
    lenguaje actual, el Individuo es casi siempre el
    Individuo Humano, "este hombre", con lo cual se
    designan, por un lado, los caracteres comunes que posee todo
    hombre, y, por otro, le hecho de la existencia singular de
    cada uno frente a los demás. Por eso el
    individualismo ha sido entendido tanto en el sentido
    de un atomismo social, como en el sentido de una
    reacción contra el colectivismo transpersonalista,
    propugnado por ciertas doctrinas políticas y
    sociales.

    Los problemas
    referentes al concepto de Individuo, enfocado desde un
    punto de vista estrictamente filosófico, quedan fuera
    de la naturaleza de esta Investigación, dedicada a lo
    específicamente jurídico. Sin embargo, la
    problemática del Individuo, desde luego, y en
    primer lugar del Individuo Humano, estudiado desde la
    perspectiva de lo jurídico, no puede desentenderse de
    los correlativos planteos filosóficos con que ha sido
    tratado el tema en el ámbito de nuestra cultura. El
    Individuo Humano, el hombre, en cuanto sujeto de
    derechos y obligaciones en el terreno jurídico,
    recibe el nombre especial de persona jurídica,
    denominación que implica un aspecto, una parte
    restringida del todo más amplio que denota el concepto
    de persona humana. La larga elaboración de conceptos
    de persona jurídica, y las notas con el que él
    se presente en un determinado régimen jurídico,
    están siempre íntimamente vinculados al
    concepto de persona humana, que es peculiar al ordenamiento
    social donde ha madurado este régimen jurídico
    y el concepto de Persona Humana es inseparable del de
    Individuo Humano.

    De cómo hayan sido elaborados estos
    conceptos, puede decirse que depende el estilo de una
    cultura. En la antigüedad pagana, el hombre, el
    Individuo Humano, significaba poco si se lo
    consideraba desvinculado del núcleo social al cual
    pertenecía. Los grandes filósofos griegos, anticipándose
    a su época y echando los cimientos de la
    reflexión filosófica propiamente dicha,
    empiezan a esbozar con relevancia el significado del hombre
    en si mismo, el valor de su dignidad como ser racional entre
    los demás seres del universo y
    con independencia del rango asignado en la vida comunitaria.
    La conjunción del cristianismo y la cultura intelectual
    grecolatina, elaboró el concepto de persona, y a
    él nos referimos como algo obvio y sobreentendido,
    tanto al mencionarlo en el sentido amplio del sinónimo
    de hombre a ser humano o individuo humano, que se le
    asigna en el lenguaje
    corriente, como si nos referimos a él en el campo
    estrictamente jurídico, mencionando la persona
    jurídica que se encuentra con su delimitada esfera de
    significación en los respectivos códigos y
    demás estructura de las distintas ramas del Derecho,
    sin embargo, es un concepto no bien delimitado y sobre el que
    no se ponen de acuerdo ni los filósofos ni los
    juristas. Como en la parte correspondiente al vocablo
    persona, habrán de estudiarse las significaciones del
    mismo en las doctrinas jurídicas de mayor importancia
    y el alcance de su empleo en
    la legislación positiva, a ella nos remitimos,
    limitándonos a señalar las cuestiones
    suscitadas por la confrontación de ambos conceptos,
    individuo y persona, que para algunos autores
    serían motivo de una curioso dualidad, y para otros
    pueden considerarse como sinónimos.

    Si el tema de la persona jurídica ha sido
    estudiado insuficientemente y ha dado origen a muchas
    confusiones, tanto en lo referente a persona jurídica
    natural, como en lo que atañe a la persona
    jurídica colectiva o de existencia ideal, el tema de
    la relación Individuo – Persona, no ha
    sido menos controvertido, dando origen en algunos casos a las
    más sorprendentes conclusiones en el aspecto
    relacionado con los derechos y obligaciones del hombre en la
    vida social.

    Ismael QUILES, afirma que muchas de las confusiones
    en esta materia se deben a que se tratan indiscriminadamente
    distintos aspectos del hombre o de la persona humana y que
    antes de tratar de la personalidad moral y de las relaciones
    del hombre con la sociedad, tanto en la esfera de lo moral
    como en la de lo jurídico, debe estudiarse la
    personalidad psicológica y la personalidad metafísica y así lo hace en su
    obra "La Persona
    Humana"(30).

    Es claro que, realizado los estudios que menciona el
    autor, separando pulcramente los aspectos psicológico,
    metafísico y moral en el ser humano, las conclusiones
    no serán idénticas y no serán
    idénticos los fundamentos que se invoquen para la
    libertad y la responsabilidad que tanto los sistemas
    de moral como los regimenes jurídicos atribuyen al
    hombre, pero por lo menos habremos ganado sabiendo que
    resuelven estos problemas las más significativas
    doctrinas filosóficas y jurídicas de nuestro
    ámbito cultural y sabiendo a que atenernos respecto a
    los ideales que se nos proponen como programa a
    realizar y a los sacrificios que se nos exigen como
    lógica de nuestra aceptación de aquellos
    ideales. ¿Es el hombre para la sociedad?, ¿Es
    la sociedad para el hombre? Si la sociedad existe por
    razón del hombre ¿en que medida está
    éste obligado a cooperar a su mantenimiento y a
    obedecer a su autoridad?

  4. Individuo:

    Dentro de la concepción finalista del
    Derecho, que se remonta a Ihering, el concepto de "bien
    jurídico" (rechtgut) adquiere la mayor
    importancia. Tuvo origen el Alemania,
    en donde en 1 834, por obra de Elbaum, ingresa al campo del
    Derecho criminal, para reemplazar el Derecho Subjetivo. De
    este modo se inicia una nueva orientación
    científica de profunda trascendencia en lo penal. La
    doctrina contiene hasta entonces, en Alemania siguiendo a
    Feuerbach y en Italia a
    Carminagni, concebía el delito
    como una violación de un Derecho Subjetivo
    correspondiente al lesionado. La nueva tendencia, inspirada
    en Ihering, y particularmente, a través de Markel, Von
    Liszt y Von Hippel, considerando que el concepto de derecho
    subjetivo, no era una noción suficientemente
    comprensiva – existen numerosos e importantes intereses
    tutelados por el Derecho a los que no les corresponde un tal
    derecho, se decía –, encuéntrale objeto
    del delito y de la protección jurídica en los
    bienes de la vida. El orden jurídico se concibe
    entonces con la función de garantizar los bienes o
    intereses(31) humanos individuales o
    colectivos.

    Aclarando el concepto de "bien jurídico", que
    define como "el interés jurídicamente
    protegido", señala Von Liszt que el mismo no es un
    "bien del derecho, sino un bien de los hombres reconocido y
    protegido por el Derecho". Por consiguiente, cuando los
    diferentes intereses humanos son decepcionados por el
    Derecho, cuando son sometidos a su regulación, se
    transforman en "bienes jurídicos".

    El concepto de "bien jurídico", es
    común a todo ámbito del Derecho. Pero dentro
    del área penal cobra una importancia especial, no
    porque la función del Derecho Penal
    sea otorgar la tutela
    jurídica, sino por su particular forma de atorgarla
    por medio de la amenaza y de la ejecución de la pena
    (Von Hippel, Treves); y porque su misión
    específica es la "defensa más enérgica
    de los intereses especialmente dignos y necesitados de
    protección".

    Pero, en cierto modo, el bien como objeto de
    protección del Derecho, implica una
    abstracción, porque es un concepto generalizante. Es
    el "interés medio o genérico", venido en cuenta
    por el orden jurídico y cuya lesión constituye
    el "contenido material del injusto". El "bien
    jurídico", así entendido, puede presentarse
    como "objeto de protección de la ley" o "como objeto
    de ataque contra el que se dirige el delito" y no debe
    confundirse con el "objeto de la acción", que
    pertenece al mundo sensible(32). Siguiendo el
    ejemplo más común: en el hurto de la
    acción es la cosa substraída; el objeto de
    protección, la propiedad.

    Esta noción del
    "bien jurídico"
    marca una
    evolución en su concepto, porque no
    habiendo sido posible reducir a un "denominador común"
    los diversos objetos de la protección penal, se
    identifica el bien jurídico con el fin de la norma u
    resulta así, "expresado en su forma más
    sucinta", el marco conceptual dentro del cual el orden
    jurídico procura atrapar "el sentido y fin de os
    diferentes preceptos penales", estructurando, de este modo,
    "el valor objetivo"
    al cual se acuerda la protección penal (Mezguer,
    Rocco, Antolisei).

    En el campo del Derecho
    Público, sobre todo en el Derecho
    Constitucional
    , el "bien jurídico" se elabora
    sobre la base de valoraciones de carácter
    político y no se puede prescindir de su noción
    para formar e interpretar los conceptos jurídicos
    (Treves).

    En el orden penal, el concepto de
    "bien jurídico"
    cumple un rol importante, permite conocer con exactitud
    la función del orden jurídico penal; facilita
    la comprensión de los tipos penales; es la base para
    la exposición sistemática de la
    parte especial y es de suma importancia práctica para
    la correcta interpretación de la Ley.

    Por esta construcción dogmática que en
    el orden penal concibe el delito como la lesión de
    un "bien
    jurídico"
    , ha sido motivo de una
    tenaz y enconada disputa, en el fondo, de carácter
    político. El advenimiento del Estado autoritario dio
    origen en Alemania, a una nueva corriente en el Derecho,
    dentro de la cual, el criterio decisivo para la punibilidad
    ya no la da la producción de un resultado lesivo
    del "bien
    jurídico"
    , sino la violación
    de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
    popular y nacional. Dentro de esta tendencia
    subjetiva(33) lo que determina la responsabilidad
    criminal no es el resultado dañoso, sino la
    exteriorización de una voluntad delictiva. Esta
    corriente encuentra su máxima expresión en la
    Escuela de Kiel ((Kieler Richtung) a través,
    principalmente, de Schaffstein y Dahn, su subjetivismo
    culmina con el propósito de remplazar los "tipos de
    delitos"
    por los tipos de autores. Sin embargo, como lo recuerda
    Jiménez de Asúa, la Escuela de Hamburgo, aun en
    los tiempos de pleno autoritarismo estatal, se mantuvo fiel a
    la doctrina del "bien
    jurídico"
    , y así lo
    proclamó por medio de Zimmert y Swinge. Y no
    faltó tampoco entre los latos funcionarios germanos,
    quien calificara esta tendencia extremista como
    "romántico – reaccionaria". Sus representantes
    despectivamente, aluden Al "bien
    jurídico"
    , como una
    abstracción propia del iluminismo y del pensamiento
    libre.

    La más reciente teoría de la
    acción finalista, cuyo conspicuo inspirador es Weisel,
    ha llevado también la discusión hasta el
    concepto del "bien jurídico" sosteniéndose que
    la esencia el ilícito penal no puede agotarse "en una
    pura causación de la lesión de un "bien
    jurídico". Se dice que esta noción no cubre
    todo el campo del Derecho, sino solamente el sector en el cal
    del Derecho tiene una "función conservadora", no
    encontrando aplicación cuando "la norma tiene una
    función propulsora".

    Por estas tendencias, extremas o innovadoras, no han
    tenido repercusión entre los partidarios del finalismo
    penal, para quienes los conceptos de "norma" y de "bien
    jurídico" son fundamentales en este ámbito de
    las ciencias
    jurídicas.

    Finalmente Guillermo CABELLAS(34), lo
    define: "Todo aquel bien sea material o inmaterial, tutelado
    por el Derecho, así como también el lesionado
    por un delito y cuyo defensor pretende asegurar la
    pena"

  5. Bien Jurídico:

    Los últimos años de este siglo hemos
    sido testigos de un progresivo debilitamiento del
    interés por la Filosofía Jurídica Pura. El
    análisis y esclarecimiento de los conceptos
    fundamentales utilizados por la Ciencia
    del Derecho han dejado de concitar del interés
    primario de los estudiosos y, al mismo tiempo, se asiste a un
    incremento notable de la especulación relacionada con
    temas de filosofía política. La crisis de
    los sistemas socialistas ha concluido por despejar una
    nutrida problemática en la cual la noción de
    Justicia y las bases económicas y
    políticas de la organización social adquieren
    un papel protagónico. Ello se hace perceptible en las
    últimas teorías acerca de la Justicia y
    el modo de plantear los problemas por ella involucrados.
    Entre los numerosos pensadores que últimamente se han
    ocupado de estos temas, tal vez los más difundidos son
    Jhon RAWLS y Robert NOZICK, cuyas teorías han
    determinado amplios debates que encuéntranse lejos de
    haberse acallado. El pensamiento de RAWLS(35),
    causó gran impacto, suscitando un interés que,
    a partir de ese momento no dejo de incrementarse. Y es que en
    su pensamiento se encontraron desarrollos filosóficos
    que en que en amplia medida, servían para fundamentar
    posturas filosóficas afines a la socialdemocracia europea. Así, el
    planteó liberal de donde parte encuéntrase
    atemperado por los principios que intentan lograr una justa
    redistribución de la riqueza. En cambio
    NOZICK,(36) se adscribe a principios liberales
    puros, que para él resultan irrenunciables, lo que
    lleva a que su pensamiento halle favorable acogida en los
    núcleos políticos que intentan promover una
    postura neoconservadora.

    Para RAWLS, la Justicia ocupa, en el
    ámbito social, un puesto similar al de la verdad en el
    plano científico. El hombre, cuando piensa, busca la
    verdad; en cambio, quien se plantea el problema de la
    organización social, busca la
    Justicia.

    De esta suerte la Justicia es la primera
    virtud de las instituciones sociales, del mismo modo que la
    verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Ahora bien,
    RAWLS no busca un ideal absoluto de Justicia, sino tan
    sólo, una Justicia Posible, que pueda darse en
    el seno de la convivencia humana. Su indagación
    hallase dirigida a develar los principios de justicia
    que puedan servirle para evaluar la estructura básica
    de una sociedad, meced al adecuado balance entre derecho y
    deberes. Entre otras palabras, los principios de
    justicia
    serán aquellos que permitan asignar
    derechos y deberes en las instituciones básicas de la
    sociedad, aquellos en base a los cuales resultarán
    definidos los beneficios y las cargas emergentes de la
    cooperación social. El resultado será la
    Justicia entendida como
    Equidad
    .

    ¿Como se logran estos principios?, ¿De
    donde derivan? RAWLS retomando la tradición
    contractualista, nos dirá que los principios de
    justicia
    son aquellos emergentes de un acuerdo original.
    Nos habla de una posición original, de una initial
    position
    , en la cual un conjunto de personas libres y
    completamente racionales, ignorantes del puesto que ocuparan
    en la futura sociedad, desconocedoras de los talentos propios
    de cada una, de su preferencias, esto es, inmersas en lo que
    denomina un velo de ignorancia, se ponen de acuerdo
    acerca de los principios de justicia que habrán
    estructurar la futura organización de la sociedad.
    Claro está que para esta teoría contractualista
    se aparta de la propuesta por el pensamiento político
    clásico, en la medida en que aquí no existe una
    ley natural previa al pacto; no se dan derechos inherentes a
    los individuos que el pacto no pueda desconocer y hayan de
    ser garantizados por él.

    Según RAWLS, lo individuos participantes
    concluirán necesariamente, luego de evaluar diversos
    principios de justicia, eligiendo dos: el que consagra
    que todos tienen igual derecho a la libertad y el
    justifica las desigualdades que toda convivencia social trae
    aparejadas. El primer principio lo enuncia expresando que
    cada persona tiene un derecho igual al más extenso
    sistema de libertades básicas compatibles con
    un sistema similar de libertades para todos. El segundo
    principio, por su parte, establece que las desigualdades
    sociales y económicas deben ser dispuestas de tal modo
    que representen el mayor beneficio para los que se hallen en
    la posición social menos aventajada, y que estas
    desigualdades estén adscritas a posiciones y cargos
    abiertos a todos, esto es, que exista una equitativa igualdad
    de todos.

    Por el lado filosófico
    antiguo, Platón
    y Aristóteles centran la Justicia
    sobre la virtud. Para el primero es aquella que mantiene la
    unidad, el acuerdo y la armonía. En cambio, para el
    otro filósofo ofrece aspecto social, que impone a cada
    uno respetar el bien de los demás.

    En Las Partidas se define a la
    justicia diciendo que es "una de las cosas por que
    mejor y más enderezadamente se mantiene el mundo y que
    es como fuente de donde manan todos los derechos"

    Resulta infaltable la comparativa conceptual del
    maestro Guillermo CABANELLAS(37), respecto de este
    principal e importante valor humano, el mismo que
    conceptualiza a la Justicia como: "El Supremo ideal
    que consisten en la voluntad firme y constante de dar a cada
    uno lo suyo, según el pensamiento y casi las palabras
    de Justiniano: "Constans et
    perpetua voluntas jus suum cuique
    tribuendi"
    .

    Agrega que como ideal la
    justicia:(38) "…resulta
    difícil de concretar en su realidad permanente.
    Justicia y Derecho que debieran ser
    términos sinónimos, no lo son en los hechos; y,
    a veces en la apreciación común, el
    Derecho, dejar de ser justo por impulsos motivados en
    la realidad del ambiente.
    Ello es debido a la apreciación subjetiva que la
    justicia tiene y ha tenido en todos los tiempos. La
    justicia que es un ideal de la verdad, tiene como
    ésta, en la apreciación de los hombres,
    distintos prismas y es imposible albergarla en una ley
    física, inmutable. Producto de la naturaleza
    humana, la justicia sufre las mudanzas que le
    imprimen los distintos pareceres, los cambios de
    opinión, las diversas apreciaciones de un
    fenómeno jurídico dado. Justicia es la
    bigamia en los pueblos mahometanos y justicia ha sido
    en ciertos tiempos la esclavitud y justicia es en el
    presente la libertad plena del individuo.

    Finaliza diciendo que: "Derecho y
    Justicia(39), se aproximan hasta
    confundirse casi, por cuanto debe contarse con el primero
    para facilitar la segunda, que lo restablece negado y lo
    ampara comprometido. Sin embargo la doctrina tiende a la
    antítesis entre ambos términos y
    así se habla del Derecho Justo, anhelo
    perpetuamente insatisfecho, por realidad de difícil o
    imposible logro.

  6. Justicia:

    Todos los entes, comunidades o instituciones en
    general que forman parte del orden jurídico, se rigen
    por un complejo de normas jurídicas y extra –
    jurídicas, que son impuestas unas veces, a sus
    integrantes, en forma coactiva por órganos
    especializados, y otras, acatadas voluntariamente por los
    mismos.

    Guillermo CABANELLAS(40), en su
    Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, lo
    define preliminarmente como: "…el conjunto de reglas
    fundamentales que organizan la sociedad política,
    estableciendo la autoridad y garantizando la
    libertad
    ; es la ley magna de la nación. Todo Estado tiene una
    constitución, en el sentido amplio de esta
    palabra, o sea, como conjunto de leyes que regulan su vida y
    acción. Pero, en el sentido estricto, la
    Constitución, exige la norma especial, votada
    por la nación, y aplicada en forma regular,
    principalmente en el conjunto de derechos y de deberes
    establecidos en forma general y particular para cada
    ciudadano.

    Agrega diciendo que:" La
    Constitución(41) es la
    cúspide jerárquica entre las leyes; o si se
    prefiere situarse en la solidez de la estructura
    jurídica, la base de la pirámide del Derecho
    Positivo. Nada goza de auténtica legalidad
    si es inconstitucional en un Estado de Derecho, que cuente
    además con una judicatura competente. Pero la
    "ley de leyes",
    muestra
    invalidez casi absoluta en cuanto a la eficacia
    inmediata, porque tal vez ninguna de sus preceptos rige por
    la sola inscripción en uno de sus artículos
    constitucionales. Y es que cada uno de ellos exige las
    andaderas de una ley especial, que lo desarrolle y que
    le de vida; aun cuando en ocasiones, por previa vigencia de
    tales cuerpos legales, la Constitución que los
    ratifica cuenta ya con dinamismo de efectiva
    aplicación.

    Finalmente expresa: "Así en definitiva, al
    Constitución no pasa de constituir un programa
    político nacional, que para conseguir realidad precisa
    de la coexistencia de leyes, menores en jerarquía pero
    mayores en vitalidad , y la de actos de gobierno
    en ella inspirados y que la reflejen. El cuerpo formado por
    los constituyentes, o por las Constituyentes, requiere en
    definitiva de sus alcances concretos. En síntesis, el texto
    constitucional es más un mandato de legislar que una
    norma aplicable por los tribunales como Derecho
    vigente".

    Cuando estas normas rigen la vida del Estado,
    organizando sus poderes, delimitando sus funciones y
    estableciendo los derechos y garantías de los
    habitantes y del Estado, reciben el nombre de
    Constitución, aquí su concepto
    como punto de partida. Su proyección histórica
    es una consecuencia de la racionalización del Estado
    moderno; coincide con la decadencia de la autoridad del
    Imperio Medieval, el
    Renacimiento, la división de la religión cristiana y la vigencia del
    sistema económico capitalista, que forma campo
    propicio para la aparición del
    status.

    Los acontecimientos económicos, religiosos y
    políticos, que se fueron sucediendo, contribuyeron a
    la creación en el Estado
    Moderno, de un nuevo ente que reemplazará al monarca
    en el Monopolio
    del Derecho. Mientras ello ocurre, en el campo de las ideas,
    se produce la separación del Derecho
    Constitucional
    de la política en primer
    término y luego de la
    filosofía(42).

    Siguiendo la Teoría del
    Estado(43), en a Constitución
    Política del Estado moderno como realidad social, se
    distingue una Constitución No Normada y una
    Constitución Normada.

    La primera, al Constitución No
    Normada
    , tiene validez y vigencia en cuanto
    constitución normalizada. Por normalidad social
    debemos entender una conducta en su concordancia con una
    regla de previsión, basada en la observación de lo que sucede
    término medio en determinados periodos de
    tiempo(44). Es decir, podemos entender por
    normalidad a las reglas sociales que tienen vigencia, no
    obstante no ser normas jurídicas, porque son impuestas
    por la sociedad, aun antes que sean adoptadas por los
    órganos competentes de los poderes del Estado, puesto
    que su vigencia surge de la realidad misma de la vida social
    .

    Tienen valor sin estar normadas por el Derecho y
    hasta pueden tener fuerza contra las normas objetivadas,
    cuando éstas no se encuadran dentro de la
    normalidad.

    La Constitución Normada, puede
    serlo extra – jurídica y jurídica. La
    Constitución Normada
    Jurídica, esta dada por el derecho
    conscientemente establecido y asegurado: es lo que se
    llama "Constitución
    Organizada"
    . La Constitución
    Normada Extra – Jurídica
    esta dad por un
    complejo de factores culturales: la costumbre, la moral, la
    religión, la urbanidad, la moda,
    etc.

    Ahora bien, la vigencia de la
    Constitución e realiza, no por la vigencia
    unilateral de cada una de estas distinciones, sino por su
    conjunto. Principalmente se refiere a la
    Constitución Normada Jurídica. Puede
    existir normalidad sin normatividad, pero no puede darse el
    caso opuesto, es decir, no puede existir normatividad sin
    normalidad. La normalidad tiene vigencia permanentemente
    hasta que sea reemplaza por una nueva normalidad, gestada en
    el tiempo y en el espacio y es muy común la referencia
    que hacen los autores del caso en que no podría darse
    normatividad jurídica a situaciones que estuviesen
    contra la normalidad. La costumbre, la moral, la
    religión, etc., son otros tantos factores extra
    – jurídicos de la Constitución
    Normada,
    en cuanto son normas que se aplican y obedecen
    dentro de grandes sectores sociales y, a veces, por toda la
    sociedad. En cambio, cuando esa Constitución
    Normada
    jurídicamente se presenta como un desborde
    de la normalidad, es decir, cuando no se ajusta a la realidad
    social del lugar para el cual se creó, la misma
    normalidad puede provocar su fracaso como norma
    objetividad.

    En conclusión: la normalidad social y la
    normalidad jurídica, deben coincidir en el momento
    histórico de aparición de la segunda; en caso
    contrario puede peligrar como norma jurídica y su
    infracción o violación es sólo
    cuestión de tiempo.

  7. Constitución:

    Dentro del Derecho Público, la palabra
    constitucionalidad(45) o
    constitucional alude, como lo expresa su propia
    significación gramatical, a lo perteneciente a la
    constitución de un Estado. Ya en forma
    específica, entiéndase con ella a la
    subordinación o adecuación que media entre
    layes, decretos, ordenanzas o resoluciones que dictan los
    organismos de la
    administración con relación a las leyes
    fundamentales o constitucionales.

    La voz Constitucionalidad o
    Constitucional, significa, asimismo, que toda
    disposición normativa debe tener esa cualidad –
    dictadas "en consecuencia" de la constitución –,
    so pena de que su obligatoriedad pueda enervarse en casos
    judiciales planteados o en decisiones de la propia administración, toda vez que es
    imperativo elemental de todos lo funcionarios que de una u
    otra manera integran los Poderes del Estado aplicar en primer
    lugar la Constitución; y a raíz de esa
    aplicación deviene la preterición de la norma
    antinómica o violatoria de la ley fundamental, de la
    que aquella, al final de cuentas,
    deriva su vigencia.

    Es sin duda alguna, que esta característica
    del Estado de Derecho – gobierno de la ley y no de los
    hombres –, y que por si entraña un paso avanzado
    en la evolución política de las comunidades
    humanas, implica una conquista
    que se fue cruenta y cuya defensa vuélvase actual. Es
    harto sabido que el Estado de Derecho ha sido visto como
    fruto de las ideas del siglo XVIII; y conforme a
    enseñanzas contemporáneas se proclama su
    periclitación como secuela de un proceso
    histórico superado. Empero, los acontecimientos de la
    hora, en su trafica significación reclaman su
    vigencia, pues el constitucionalismo, actualizando sus
    postulados debe perdurar porque es garantía de
    libertad
    , conquista Cristiana y atributo de dignidad
    humana. El constitucionalismo significa el imperio del
    derecho por medio de la ley de la norma jurídica, que
    excluye toda arbitrariedad circunstancial, intencionada y
    caprichosa.(46)

    La adecuación de las normas jurídica a
    la Constitución es siempre prenda de seguridad y paz
    social porque la constitución es el límite a la
    voluntad humana en el gobierno y garantía de los
    gobernados. En ese carácter radica la importancia
    superactiva de la constitución, porque sobre todas las
    cosas, según la vieja definición de Bortfeaud
    ella "es una ley de
    garantías"
    : una ley de
    protección política: garantía de la
    nació contra las usurpaciones de los poderes a los
    cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberanía, garantía
    también de la minoría contra la omnipotencia de
    la mayoría.

    Para Guillermo CABANELLAS(47) esta voz
    entraña un complejo problema que sólo cabe
    plantear aquí, el vigor práctico de las normas
    constitucionales. Por lo general se estima que poseen efecto
    derogatorio inmediato; por ejemplo, si se declaran la
    abolición de la esclavitud, de la pena de
    muerte. Pero, cuando crean un nuevo orden de cosas, una
    institución nueva, por lo común se entiende,
    aún sin expreso precepto constitucional, que exponen
    una aspiración, cuyo desarrollo exige una ley
    especial.

  8. Constitucionalidad:

    El Dr. Carlos SÁNCHEZ
    VIAMONTE(48), hace una extensa avocación a
    esta voz, en la "Enciclopedia
    Jurídica OMEBA"
    definiéndolo
    del siguiente así: "El Constitucionalismo
    consiste en el ordenamiento jurídico de una sociedad
    política, mediante una constitución escrita,
    cuya supremacía significa la subordinación a
    sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes
    constituidos que forman el gobierno ordinario.

    Agrega diciendo: Con relación a la sociedad
    misma y a sus componentes, que desde el punto de vista
    político constituyen el pueblo gobernado, no hay
    problema teórico no práctico de Derecho
    Constitucional
    que requiera especial dilucidación.
    En cambio, siempre será necesario fijar con exactitud
    el carácter jerárquico de la
    Constitución con relación a todas las
    manifestaciones del poder político, ya sean normas
    legislativas, o decisiones judiciales, o actos
    ejecutivos".

    Por otro lado Guillermo CABANELLAS(49) lo
    define:"El Constitucionalismo, no se concreta
    únicamente con el logro de cartas
    magnas; porque exige que estén inspiradas por una
    serie de principios que aseguren los valores cívicos
    de dignidad y libertad personales y de respeto
    para un orden jurídico general, a más de las
    declaraciones de índole social, que en el siglo se
    consideran imprescindibles"

    Finaliza diciendo: "Cuando el Derecho
    Político se suponía consubstanciado con el
    Constitucionalismo, los regímenes totalitarios
    y las autocracias han venido a representar su decadencia
    aunque en lo internacional se propugne, nominalmente desde
    las Naciones
    Unidas, la vigencia de los Derechos Humanos, una especie
    de Constitucionalismo Internacional, si se permite la
    expresión, sujeto como el otro a embates frontales y a
    los más taimados de los que dicen servirlos y los
    proclaman, pero los barrenan de fronteras para
    adentro"

  9. Constitucionalismo:

    Declaración significa la acción de
    declarar. Este verbo proviene de la voz latina
    declarate y quiere decir hacer conocer o significar
    algo.

    Se entiende por Declaración de
    Derechos
    la manifestación concreta y el
    reconocimiento de expreso que se hace por la colectividad
    social, organizada políticamente y
    jurídicamente, de las facultades de que esta investido
    el ser humano, vale decir, lo atinente al goce y ejercicio de
    sus atributos esenciales.

    La expresión
    "Declaración de
    Derechos"
    (50) – empleada y
    difundida por la Declaración de Virginia y por la
    Revolución Francesa en
    sustitución al enunciado inglés bill of rights
    significa el reconocimiento explícito de derechos
    inherentes a la persona humana, significa también que
    los Derechos Humanos no son creados por la
    Constitución o Leyes Constitucionales, sino que estas
    se limitan únicamente a reconocerlos, proclamarlos o
    declararlos por escrito, pues su poseedor titular es la
    persona humana según las concepciones del Derecho
    Natural.

    La Dogmática Constitucional comprende
    distinto género
    de normas, entre las que sabe distinguir las Declaraciones,
    los Derechos y Garantías. Las Declaraciones
    de Derechos
    son la determinación de la
    doctrina político – social en la que se
    deberá inspirar el Estado, que se da a conocer por los
    contribuyentes en forma solemne a los gobernantes y al
    pueblo. Tienen por objeto proclamar principios
    filosóficos, antes que establecer verdaderas normas
    jurídicas. De ahí que su obligatoriedad es
    discutida, siendo considerable el número de autores
    que les niega fuerza jurídica y sólo les
    reconoce la autoridad moral de un dogma.

    Si bien es cierto que las Declaraciones de
    Derechos
    no obligan a los legisladores, sin embargo deben
    inspirar su conducta y, en cuanto al poder
    ejecutivo, los principios por ellas enunciados son
    susceptibles de aplicarse. Así ha ocurrido, al menos,
    en varios vasos en los que el Consejo de Estado de Francia
    los ha aplicado cuando tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
    la validez de actos administrativos.

    Las Declaraciones de Derechos, cuando
    están consignadas en el texto constitucional, tienen
    toda la fuerza supra – legal de las normas
    fundamentales. Más, se ha acostumbrado no insertarlas
    en el Código Basamental. Sólo en casos
    excepcionales como la Constitución Francesa e 1
    791
    , la Declaración de los Derechos del Hombre
    y del Ciudadano
    ha sido colocada a su cabeza. En otras
    circunstancias, se ha adoptado más bien el sistema de
    los preámbulos, como el que precede a la actual
    Constitución de Francia, donde se fija el
    espíritu general que debe prevalecer en el
    régimen político, económico y
    social.

  10. Declaración de Derechos:

    En el ámbito doctrinario corresponde
    señalar sucintamente el esquema evolutivo en
    relación con el concepto y proyecciones de los
    derechos humanos.

    La idea de la igualdad esencial de todos los
    hombres, con su inherente dignidad, pertenece al pensamiento
    cristiano. Adquiere desarrollo y va difundiéndose a
    medida que el cristianismo se incrementa dentro de la
    situación histórica creada por el Imperio
    romano.

    Sin embargo, Grecia
    proporcionó elementos adversos y favorables a la
    igualdad del hombre. Entre los primeros, cabe señalar
    a Aristóteles como el exponente más
    caracterizado de su filosofía, quien consideraba como
    diferencias naturales las que separaban a libres y esclavos,
    griegos y bárbaros; y sólo reconocía en
    los griegos libres la completa condición humana. Como
    factores favorables, se puntualiza de que Grecia, al romper
    los estrechos límites políticos de las
    ciudades-estados y expandirse hasta abarcar otros pueblos con
    religiones, lenguas y
    costumbres distintas, reunió bajo su cetro a personas
    con diferencias raciales, políticas y sociales para
    crear en los hombres una comunidad sutil, pero esencial. La
    tesis utópica del cosmopolitismo, en sentido de que
    cada hombre es o puede llegar a ser ciudadano del mundo, tuvo
    cariz de realidad con el Imperio Alejandrino, que fue
    más allá del Helesponto hasta llegar al Indo.
    Fue asimismo la Hélade, políticamente sojuzgada
    por Roma y sobre
    la que ejerció preponderante influencia cultural, la
    que con sus líneas estoicas y algunos ingredientes
    platónicos acerca de la naturaleza, cargados de
    apetencia metafísica y ansia de justicia,
    nutrió el espíritu universalista
    y en cierta manera ajena al mundo de ese
    entonces— que caracteriza la concepción
    cristiana del hombre.

    En Roma, en cuyo orbe adviene Jesucristo, con
    Cicerón y los jurisconsultos de su Imperio —que
    incluía a naciones distintas reatadas por el
    eslabón del vínculo político — es
    donde se sostuvo la igualdad de los humanos,
    oponiéndose a la desigualdad natural de los hombres.
    Cicerón reiteraba que la naturaleza del derecho se
    explicaba por la naturaleza racional del
    hombre(51) y que el "género humano
    constituye una" sola sociedad"(52). Ulpiano
    afirmaba que "por lo que atañe al Derecho natural,
    todos los hombres son iguales"(53). Las
    Instituías de Justiniano decían que "por
    derecho natural, todos los hombres nacían
    originariamente libres"(54). Séneca,
    filósofo estoico, equipara a libres y esclavos al
    proclamar la igualdad de ambos para la virtud, argumentando
    de que si bien el cuerpo del esclavo pertenece al
    dueño, en cambio su mente no puede ser
    esclavizada.

    San Pablo, de formación cultural grecorromana
    y propagador de la religión cristiana, sostiene con
    rotundidad: "No hay judío, ni griego; no hay siervo ni
    libre; no hay varón ni hembra; porque todos vosotros
    sois uno en cristo Jesús" (Epístola a los
    Calatas,
    III, 28).

    La unidad de todos los hombres en Cristo, como
    concepción religiosa, tiene una vigencia espiritual,
    pero carece de la efectividad que viene a proclamar,
    después de la Edad Media, el principio de la igualdad
    política, consagrado por las revoluciones
    norteamericana y francesa.

    Para los individualistas de fines del siglo XVIII,
    los derechos esenciales del hombre tienen un valor absoluto
    por cuanto los consideran atributos naturales del ser humano,
    adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a
    su naturaleza y condición y, por ende, anteriores y
    superiores al Estado. El constituyente no crea ni otorga los
    derechos fundamentales; simplemente los reconoce y garantiza
    en la Constitución o leyes
    políticas.

    En cambio, para otro sector de jusfilósofos,
    tales derechos sólo poseen un valor relativo. Para los
    marxistas, verbigracia, el elemento decisivo y esencial es la
    evolución de las técnicas y, particularmente, de los
    medios de
    producción. Son los cambios ocurridos en ella los que
    provocan las transformaciones sociales. Estas, a su vez,
    entrañan la transformación, de las ideas
    filosóficas y políticas. Conforme a su
    criterio, toda declaración de derechos no es sino la
    expresión de una sociedad determinada, regulada por
    expresos y determinantes intereses económicos. No
    existirían, consecuentemente, derechos universales y
    absolutos, sino libertades particulares y
    relativas.

    En rigor, la médula de la ciencia
    política consiste en determinar lo que es el hombre y
    lo que es el Estado. De acuerdo al discernimiento que se
    tiene sobre ambos, sus facultades y medios para cumplir sus
    fines, surgen dos doctrinas antagónicas, expresadas
    con diversas denominaciones en el curso de la
    historia.

    En el campo ideológico hay una pugna
    inmemorial acerca de quién debe predominar en la vida
    social: "Si la personalidad humana, poniendo a su servicio al
    Estado y la cultura en sus manifestaciones diversas, o la
    concepción contraria". Trátase, en
    síntesis, de saber si el Estado ha sido creado para el
    desarrollo pleno y felicidad del hombre, o si éste
    debe colocarse al servicio del Estado, dentro de la tesis
    totalitaria que afirma "todo en el Estado, nada contra el
    Estado, nada fuera del Estado".

    El personalismo o el transpersonalismo constituyen
    los dos polos opuestos en el magno proceso que mueve la
    historia. O la primacía del hombre sobre el Estado y
    la cultura, que deben estar sometidos al progresivo
    reconocimiento de la dignidad humana, o por el contrario, el
    sometimiento del individuo a la autocracia, el dogmatismo
    intelectual y la opresión humana.

    La cultura occidental, de esencia cristiana,
    descansa en los derechos fundamentales del hombre, que la
    cementan. El destino de las sociedades imbuidas de dicha
    cultura está amenazado por los ataques que, desde la
    derecha e izquierda extremas, se hace a las libertades
    humanas con el ardid de modificar la organización
    política, social y económica, en .un sentido de
    buscar en la seguridad un sucedáneo a la
    libertad.

    Es un concepto general, fundado
    filosóficamente sobre la idea de la ley natural, de
    que todo ser humano posee derechos fundamentales; que el
    hombre es libre por naturaleza, siendo la esencia de lo
    humano la libertad. Aquellos derechos no son atribuidos al
    hombre por el Estado, sino que derivan de la naturaleza.
    Según Francisco Suárez —para no citar
    sino a un autorizado pensador de los muchos que sostienen
    similares ideas—, la persona humana es de tal
    índole que "ninguna potestad humana, ni la pontificia,
    puede abrogar algún precepto propio" de ella "ni
    disminuirlo propiamente y en sí mismo ni dispensar de
    él"(55).

    Al expresar que el hombre es una persona, se quiere
    decir que es algo más que una "estructura ósea,
    unas vísceras, una corriente de sangre
    circulante y una cobertura carnal". Este es apenas el equipo
    biológico del hombre; mas, los derechos humanos forman
    parte del equipo de la persona. Como tal, tiene la libertad,
    la dignidad y la inmanencia de los derechos humanos y las
    libertades fundamentales que la diferencian del vivir
    biológico del resto de los animales.

    "El hombre —piensa
    Maritataes un
    individuo que se sostiene a sí mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe
    solamente de una manera física; hay en él una
    existencia más rica y más elevada, que
    sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es
    así, en cierta forma, un todo, y no solamente una
    parte; es un universo en sí mismo, un
    microcosmos…

    En la carne y los huesos del
    hombre hay un alma que
    es un espíritu y vale más que todo el universo
    material. La persona humana… existe con la existencia misma
    de su alma, que domina al tiempo y a la muerte.
    La raíz de su personalidad es el
    espíritu.

    De ahí que el "ser espiritual del hombre, su
    albedrío, su decoro cabal", merezcan tanta o mayor
    consideración que los factores de índole
    puramente económica. Es por ello que todas las
    doctrinas que tiendan a la anulación de la persona
    humana son condenables y contienen materiales explosivos que
    concluyen por causar las grandes catástrofes, como
    la segunda
    guerra mundial.

    Frente a la sólida posición
    jusnaturalista, se oponen quienes, limitados en sus
    opiniones, pretenden hacer del Estado un fin en sí
    mismo, creando la estatolatría que degrada al hombre
    en su condición humana para convertirlo en un mero
    instrumento.

    Pareciera que quieren olvidar que es el hombre el
    que ha constituido la familia, la
    ciudad, la sociedad y el Estado como medios para cumplir
    mejor su finalidad y en pos del logro de su felicidad, y no
    al contrario.

    El hombre, pues, como sostuvo la más antigua
    filosofía, por boca de Protágoras, es y
    seguirá siendo "la medida de todas las
    cosas".

    Por otro lado según el marco jurídico
    de Guillermo CABANELLAS(56): "…cuando de
    Derecho Humanos se habla por diplomáticos,
    políticos y periodistas se hace referencia casi
    siempre a una transgresión supuesta o real del respeto
    que el hombre merece como individuo, como ciudadano y como
    integrante de la comunidad universal. De manera más
    singular aún, tales violaciones se denuncian en
    algunas Repúblicas Iberoamericanas, que han padecido
    procesos
    demagógicos o soportan el flagelo de la
    subversión social, con reacciones vehementes de las
    que no pueden estar ajenos, ni el error frecuente ni siquiera
    el exceso cuando lo opresores no sólo sirven la
    vindicta pública, sino que encuentran
    satisfacción corporativa de una venganza
    específica".

    Finaliza: "Lo notable es que los que más
    recuerdan los Derechos Humanos, en países
    ajenos, son los que sistemáticamente y desde du misma
    instauración los han atropellado de fronteras para
    adentro, para con sus súbditos; y, más
    allá de sus límites fronterizos, en invasiones
    ocasionadas o en las enquistadas en sus zonas de influencia;
    precisamente, en los sistemas colectivistas que se prevalen
    de su poderío bélico potencial para impedir
    toda investigación acerca de la materia".

  11. Derechos Humanos:

    El Dr. Armando V. SILVA(57), establece
    una posición muy singular al aceptuar que: "Se discute
    aún en doctrina si existen Derechos Innatos al
    Hombre,
    es decir; si ciertos derechos de la persona
    humana son originarios y el ordenamiento jurídico
    solamente los reconoce, los homologa y garantiza su
    protección. En este sentido se habla desde un punto de
    vista filosófico determinado, de derechos inherentes a
    la persona humana como tal; de derechos inherentes a la
    persona considerada como una entidad moral dada du naturaleza
    humana y que por lo mismo constituyen postulados del Derecho
    natural.

    Continua afirmando que: "Actualmente la Doctrina
    Jurídica, especialmente en el campo del Derecho
    Civil, distingue esta clase de
    derechos de los derechos subjetivo en general y la
    distinción se basa en que los Derechos Subjetivos
    nacen, se transfieren y se extinguen, asimismo suponen
    atribución de facultades limitadas y correlativas
    limitaciones o deberes en otros sujetos, todo lo cual es obra
    legislativa que supone la atribución de tales derechos
    a un titular. Los Derechos Innatos no serían
    tales, sino bienes o atributos jurídicos considerados
    como integrantes de la personalidad, a los cuales el Derecho
    Positivo los reconoce, los protege y para ello faculta al
    titular, tendiente a la protección de los
    mismos

    Finalmente acentuamos lo conceptualizado por
    Guillermo CABANELLAS(58), el mismo que
    sumilladamente expresa: "Los consubstanciales con la
    naturaleza humana, por lo cual se adquieren por el hecho
    mismo del nacimiento y no pueden dejar de acompañar a
    la persona mientras viva. Los fundamentales, en tal sentido,
    están constituidos por el derecho a la vida, a la
    integridad corporal, el de legítima defensa, el de
    asociación y reunión".

  12. Derechos Innatos:

    Guillermo CABANELLAS(59) lo define: "Se
    designan con este nombre las Garantías que las
    Constituciones
    conceden a favor de todos los habitantes
    del Estado. Integran un conjunto de facultades
    jurídicas de las cuales no cabe privar al individuo
    sino excepcional o temporalmente, con arreglo a la ley
    expresa. P. 154

    Los Derechos Individuales están mas
    ampliamente contenidos en la doctrina que en las
    constituciones y las leyes, como sucede con todo lo que puede
    ser materia del Derecho Positivo, siempre más
    restringido que el Derecho Natural. Enrique AHRENS, en su
    obra clásica, denominada precisamente Curso de
    Derecho Natural y Filosofía del Derecho,
    enumera
    primeramente los siguientes: De la Personalidad, a la Vida,
    la Integridad y la Salud Espiritual y
    Física, a la Dignidad y al Honor, a la Igualdad y a
    las Desigualdades, de la Libertad y sus diferentes especies,
    de Asistencia, de la Sociabilidad y la Asociación, al
    Ejercicio de las facultades humanas o derecho de trabajo. A
    todos los engloba dentro de la denominación "Del
    Derecho de los Bienes Personales, constituidos por las
    cualidades y los fines de la personalidad humana

  13. Derechos Individuales:

    Denominación tan tradicional como combatida
    – subraya CABANELLAS(60) –, pues al no
    poder existir derecho alguno sin un titular. Todos son
    personales. Pero – añade –, dado el valor
    del convencionalismo se entiende por Derecho Personal
    el vínculo jurídico entre dos personas a
    diferencia del real, en que predomina la
    relación entre una persona y una cosa. En la primera
    ha de haber dualidad de sujetos (aun indeterminada en la
    actualidad), un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa
    alguna, como en las puras obligaciones de hacer algo
    corporal, como vigilar; mientras el Derecho Real,
    exige una cosa, y puede subsistir con una persona sola. El
    último habitante del planeta sería el
    propietario de la tierra,
    pero no tendría derecho personal alguno.

    Asimismo en su obra magistral
    señala(61): "Los subjetivos privadas, las
    facultades atribuidos al individuo por el orden
    jurídico, como reconocimiento de su personalidad y
    como posibilidad de actuación. Requieren dos
    elementos: el interno, posibilidad o capacidad para obrar; y
    el externo, el respeto del obligado y de la
    colectividad.

    Dentro de estos derechos se distingue entre las
    simples facultades jurídicas y los
    derechos subjetivos, dotados de acción,
    además de algunas figuras intermedias. Se dividen en
    civiles, de ejercicio privado, individual; y
    políticos, de actuación pública y
    colectiva. Otra clasificación se apoya en los
    distintos círculos de vida, y establece derechos
    personales
    del individuo para con el mismo, con respecto
    a la familia y cual miembro del Estado. En función del
    elemento moral o físico de la personalidad se habla de
    derechos de la propia persona y derechos sobre el propio
    cuerpo,
    vivo (derecho a la propia imagen) o
    muerto (derecho al
    cadáver)
    ".

  14. Derechos Personales:

    El Dr. Juan Carlos SMITH(62) hace un
    tratado respecto a este vocablo y lo define: "En el sentido
    de la filosofía del espíritu se da el nombre de
    libertad, al estado existencial del hombre en el cual
    es dueño de sus actos y puede autodeterminarse
    conscientemente sin sujeción a ninguna fuerza o
    coacción psicofísica interior o exterior.
    Opónese así este concepto al de Determinismo
    Causal
    que, en la medida en que implica forzosidad, es y
    constituye una limitación a la posibilidad de
    obrar.

    Continua al afirmar que: "De acuerdo con esto se
    entiende por acto libre aquel que se ejecuta con dominio y
    propiedad en la decisión; esto es, con pleno
    conocimiento y facultad para realizar otro distinto o, cuando
    menos, para omitirlo.

    El citado autor culmina su idea con lo siguiente:
    "La existencia de la Liberta, es un hecho de
    experiencia inmediata y universal en la vida humana; un hecho
    que es, a la vez, el fundamento de la existencia interna como
    de la coexistencia social del hombre. Y si la coexistencia
    social implica la vigencia de uno o más sistemas
    normativos, resulta que el hombre es libre en tanto posee una
    inteligencia capaz de comprender el sentido normativo de sus
    actos y una voluntad capaz de decidir la realización
    de estos.

    La Libertad Humana opera así, tanto en
    la esfera de la razón como en la de la voluntad. De
    ahí que todo ejercicio de aquella signifique una
    voluntad ciega, ni absoluta ni instintiva, sino racional. Y
    de ahí también que el grado de libertad
    interior dependa proporcionalmente del conocimiento del
    sentido de la acción.

    Guillermo CABANELLAS(63), en su
    "Diccionario Enciclopédico de
    Derecho Usual"
    , define el vocablo
    Libertad como: "…la autonomía
    individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor
    según las relaciones surgidas de la convivencia
    social, ha movido a definiciones de juristas y legisladores.
    En vuelta en la anonimia, pero aureolada por notable
    perspicacia jurídica, los romanos
    decían: "Libertas est
    potestas faciendi id quod jure licet"
    (La
    Libertad es la facultad de hacer lo que el Derecho
    permite). Justiniano transcribió en el Digesto,
    el concepto y las palabras similares de Florentino: la
    libertad es la facultad de hacer cada uno lo que le
    plazca, salvo impedírselo la fuerza o el
    Derecho.

    Aún encadenada así en algo la
    libertad, su valor es tan grande que ayo la
    consideraba como el mayor de los bienes: "libertas
    ómnibus rebus favorabiliur est",
    (La
    Libertad es la más preciada de las cosas). Tan
    elevado es su precio,
    que, ratificando a su colega, ULPIANO exclamaba:
    "Libertas pecuria lui non
    potest"
    (La Libertad no se puede
    pagar con dinero).
    Los piratas serreacenos, con los cristianos medioevales y los
    guerrilleros morunos, con lo prisioneros de guerra del siglo
    XX, demostrarían que aquel insigne jurista no siempre
    estaba en lo cierto.

    Las Partidas inspiradas en el
    Digesto caracterizaban la libertad cual
    "poderío que a todo hombre naturalmente de hacer lo
    que quisiese, sólo que fuerza o derecho de ley o de
    fuero se lo embargue".

    En la Declaración de los Derechos del
    Hombre y del Ciudadano
    , la libertad, se consagra
    como derecho fundamental en el Art. 2º y se define en el
    4º en estos términos: "La facultad de hacer todo
    aquello que no perjudique a otro".

  15. Libertad:
  16. Libertad Jurídica:

El Dr. Eduardo GARCÍA MAYNEZ(64),
trata de esta doctrina al conceptuarlo de manera negativa y
positiva: "En la doctrina tradicional, el sector de la conducta
jurídicamente libre es definido en forma negativa. Tal
concepto se basa en la clasificación de los procederes
humanos en: 1) ordenados; 2) prohibidos, y 3) no ordenados
no prohibidos
, a los que se da también el
calificativo de jurídicamente libres. Desde el
punto de vista lógico este esquema tripartito debe
reducirse a la división de los procederes regulados por
el derecho en conductas de ejecución potestativa y de
ejecución no potestativa. Cuando se dice que la
libertad es el derecho de optar entre la
ejecución y la omisión de los comportamientos que
no están prohibidos no ordenados, ese derecho es
definido negativamente, ya que en el ámbito de la
conducta potestativa se determina por exclusión de los
procederes de de las normas del derecho objetivo ordenan o
prohíben

Con el propósito de definir positivamente la
Libertad Jurídica, comenzaremos por formular otra
clasificación de las conductas reguladas por el derecho.
Decimos Conductas, comportamientos o procederes, y no
actos
, porque las tres primeras expresiones son más
amplias que la última. De Conductas puede
hablarse tanto en el caso de acciones como en el de
omisiones. El primer concepto tiene carácter
genérico frente a los últimos, que relativamente
a él sin específicos. La división
más amplia que en el caso podemos establecer consiste en
agrupar los procederes jurídicamente regulados en dos
clases: la de los lícitos o permitidos y la de
los ilícitos o prohibidos. A las primeras
pertenecen todas las conductas que implican el ejercicio del
Derecho; a las últimas pertenecen todas las que se
traducen en la violación de los deberes
jurídicos. Decir que un comportamiento posee el atributo
positivo de la licitud, es, pues, lo mismo que afirmar que su
realización esta permitida, o que supone el ejercicio de
un derecho. Análogamente, declarar que ostenta el
atributo negativo de la ilicitud, o que está
jurídicamente velado, es lo propio que decir que viola
un deber jurídico.

En la esfera pública – según lo
afirma CABANELLAS(65) –, la Libertad
Jurídica
se traduce en la posibilidad de imponer el
Derecho por la vía legislativa reconocida a los
ciudadanos. También, la de no estar sometido a un
régimen de policía interno en todas las
manifestaciones de la existencia, desde las más
privadas, como organizan y practican los sistemas colectivistas
integrales"

 

 

Autor:

Jesús Enrique Salazar Moreno

Perú

Partes: 1, 2
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