Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 2) (Perú) (página 2)

En la Argentina el Habeas Corpus lo
encontramos en la Constitución de 1 949, derogada a la
caída de Perón.
Aparece nuevamente en 1 957, y se presenta de manera
clásica y vinculada con la libertad
personal y
procede por arresto si orden de autoridad y
otros casos.

En el Perú se sigue una huella o matriz
tradicional y así figura sobre la primera Ley de
Habeas Corpus de conformidad con el siguiente esquema
que consta de cuatro etapas claramente diferenciadas:

Primer Periodo de 1 897 a 1 933: Cubre la
dación de la primera Ley de Habeas Corpus en
1 897, para la sola Protección de la Libertad Individual,
y así permanece hasta 1 933. Si bien en 1 916 hay algunos
aparentes indicios de ampliar su radio de acción,
esto no se concreta en la realidad y menos en las normas. Un
aspecto muy importante es la Constitución de 1 920, que
eleva el Habeas Corpus a nivel de
constitucional.

Segundo Periodo de 1 933 a 1 979: La
Constitución de 1 933, incluyó al Habeas
Corpus, para la defensa de todos los Derechos Individuales y
Sociales (Art. 69º); no obstante al hablar de los derechos
los llamó "Garantías
Individuales y Sociales". Sin embargo el Habeas
Corpus funcionó para todo e hizo las veces no
sólo de Habeas Corpus Estricto Sensu,
sino también de Amparo. La parte procesal se
complicó y así en 1 968 se distinguió el
Habeas Corpus Civil del Penal, por otro lado, en 1
974 se creo el "Amparo Agrario",
que funcionaba sólo en el respectivo fuero privativo y
para fines concretos de Reforma
Agraria.

Desde 1 979 hasta 1 993: Esta etapa se
abre con la Constitución sancionada de 1 979, y lo
trascendente de la Nueva Carta
Constitucional, es la distinción entre dos figuras
jurídicas claras y precisas, de un lado el Habeas
Corpus para la Defensa de la Libertad Individual y los
Derechos Constitucionales Conexos; y de otro lado, para los
demás Derechos Fundamentales.

Desde 1 999 hasta el presente: Es esta
etapa se apertura con la inclusión de la Acción
Constitucional de Habeas Data y Acción de Cumplimento y la
entrada en pleno vigor de vigor de la Carta de 1 993
que precisamente traía estas novedades que incorporaba
como acciones de
garantía, a las ya existentes: Acción de
Habeas Corpus, Acción de Amparo,
Acción de Inconstitucionalidad y Acción de Habeas
Data. Es en esta etapa en que la innovación jurídica – legal,
tras un arduo estudio y participación de los juristas
más renombrados, se promulga el Código
Procesal Constitucional, mediante Ley Nº 28327
del 28 May. 2 004 y entrado en vigencia el 01 Diciembre del mismo
año, constituyendo el cuerpo normativo – procesal
pionero dentro la Comparativa del Derecho, a nivel
latinoamericano.

Por cierto la temprana introducción de estos instrumentos
protectores en nuestros países, ha tenido un doble origen.
Por un lado los frecuentes abusos que se han dado en el
continente, desde que se adquirió independencia
política, caracterizados por revueltas, golpes de
estado,
dictaduras de diversos signos y
violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos.
Y por otro lado, el deseo de las clases políticas
e intelectuales
de proveerse de instrumentos jurídicos que sirvieran al
ciudadano, de protección frente a los abusos.

Lo anterior esta relacionado con lo que en las
últimas décadas se ha visto con claridad: que los
Derechos Humanos y su protección, son el supuesto
básico de funcionamiento de todo sistema
democrático.

Durante mucho tiempo se
pensó que los Derechos Humanos sólo podrían
ser violados por el Poder
Político.

De lo expuesto se desprende la importancia y
trascendencia del Tema Investigado, desde que la libertad es el
bien jurídico ligado a los bienes
conceptuales de la democracia y
se constituye en uno de los pilares fundamentales del Estado de
Derecho; de manera que en situaciones de conmoción
social y con regímenes autoritarios y de dictadura como
el que ha gobernado el Perú durante la década
pasada, la Libertad adquiere contornos dramáticos. Por
ello y visto la trascendencia del tema hemos efectuado la
presente investigación analizando las resoluciones
expedidas por el Órgano de Control de la
Constitucionalidad: El Tribunal Constitucional.

Capítulo II

Lineamientos
Concepto
– Doctrinales Básicos

Los Lineamientos Concepto – Doctrinales
Básicos, a la que
denominaremos el presente Capítulo, constituirán el
soporte base del Ámbito Teórico – Conceptual,
sobre los que vamos a desglosar un sin número de valores
concepto – doctrinarios, los mismos que van a establecer un
esquema apropiado para la naturaleza de
esta parte de la
Investigación. En tal sentido tomaremos en cuenta que
el tratado de la Institución del Habeas Corpus,
según lo afirma el Dr. Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, es
imposible de clasificar como perteneciente al Procedimiento
Penal o al Procedimiento Civil(13); en mérito a
ello podemos aperturar el presente capítulo, tomando en
cuenta las concepciones siguientes:

1. La palabra Derecho(14)
   converge una serie de concepciones con significados
   diferentes, cuya etimología se puede percibir de la
   siguiente manera: La palabra derecho proviene del vocablo
   latino "directum"
   que significa en su primer origen,
   "lo que es bien dirigido"
   o "lo que no se aparta del
   buen camino". Algunas definiciones de la
   palabra derecho son:

   Derecho: Conjunto de normas
   jurídicas, creadas por el poder
   legislativo para regular la conducta
   externa de los hombres en sociedad.

   Derecho: Sistema de normas
   principios e
   instituciones que rigen, de manera
   obligatoria, el actuar social del hombre
   para alcanzar la justicia,
   la seguridad
   y el bien común.

   Derecho: Conjunto de normas
   bilaterales, heterónomas, coercibles y externas que
   tienen por objeto regular la conducta
   humana en su interferencia ínter
   subjetiva.

   Derecho: Conjunto de normas
   jurídicas que se aplican exclusivamente a los hombres
   que viven dentro de una sociedad.

   Ahora bien, podríamos discutir mucho sobre un
   concepto que satisfaga a todos sobre el
   Derecho. Así a través de escuelas
   y autores vamos a encontrar una variedad muy grande de
   conceptos, de acuerdo a cada perspectiva filosófica y
   jurídica.

   Mario ALZAMORA VALDEZ(15), indica que la
   historia del
   pensamiento ofrece las más diversas
   concepciones sobre el origen del fenómeno
   jurídico, su naturaleza, los modos como se le conoce y
   su fundamento único de validez.

   Entre estas tesis
   – añade el autor peruano –, derivadas
   unas de doctrinas filosóficas y surgidas otras como
   puntos de vista sobre el derecho mismo cabe acentuar las
   diferencias que separan tres posiciones extremas: Aquella que
   considera el Derecho bajo el aspecto de la vida social
   humana; la que lo reduce a un sistema de normas o leyes y la
   que lo explica como relación de ideales y
   valores.

   Sobre la primera posición, ALZAMORA VALDEZ
   señala, que si bien es cierto que el Derecho es
   una necesidad de la existencia social del hombre, no puede
   concebirse como simple resultado de la vida. Renard ha
   expresado con acierto según lo expresado por el
   maestro peruano: "Si la vida no tiene otras reglas que ella
   misma, todo es bueno, todo es legítimo, desde el
   momento en que brota de la vida; todo freno a la
   explosión de la vida es condenable; toda barrera es
   contra el Derecho; toda disciplina
   es injusta; todo freno es contra la naturaleza,
   etc."

   Asimismo, sobre la segunda posición
   mencionada, señala que tampoco se reduce al
   Derecho, a una simple estructura
   normativa, despojada de todo contenido al cual los
   partidarios de esta dirección atribuyen un sentido
   metajurídico. Kaufmann – según lo citado
   por Alzadora – llama con certeza a este geometrismo
   "ciencia
   del Derecho sin idea del Derecho".

   Y finalmente en lo que respecta a la tercera
   posición nos dice que no menos infecunda es la
   teoría del Derecho como conjunto
   de ideales y valores, alejados de la vida, con la que es tan
   difícil relacionarlos, igual que las ideas
   platónicas con las cosas.

   Por ello que el maestro peruano concluye al
   respecto: "De aquí la necesidad de superar las
   limitaciones de los tres puntos de vista anotados e
   integrarlos en una concepción total y fecunda, que
   acentué sus aspectos valiosos y elimine sus negaciones
   estériles".

   Lo anterior que en ALZAMORA VALDEZ, es crítica y proyección de
   definición es determinado en un concepto alternativo
   del Derecho, con la siguiente lógica establecida.

   Así, señala en primer lugar, que el
   Derecho, pertenece al mundo de la cultura y
   puede ser comprendido sólo mediante conceptos
   culturales.

   Los conceptos ontológicos –
   señala el maestro peruano – se refieren a los
   seres, los axiológicos abarcan las notas que
   atribuimos a los
   valores, en tanto que los culturales comprenden aquellos
   objetos portadores de un sentimiento espiritual.

   El sustrato empírico del Derecho
   – continúa diciéndonos –, igual que
   el de los otros objetos de la cultura esta formado por todo
   el conjunto de hechos que constituyen las construcciones o
   realizaciones jurídicas con su íntima
   coherencia o trabazón.

   En el mundo de estas realidades – añade
   – late un sentido porque ellas son portadoras de
   significaciones para la vida social del hombre; llevan como
   grabado o impreso algo que intuimos o interpretamos; y al
   igual que las otras creaciones culturales, los objetivos
   jurídicos están formados por valores. Entre
   estos valores tiene carácter rector la Justicia
   – advierte ALZAMORA.

   La comprensión de este reino de los objetos
   culturales – continúa diciéndonos –
   exige que sean aprehendidos su sentido y su fin. El sentido
   del Derecho depende de su relación con la
   conciencia
   colectiva, con sus anhelos y necesidades; el fin es su
   orientación hacia un orden social justo –
   advierte el autor reseñado.

   Reducir al Derecho al sustrato
   empírico – adiciona ALZAMORA a lo dicho –
   de la norma o definirlo simple o llanamente como conjunto de
   normas, conduce a una grave confusión. Nada
   diferenciaría en este caso lo que debería
   entenderse como derecho de la arbitrariedad o de los dictados
   de la fuerza.
   Por otra parte las aspiraciones sociales por si solas, o los
   valores considerados sin ninguna relación con la
   conducta humana y los fines que persigue no constituye
   Derecho concluye el maestro peruano.

   Finalmente, ensaya una definición de lo que a
   su parecer constituye el Derecho: "Son elementos integrantes
   de una definición del Derecho: La conducta
   social del hombre como persona, la
   necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los
   valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta. La
   existencia de la sociedad humana reclama la ordenación
   de las relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo de todos
   sus componentes se oriente hacia la realización del
   bien común. Las normas son reglas que señalan
   el sentido y los límites de la acción en orden al
   logro de esos fines. Los valores son los principios ideales
   que deben regir toda convivencia humana justa".

   Sentencia así:
   "De allí que el Derecho
   pueda considerarse como la regulación de la vida
   social del hombre para alcanzar la
   justicia".

   Máximo PACHECO(16), por su parte,
   inicia su explicación sobre el Concepto del
   Derecho, diciéndonos que la sociedad humana no
   es una mera coexistencia física, sino una
   delicada, fluctuante y complejísima estructura de las
   relaciones materiales
   y espirituales, sustentadas en la conciencia de una
   multiplicidad de objetivos de interés común.

   Nos explica seguidamente el citado autor, que toda
   convivencia desde la más elemental, en la
   familia, hasta la más compleja, en la sociedad
   civil, requiere de una adecuada ordenación de la
   relaciones de las personas. La convivencia implica
   inevitablemente – señala PACHECO –, las
   limitaciones en la esfera de la libertad y el poder de
   cada cual, ajustes de los individuos entre sí y de
   estos con las sociedades.

   Asimismo, PACHECO señala que el mantenimiento y desarrollo
   de la vida en común exigen que la conducta de los
   asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura
   y pacífica, con el fin de realizar una orden de
   justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se
   haría perjudicial y aun imposible.

   Esta regulación externa – sentencia el
   autor citado – de la conducta de los hombres tendiente
   a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana,
   es lo que se denomina Derecho.

   La Justicia es el valor
   absoluto – añade el autor chileno – que
   determina la igualdad
   que debe existir en las relaciones
   humanas y ella se expresa a través del
   Derecho. La Justicia, en consecuencia, es el valor
   supremo del Derecho; y el Derecho, por su
   parte, aquello que realiza la Justicia.

   Finalmente señala que quien dice
   Derecho, dice relación societaria; no hay
   Derecho sino allí donde hay sociedad
   organizada: "ubi ius ibi
   societas". La afirmación
   inversa: "ubi societas ibi
   ius", es igualmente cierta; toda sociedad
   organizada necesita del Derecho, para constituirse,
   subsistir y funcionar

   Gustav RADBRUCH(17), por otro lado, dice
   que: "el Derecho es un fenómeno cultural; el
   concepto del Derecho es por consiguiente, un concepto
   cultural. Ahora bien, los conceptos culturales, no son ni
   conceptos axiológicos, ni puros conceptos
   ontológicos…". Más adelante este mismo
   autor señala: "…el Derecho es la suma o
   el conjunto de los hechos críticos, cuyo sentido se
   cifra en realizar la Justicia, ya la realicen o no,; es
   Derecho aquello que tiene como sentido poner en
   práctica la idea de Derecho. El concepto de
   Derecho se orienta con la idea del Derecho, lo
   que significa que la segunda precede lógicamente al
   primero".

   RADBRUCK, finalmente considera al Derecho:
   "El Derecho puede, pues, definirse como el conjunto de
   las normas generales y positivas que regulan la vida
   social".

   RECACENS SICHÉS Luis(18),
   señala "…que las normas jurídicas
   depositadas en la Constitución, las leyes, los
   reglamentos, las sentencias judiciales, etc., son pedazos de
   vida humana objetivada, son objetivizaciones de la vida
   humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que
   efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente
   impuestas por los órganos del poder político,
   entonces constituyen lo que se llama Derecho Vigente,
   esto es, Derecho Vivo, Derecho Realizado, Derecho que
   obtiene efectividad práctica, Derecho que es
   eficaz; y por lo tanto, puede decirse que constituye una
   parte de la cultura viva o actual de un pueblo".

   TORRES VASQUEZ Aníbal(19), por
   otro lado, señala: "Valiéndonos del
   perspectivismo orteguiano, podemos decir que el
   Derecho es una realidad social e histórica que
   no puede ser percibida, sino desde la especial circunstancia
   en que se encuentra el observador, por lo que es necesario
   agrupar las perspectivas fundamentales de lo jurídico
   para tener una visión del conjunto del
   Derecho".

   A su vez RUBIO CORREA Marcial(20), nos
   dice lo siguiente: " Lo que resulta claro de lo dicho hasta
   aquí, es que el Derecho no tiene ni una unidad
   de objeto indiscutible, ni estructuralmente debería
   tenerla aun. Las teorías jusnaturalista, positivista,
   sociologista, entre otras, así como la particular
   estructuración y aplicación del sistema, exigen
   la convergencia de los tres elementos considerados en el en
   el título de este parágrafo".

   Este mismo autor culmina su idea con lo siguiente:
   "La teoría tridimensional del Derecho,
   postulada por Carlos COSSIO y enarbolada en el Perú
   fundamentalmente por Carlos FERNANDEZ SESSAREGO en varios
   trabajos, ha resumido a dichos elementos como componentes
   esenciales e inseparables del Derecho. No pretendemos
   en esta parte ni sumarnos a ella, ni analizar todos sus
   matices y particularidades (pues tiene varios que merece
   disquisiciones no adecuadas en una obra de esta
   naturaleza)".

   Con el afán de resumir los conceptos que se
   han dado sobre el Derecho podemos mostrar el de Miguel
   REALE(21), sobre la Estructura Tridimensional del
   Derecho. Así este autor brasileño
   señala que discutir sobre las varias acepciones de la
   palabra Derecho, revelan elementos complementarios en
   la experiencia jurídica: "Un análisis en profundidad viene as
   demostrar que tales significados corresponden a tres aspectos
   básicos, discernibles en cualquier aspecto de la vida
   jurídica: un aspecto normativo (el Derecho como
   ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto
   fáctico (el Derecho como hecho o en su
   efectividad social o histórica) y un aspecto
   axiológico (el Derecho como valor de
   justicia)".

   Finalmente el autor citado sentencia: "…el
   Derecho es una realización ordenada y
   garantizada del bien común, en una estructura
   tridimensional bilateral atributiva. O en forma
   analítica, que: el Derecho es la
   ordenación heterónoma, coercible y bilateral
   atributiva de la relaciones de convivencia, según una
   integración normativa de hechos y
   valores".

   Dentro de la línea del tridimencionalismo, se
   encuentra Carlos FERNADEZ SESSAREGO(22). El
   maestro sanmarquino señala: "Los juristas sostenedores
   del statu quo legal, de la permanencia de una
   normatividad dada, no tienen en cuenta que la experiencia
   jurídica se presenta como el juego
   dialéctica de tres instancias objetales, como son la
   vida humana social, los valores jurídicos –
   vivenciados en determinado momento histórico, por una
   cierta comunidad
   y un conjunto de normas reguladoras de conductas humanas
   intersubjetivadas de acuerdo a valores. El Derecho no
   se reduce únicamente a alguna de tales dimensiones. La
   experiencia jurídica se constituye, inexorablemente,
   por la interacción de la vida humana social,
   normas y valores. El ordenamiento jurídico normativo,
   en consecuencia se encuentra en constante
   confrontación y frecuente conflicto
   con la realidad humana social y los valores imperantes. De
   esta natural tensión nace, en cierto momento, la
   parentoriedad del cambio
   legal, la adecuación del aparato formal –
   normativo a las nuevas valoraciones de conductas humanas
   compartidas […]. La vida humana social y los valores
   representan el elemento dinámico del Derecho,
   los que al entrar en erosionante conflicto con las normas
   legales, impulsan y obligan a su revisión y
   modificación. Conductas y valoraciones que, por su
   natural dinamismo, se hallan en continuo devenir, en
   lábil movimiento. El ordenamiento normativo. El
   ordenamiento jurídico significa, en cambio, la
   estática objetivación de
   vivencias valorativas de conductas humanas en un determinado
   nivel histórico. Las normas rescriben y describen
   conductas humanas fijadas, detenidas en el tiempo. En su
   estructura formal subyace una cierta concepción del
   mundo".

   Añade también el jurista peruano: "El
   Derecho, como resultado de la interacción de su
   componentes se halla sujeto al continuo repensamiento de su
   estructura normativa, a la perenne valoración de las
   conductas interferidas regladas por las leyes. De allí
   que sea indispensable en cierto momento histórico,
   proceder a la integradora armonización de las
   dimensiones que constituyen en recíproca exigencia, el
   fenómeno jurídico. La combinada
   sabiduría del estadista y el jurista – del
   jurista estadista, en su caso, debería conducirnos, a
   sensibilizar oportunamente y con presteza, los conflictos
   que surgen en la experiencia jurídica a fin de lograr
   que lo formalmente válido coincida con las
   aspiraciones de justicia y seguridad de la
   comunidad".

   En otra obra muy importante dentro de la bibliografía
   jurídica nacional, del mismo autor Carlos FERNANDEZ
   SESSAREGO(23) – esta vez su tesis publicada
   bajo el título de "El
   Derecho como Libertad" –, se encuentra
   lo siguiente sobre el Concepto del Derecho: "La
   conclusión radical de páginas precedentes, es
   la intuición del objeto del Derecho como
   Libertad, como vida humana viviente, como vida
   viviéndose, y al vivirse, realizando valores,
   persiguiendo fines, optando. La vida humana se presenta como
   una experiencia del decidirse: por "estro" o "aquello", ser
   bueno o ser malo, ser justo o injusto, hacer o no hacer. Y la
   decisión radical vivir – continuar,
   haciéndose o quitarse el impulso vital Vida o impulso
   permanente que hemos recibido del Ser Fundante, de
   Dios"

   Señala asimismo: "El hombre
   que intuye como libertad, como lucha por ser lo que decide
   ser un hombre angustiado, insatisfecho. La paciencia de la
   libertad como responsabilidad, es la angustia: el tener que
   decidir permanentemente sin claudicar, sin evadir su propia
   responsabilidad, sin delegarla en los "otros". Cuanto
   más se angustia el hombre, tiene mayor conciencia de
   su propia dignidad,
   es más personal, más raro, mas
   grande".

   Concluye con lo siguiente: "El Derecho que es
   ontológicamente conducta humana, comportamiento del hombre, es en sí
   cierta justicia, cierta seguridad, cierto orden, cierta paz.
   Y esta conducta realizando aquellos valores comunitarios y
   mentados por el ordenamiento normativo coaccionador,
   proporciona las condiciones necesarias para que los "otros",
   sobre esta base puedan vivir su vida, realizándola
   como caridad. Pueden vivir realizando sus bienes personales.
   El Derecho al mentar a través de su aparato
   lógico – normativo aquella forma de conducta
   valiosa y al impulsar una sancionar a una conducta
   desvaliosa, exige el mínimo de seguridad, justicia y
   solidaridad a fin de que cada hombre pueda
   realizar dentro del bien común su personal destino de
   salvación. El Derecho es coexistencia segura,
   justa y solidaria de libertades para realizar los supremos
   valores de la Caridad y el amor
   que otorga a la vida un sentido. De valores que hacen a la
   persona más digna, y por más digna más
   persona. De valores que justifican una guerra
   civil consigo mismo que es la existencia. Este podría
   ser el sentido del Derecho a la Vida Humana".

   Finalmente nos remitimos a uno de los mayores
   representantes de la Conceptualización Jurídica
   – por excelencia –, el Dr. Guillermo
   CABANELLAS(24), quien expresa su concepto
   enmarcado dentro de los Principios de la Academia de la
   Lengua
   Española y lo define: "…el Derecho cual
   conjunto de principios, preceptos, y reglas a que
   están sometidas las relaciones humanas de toda la
   sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los
   individuos por la fuerza. Tal concepto ha suprimido un inciso
   finalista que en formula agregaba, a continuación de
   sociedad civil: para vivir conforme a justicia y paz.
   Este cambio de la docta corporación merece las
   máximas alabanzas por corresponder a ediciones
   posteriores a la instauración del Régimen
   Franquista en España, que sin duda persuadió a
   los académicos de que existen regímenes de
   Derecho pero de simple hecho, donde no impera
   la justicia, por la ilegitimidad de su procedencia y la
   iniquidad del sistema, y donde tampoco reina la paz, por ser
   el lema la guerra permanente contra los
   opositores"

   Señala asimismo(25): "Para que el
   Derecho adquiera su desarrollo, se necesita su
   determinación concreta: que tenga un objeto y,
   además, que se manifieste por un acto. En otro caso el
   Derecho está en expectativa, como facultad
   eventual que sólo se ejercita al manifestarse. Ahora
   bien, pueden ser sujetos de Derecho tanto personas
   físicas o de existencia visible, como las denominadas
   abstractas, morales o de existencia ideal; siempre que se
   muestren capaces de adquirir y ejercer derechos y cumplir
   obligaciones."

   Carlos COSSIO y otros autores de la escuela
   egológica —por ejemplo: Enrique B.
   Aftalión, Fernando García Olano y José
   Vilanova— ha insistido mucho sobre este punto de que el
   Derecho enfoca la conducta humana desde el punto de vista de
   la interferencia intersubjetiva de
   ésta.(26)

   Finalmente, para efectivizar una buena
   inserción de la moral
   en el Derecho y para comprender bien la
   distinción entre la norma moral y la
   norma jurídica conviene que nos percatemos de la
   diferencia entre el sentido que inspira la Moral y el sentido
   que inspira el Derecho.

   Para comprender bien la distinción entre la
   norma moral y la norma jurídica conviene que nos
   percatemos de la diferencia entre el sentido que inspira la
   Moral y el sentido que inspira el Derecho.

2. Derecho:

   Diversas Acepciones de la
   Palabra.(27) La palabra Persona, y
   consiguientemente el concepto expresado por este vocablo,
   tuvo su sede principal en el Derecho, dejando ahora a un lado
   su sentido originario de máscara en la escena teatral
   clásica; y conserva la condición de una de las
   nociones básicas en el mundo de lo
   jurídico.

   Pero hay otras disciplinas que con sentidos varios
   emplean también la palabra Persona. Así
   la Filosofía, la Ética, la Psicología y la
   Sociología. En cada una de las
   disciplinas la palabra "persona" tiene una
   acepción diferente de la que posee en las
   demás. Esa variedad de acepciones constituye en parte
   el tema del presente capítulo. Pero conviene esbozar
   ya desde un comienzo cuáles son esas diversas
   acepciones, aunque de momento no se pueda, de buenas a
   primeras, ofrecer una suficiente explicación de cada
   una de ellas. Precisamente las debidas aclaraciones
   serán desenvueltas en el curso de las páginas
   subsiguientes.

   En lo Jurídico la
   palabra "persona" expresa el sujeto de las relaciones
   jurídicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes
   jurídicos y de los derechos subjetivos. Esta
   enunciación, sin embargo, no es tan clara como puede
   parecer a primera vista. Por el contrario, necesita de una
   serie de aclaraciones, que intentaré dar más
   adelante. Obsérvese que el tema de la Persona
   Jurídica, o del Concepto Jurídico de
   Persona, ha suscitado una literatura
   copiosísima.

   En Filosofía, persona es
   la expresión de la esencia del ser humano, del
   individuo
   humano, esencia que no puede ser captada, dentro del mero
   campo de la ontología, antes bien, es conseguible
   tan sólo en la intersección de este campo con
   el de la ética.
   En efecto, la persona, en filosofía, se define
   no solamente por sus especiales características
   ontológicas, sino también y principalmente por
   su participación en el reino de los valores
   éticos, como ser sobre el cual pesa un deber ser, una
   misión
   moral, a cumplir por sí mismo, por su propia cuenta y
   con su propia responsabilidad. Y, así, desde tal punto
   de vista ético—, la persona se define
   como el ser con "dignidad", es decir, con fines propios que
   debe realizar por su propia decisión. En
   filosofía se aplica la idea de persona también
   a Dios.

   En Psicología, se habla
   de la persona concreta de cada individuo, la cual
   constituye el resultado de la íntima
   combinación de muy varios tipos de ingredientes, por
   ejemplo: factores biológicos constitucionales y
   factores psíquicos adquiridos; componentes y factores
   sociales y culturales; y el "yo", es decir, la unidad radical
   y profunda del sujeto, su mismidad concreta
   irreductible, entrañable, única, la raíz
   profunda, incanjeable de cada individuo humano, la base y
   esencia de su ser y de su destino.

   Aparte, y además de esta unidad fundada en
   el yo profundo, único e insustituible, de cada
   individuo humano, sucede que entre todos los varios factores
   empíricos componentes de la persona concreta de cada
   individuo, hay también dos unidades empíricas
   en esa persona: una unidad de organización de todos sus
   ingredientes en cada momento, y una unidad dinámica. La persona
   individual de cada sujeto humano es una especie de
   concreto continuo dinámico. Se puede, en
   principio, intentar descubrir los factores actuantes,
   la
   organización de éstos y su resultado en la
   persona de un individuo en un cierto momento. Pero la
   realidad de ese momento puede cambiar en momentos
   posteriores. No obstante, a pesar de las sucesivas mudanzas,
   existe una continuidad empírica en el desenvolvimiento
   de cada persona individual, una unidad a través
   del tiempo.

   Las doctrinas de FERRARA y de KELSEN han aportado un
   decisivo progreso en este tema. Ferrara ha visto claramente
   que la
   personalidad jurídica (con independencia de su substrato real, que
   siempre tiene), tanto por lo que se refiere al individuo como
   al ente colectivo, no es una realidad ni un hecho, sino que
   es una categoría jurídica, es un producto
   del Derecho, que éste puede ligar a cualquier
   substrato, y que no implica necesariamente una especial
   corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. La personalidad es la forma jurídica de
   unificación de relaciones; y como las relaciones
   jurídicas son relaciones humanas y su fin es siempre
   la realización de intereses humanos, la personalidad
   no sólo se concede al hombre individual, sino
   también a colectividades, o a otro substrato de base
   estable, para la realización de intereses humanos, la
   personalidad no sólo se concede al hombre individual,
   sino también a colectividades, o a otro substrato de
   base estable, para la realización de obras comunas.
   Las colectividades son pluralidades de individuos que
   persiguen un interés común, masas cambiantes
   que se encaminan a un mismo fin; y el Derecho, al concederles
   personalidad, unifica idealmente, jurídicamente, su
   actuación; con lo cual las dota de igual agilidad y
   facilidad de movimientos que a un individuó. Y en las
   fundaciones, el Derecho, al considerarlas como personas,
   subjetiva y unifica las obras o actividades que encarnan el
   fin a cuyo servicio
   fueron creadas. En esta doctrina de Ferrara, que acabamos de
   resumir, hay que destacar dos grandes aciertos: el haber
   afirmado claramente —aunque después no lo
   desarrolle— que la personalidad jurídica
   individual es tan construida o fabricada por el Derecho como
   la personalidad del ente colectivo, y el haber caracterizado
   la personalidad como unificación ideal de
   relaciones.

   Pero esos mismos pensamientos se hallan en un grado
   de mayor madurez y mejor logrados en la doctrina de KELSEN.
   Aunque se estime que la Teoría Pura del Derecho
   de este gran maestro necesita sustanciales rectificaciones
   —por la endeblez de sus supuestos fundamentales—,
   y aun -cuando se considere, como yo lo creo, que se ha
   conseguido superarla, es preciso reconocer que ella contiene
   no pocos puntos certeros y logros muy fecundos. Pues bien,
   acaso de toda la doctrina de Kelsen, uno de los temas
   más certeramente desenvueltos es el de la
   personalidad. Y es más, el pensamiento de Kelsen sobre
   este tema no sólo representa un decisivo acierto, sino
   que probablemente tendrá un alcance mucho mayor del
   que el mismo autor sospechó, pues, si bien la
   teoría nació con el propósito de ser
   pura y exclusivamente jurídica (en cuanto a esta
   materia,
   como en todas las demás), entiendo que ella brinda una
   importante inspiración para elaborar algunos conceptos
   esenciales de ontología social (círculo social,
   yo social de los individuos, personalidad social). Para
   comprender debidamente la doctrina de Kelsen sobre la
   personalidad, conviene exponer antes uno de los conceptos
   fundamentales que en ella se manejan, a saber: el de la
   imputación normativa.

   Este Concepto Jurídico
   de persona se aplica a todos los casos posibles y, por
   consiguiente, dentro del campo del Derecho no viene en
   cuestión cuál sea la realidad que los
   substratos de las diversas personas tengan más
   allá e independientemente de él; y, por tanto,
   al establecer el concepto general de personalidad
   jurídica, no viene en cuestión distinguir entre
   personas individuales y colectivas, pues esta diferencia
   alude a realidades extrajurídicas o meta
   jurídicas. De momento, al formular el concepto
   jurídico de personalidad, hay solamente personalidad
   jurídica, cuya esencia es igual lo mismo si se da en
   un individuo que si se da en un ente colectivo. Dice Kelsen
   que la persona jurídica individual no es el hombre
   como realidad biológica ni psicológica
   (aquí Kelsen no cala lo suficientemente hondo, pues
   debiera decirse que no es el hombre como sujeto humano
   plenario), sino que es una construcción jurídica de su
   conducta, en cuanto ésta constituye el contenido de
   normas jurídicas. Por tanto, no es el hombre total el
   que puede entrar en el contenido del precepto
   jurídico, sino solamente algunas de sus acciones y
   omisiones, es decir, determinados aspectos de su conducta, a
   saber: aquellos aspectos que están en directa
   relación con el ordenamiento
   jurídico.

   Guillermo CABANELLAS(28), cuantifica las
   siguientes definiciones subrogantes: "Según las
   concepciones jurídicas, la idea de persona ha
   variado para leyes e instituciones. La identidad
   que hoy se admite entre hombre y persona no ha
   sido conocida siempre. En el Derecho
   Romano, por efectos de la esclavitud, y
   la consiguiente negación de derechos y bienes para los
   sujetos a ella, los esclavos no eran personas. Por
   otra parte, aún integradas por individuos humanos, el
   Derecho de todos los tiempos ha reconocido la personalidad de
   grupos de
   entes distintos del hombre conocidos, aún siendo
   impropia la denominación sin duda, como personas
   jurídicas, entre múltiples
   sinónimos, todos ellos objetables; aunque en este
   Diccionario, se opte por el de persona
   abstracta, como el preferible para las "personas
   impersonales", si se admite la paradoja
   jurídica".

3. Persona:

   La importancia que conglomera, el efecto concepto
   – doctrinario de la palabra Individuo –
   para los efectos de nuestra Investigación – debe
   ser tratada inicialmente, partiendo desde el punto de vista
   de la concepción filosófica, para
   posteriormente enmarcarnos dentro de efecto jurídico
   que implica esta acepción, como elemento indispensable
   de la Libertad Individual, que es el estudio base de
   nuestro tema. En mérito a ello reseñamos lo
   importante que resulta la afirmación expuesta por J.
   FERRATER MORA(29), en su Diccionario de Filosofía, al afirmar
   que: "Individuo significa literalmente lo que no puede
   ser dividido, lo singular, aquello cuya división
   acarrea su desaparición". Y agrega:
   "Lógicamente, el Individuo es el objeto del
   llamado concepto individual, el cual se refiere a algo real,
   a diferencia de los conceptos genéricos y
   específicos, que mentan objetos ideales.
   Ontológicamente, el Individuo es definido por
   lo general en el mismo sentido que la primer sustancia, esto
   es como aquello que pudiendo ser sujeto de uno o cargos
   predicados, no puede a su vez ser predicado de otro
   sujeto"…"El Individuo, es único, porque
   es justamente aquella unidad irreductible a otras unidades,
   inclusive de la misma especie, aquel ser que tiene
   propiamente hablando una indivisibilidad corporal, espiritual
   – si hablamos de lo metafísico – y
   jurídica. El problema del Individuo o, mejor
   dicho, de la individualidad, ha sido discutido en la Edad
   Media, en relación con el problema de los
   universales, y ha comprendido no solamente los aspectos
   lógicos y metafísicos, frecuentemente
   confundidos en las investigaciones acerca de la realidad
   universal, sino también el aspecto moral. En la
   Época Moderna, se ha discutido particularmente el
   problema del Individuo psicológico,
   ético, sociológico y político. En
   el
   lenguaje actual, el Individuo es casi siempre el
   Individuo Humano, "este hombre", con lo cual se
   designan, por un lado, los caracteres comunes que posee todo
   hombre, y, por otro, le hecho de la existencia singular de
   cada uno frente a los demás. Por eso el
   individualismo ha sido entendido tanto en el sentido
   de un atomismo social, como en el sentido de una
   reacción contra el colectivismo transpersonalista,
   propugnado por ciertas doctrinas políticas y
   sociales.

   Los problemas
   referentes al concepto de Individuo, enfocado desde un
   punto de vista estrictamente filosófico, quedan fuera
   de la naturaleza de esta Investigación, dedicada a lo
   específicamente jurídico. Sin embargo, la
   problemática del Individuo, desde luego, y en
   primer lugar del Individuo Humano, estudiado desde la
   perspectiva de lo jurídico, no puede desentenderse de
   los correlativos planteos filosóficos con que ha sido
   tratado el tema en el ámbito de nuestra cultura. El
   Individuo Humano, el hombre, en cuanto sujeto de
   derechos y obligaciones en el terreno jurídico,
   recibe el nombre especial de persona jurídica,
   denominación que implica un aspecto, una parte
   restringida del todo más amplio que denota el concepto
   de persona humana. La larga elaboración de conceptos
   de persona jurídica, y las notas con el que él
   se presente en un determinado régimen jurídico,
   están siempre íntimamente vinculados al
   concepto de persona humana, que es peculiar al ordenamiento
   social donde ha madurado este régimen jurídico
   y el concepto de Persona Humana es inseparable del de
   Individuo Humano.

   De cómo hayan sido elaborados estos
   conceptos, puede decirse que depende el estilo de una
   cultura. En la antigüedad pagana, el hombre, el
   Individuo Humano, significaba poco si se lo
   consideraba desvinculado del núcleo social al cual
   pertenecía. Los grandes filósofos griegos, anticipándose
   a su época y echando los cimientos de la
   reflexión filosófica propiamente dicha,
   empiezan a esbozar con relevancia el significado del hombre
   en si mismo, el valor de su dignidad como ser racional entre
   los demás seres del universo y
   con independencia del rango asignado en la vida comunitaria.
   La conjunción del cristianismo y la cultura intelectual
   grecolatina, elaboró el concepto de persona, y a
   él nos referimos como algo obvio y sobreentendido,
   tanto al mencionarlo en el sentido amplio del sinónimo
   de hombre a ser humano o individuo humano, que se le
   asigna en el lenguaje
   corriente, como si nos referimos a él en el campo
   estrictamente jurídico, mencionando la persona
   jurídica que se encuentra con su delimitada esfera de
   significación en los respectivos códigos y
   demás estructura de las distintas ramas del Derecho,
   sin embargo, es un concepto no bien delimitado y sobre el que
   no se ponen de acuerdo ni los filósofos ni los
   juristas. Como en la parte correspondiente al vocablo
   persona, habrán de estudiarse las significaciones del
   mismo en las doctrinas jurídicas de mayor importancia
   y el alcance de su empleo en
   la legislación positiva, a ella nos remitimos,
   limitándonos a señalar las cuestiones
   suscitadas por la confrontación de ambos conceptos,
   individuo y persona, que para algunos autores
   serían motivo de una curioso dualidad, y para otros
   pueden considerarse como sinónimos.

   Si el tema de la persona jurídica ha sido
   estudiado insuficientemente y ha dado origen a muchas
   confusiones, tanto en lo referente a persona jurídica
   natural, como en lo que atañe a la persona
   jurídica colectiva o de existencia ideal, el tema de
   la relación Individuo – Persona, no ha
   sido menos controvertido, dando origen en algunos casos a las
   más sorprendentes conclusiones en el aspecto
   relacionado con los derechos y obligaciones del hombre en la
   vida social.

   Ismael QUILES, afirma que muchas de las confusiones
   en esta materia se deben a que se tratan indiscriminadamente
   distintos aspectos del hombre o de la persona humana y que
   antes de tratar de la personalidad moral y de las relaciones
   del hombre con la sociedad, tanto en la esfera de lo moral
   como en la de lo jurídico, debe estudiarse la
   personalidad psicológica y la personalidad metafísica y así lo hace en su
   obra "La Persona
   Humana"(30).

   Es claro que, realizado los estudios que menciona el
   autor, separando pulcramente los aspectos psicológico,
   metafísico y moral en el ser humano, las conclusiones
   no serán idénticas y no serán
   idénticos los fundamentos que se invoquen para la
   libertad y la responsabilidad que tanto los sistemas
   de moral como los regimenes jurídicos atribuyen al
   hombre, pero por lo menos habremos ganado sabiendo que
   resuelven estos problemas las más significativas
   doctrinas filosóficas y jurídicas de nuestro
   ámbito cultural y sabiendo a que atenernos respecto a
   los ideales que se nos proponen como programa a
   realizar y a los sacrificios que se nos exigen como
   lógica de nuestra aceptación de aquellos
   ideales. ¿Es el hombre para la sociedad?, ¿Es
   la sociedad para el hombre? Si la sociedad existe por
   razón del hombre ¿en que medida está
   éste obligado a cooperar a su mantenimiento y a
   obedecer a su autoridad?

4. Individuo:

   Dentro de la concepción finalista del
   Derecho, que se remonta a Ihering, el concepto de "bien
   jurídico" (rechtgut) adquiere la mayor
   importancia. Tuvo origen el Alemania,
   en donde en 1 834, por obra de Elbaum, ingresa al campo del
   Derecho criminal, para reemplazar el Derecho Subjetivo. De
   este modo se inicia una nueva orientación
   científica de profunda trascendencia en lo penal. La
   doctrina contiene hasta entonces, en Alemania siguiendo a
   Feuerbach y en Italia a
   Carminagni, concebía el delito
   como una violación de un Derecho Subjetivo
   correspondiente al lesionado. La nueva tendencia, inspirada
   en Ihering, y particularmente, a través de Markel, Von
   Liszt y Von Hippel, considerando que el concepto de derecho
   subjetivo, no era una noción suficientemente
   comprensiva – existen numerosos e importantes intereses
   tutelados por el Derecho a los que no les corresponde un tal
   derecho, se decía –, encuéntrale objeto
   del delito y de la protección jurídica en los
   bienes de la vida. El orden jurídico se concibe
   entonces con la función de garantizar los bienes o
   intereses(31) humanos individuales o
   colectivos.

   Aclarando el concepto de "bien jurídico", que
   define como "el interés jurídicamente
   protegido", señala Von Liszt que el mismo no es un
   "bien del derecho, sino un bien de los hombres reconocido y
   protegido por el Derecho". Por consiguiente, cuando los
   diferentes intereses humanos son decepcionados por el
   Derecho, cuando son sometidos a su regulación, se
   transforman en "bienes jurídicos".

   El concepto de "bien jurídico", es
   común a todo ámbito del Derecho. Pero dentro
   del área penal cobra una importancia especial, no
   porque la función del Derecho Penal
   sea otorgar la tutela
   jurídica, sino por su particular forma de atorgarla
   por medio de la amenaza y de la ejecución de la pena
   (Von Hippel, Treves); y porque su misión
   específica es la "defensa más enérgica
   de los intereses especialmente dignos y necesitados de
   protección".

   Pero, en cierto modo, el bien como objeto de
   protección del Derecho, implica una
   abstracción, porque es un concepto generalizante. Es
   el "interés medio o genérico", venido en cuenta
   por el orden jurídico y cuya lesión constituye
   el "contenido material del injusto". El "bien
   jurídico", así entendido, puede presentarse
   como "objeto de protección de la ley" o "como objeto
   de ataque contra el que se dirige el delito" y no debe
   confundirse con el "objeto de la acción", que
   pertenece al mundo sensible(32). Siguiendo el
   ejemplo más común: en el hurto de la
   acción es la cosa substraída; el objeto de
   protección, la propiedad.

   Esta noción del
   "bien jurídico"
   marca una
   evolución en su concepto, porque no
   habiendo sido posible reducir a un "denominador común"
   los diversos objetos de la protección penal, se
   identifica el bien jurídico con el fin de la norma u
   resulta así, "expresado en su forma más
   sucinta", el marco conceptual dentro del cual el orden
   jurídico procura atrapar "el sentido y fin de os
   diferentes preceptos penales", estructurando, de este modo,
   "el valor objetivo"
   al cual se acuerda la protección penal (Mezguer,
   Rocco, Antolisei).

   En el campo del Derecho
   Público, sobre todo en el Derecho
   Constitucional, el "bien jurídico" se elabora
   sobre la base de valoraciones de carácter
   político y no se puede prescindir de su noción
   para formar e interpretar los conceptos jurídicos
   (Treves).

   En el orden penal, el concepto de
   "bien jurídico"
   cumple un rol importante, permite conocer con exactitud
   la función del orden jurídico penal; facilita
   la comprensión de los tipos penales; es la base para
   la exposición sistemática de la
   parte especial y es de suma importancia práctica para
   la correcta interpretación de la Ley.

   Por esta construcción dogmática que en
   el orden penal concibe el delito como la lesión de
   un "bien
   jurídico", ha sido motivo de una
   tenaz y enconada disputa, en el fondo, de carácter
   político. El advenimiento del Estado autoritario dio
   origen en Alemania, a una nueva corriente en el Derecho,
   dentro de la cual, el criterio decisivo para la punibilidad
   ya no la da la producción de un resultado lesivo
   del "bien
   jurídico", sino la violación
   de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
   popular y nacional. Dentro de esta tendencia
   subjetiva(33) lo que determina la responsabilidad
   criminal no es el resultado dañoso, sino la
   exteriorización de una voluntad delictiva. Esta
   corriente encuentra su máxima expresión en la
   Escuela de Kiel ((Kieler Richtung) a través,
   principalmente, de Schaffstein y Dahn, su subjetivismo
   culmina con el propósito de remplazar los "tipos de
   delitos"
   por los tipos de autores. Sin embargo, como lo recuerda
   Jiménez de Asúa, la Escuela de Hamburgo, aun en
   los tiempos de pleno autoritarismo estatal, se mantuvo fiel a
   la doctrina del "bien
   jurídico", y así lo
   proclamó por medio de Zimmert y Swinge. Y no
   faltó tampoco entre los latos funcionarios germanos,
   quien calificara esta tendencia extremista como
   "romántico – reaccionaria". Sus representantes
   despectivamente, aluden Al "bien
   jurídico", como una
   abstracción propia del iluminismo y del pensamiento
   libre.

   La más reciente teoría de la
   acción finalista, cuyo conspicuo inspirador es Weisel,
   ha llevado también la discusión hasta el
   concepto del "bien jurídico" sosteniéndose que
   la esencia el ilícito penal no puede agotarse "en una
   pura causación de la lesión de un "bien
   jurídico". Se dice que esta noción no cubre
   todo el campo del Derecho, sino solamente el sector en el cal
   del Derecho tiene una "función conservadora", no
   encontrando aplicación cuando "la norma tiene una
   función propulsora".

   Por estas tendencias, extremas o innovadoras, no han
   tenido repercusión entre los partidarios del finalismo
   penal, para quienes los conceptos de "norma" y de "bien
   jurídico" son fundamentales en este ámbito de
   las ciencias
   jurídicas.

   Finalmente Guillermo CABELLAS(34), lo
   define: "Todo aquel bien sea material o inmaterial, tutelado
   por el Derecho, así como también el lesionado
   por un delito y cuyo defensor pretende asegurar la
   pena"

5. Bien Jurídico:

   Los últimos años de este siglo hemos
   sido testigos de un progresivo debilitamiento del
   interés por la Filosofía Jurídica Pura. El
   análisis y esclarecimiento de los conceptos
   fundamentales utilizados por la Ciencia
   del Derecho han dejado de concitar del interés
   primario de los estudiosos y, al mismo tiempo, se asiste a un
   incremento notable de la especulación relacionada con
   temas de filosofía política. La crisis de
   los sistemas socialistas ha concluido por despejar una
   nutrida problemática en la cual la noción de
   Justicia y las bases económicas y
   políticas de la organización social adquieren
   un papel protagónico. Ello se hace perceptible en las
   últimas teorías acerca de la Justicia y
   el modo de plantear los problemas por ella involucrados.
   Entre los numerosos pensadores que últimamente se han
   ocupado de estos temas, tal vez los más difundidos son
   Jhon RAWLS y Robert NOZICK, cuyas teorías han
   determinado amplios debates que encuéntranse lejos de
   haberse acallado. El pensamiento de RAWLS(35),
   causó gran impacto, suscitando un interés que,
   a partir de ese momento no dejo de incrementarse. Y es que en
   su pensamiento se encontraron desarrollos filosóficos
   que en que en amplia medida, servían para fundamentar
   posturas filosóficas afines a la socialdemocracia europea. Así, el
   planteó liberal de donde parte encuéntrase
   atemperado por los principios que intentan lograr una justa
   redistribución de la riqueza. En cambio
   NOZICK,(36) se adscribe a principios liberales
   puros, que para él resultan irrenunciables, lo que
   lleva a que su pensamiento halle favorable acogida en los
   núcleos políticos que intentan promover una
   postura neoconservadora.

   Para RAWLS, la Justicia ocupa, en el
   ámbito social, un puesto similar al de la verdad en el
   plano científico. El hombre, cuando piensa, busca la
   verdad; en cambio, quien se plantea el problema de la
   organización social, busca la
   Justicia.

   De esta suerte la Justicia es la primera
   virtud de las instituciones sociales, del mismo modo que la
   verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Ahora bien,
   RAWLS no busca un ideal absoluto de Justicia, sino tan
   sólo, una Justicia Posible, que pueda darse en
   el seno de la convivencia humana. Su indagación
   hallase dirigida a develar los principios de justicia
   que puedan servirle para evaluar la estructura básica
   de una sociedad, meced al adecuado balance entre derecho y
   deberes. Entre otras palabras, los principios de
   justicia serán aquellos que permitan asignar
   derechos y deberes en las instituciones básicas de la
   sociedad, aquellos en base a los cuales resultarán
   definidos los beneficios y las cargas emergentes de la
   cooperación social. El resultado será la
   Justicia entendida como
   Equidad.

   ¿Como se logran estos principios?, ¿De
   donde derivan? RAWLS retomando la tradición
   contractualista, nos dirá que los principios de
   justicia son aquellos emergentes de un acuerdo original.
   Nos habla de una posición original, de una initial
   position, en la cual un conjunto de personas libres y
   completamente racionales, ignorantes del puesto que ocuparan
   en la futura sociedad, desconocedoras de los talentos propios
   de cada una, de su preferencias, esto es, inmersas en lo que
   denomina un velo de ignorancia, se ponen de acuerdo
   acerca de los principios de justicia que habrán
   estructurar la futura organización de la sociedad.
   Claro está que para esta teoría contractualista
   se aparta de la propuesta por el pensamiento político
   clásico, en la medida en que aquí no existe una
   ley natural previa al pacto; no se dan derechos inherentes a
   los individuos que el pacto no pueda desconocer y hayan de
   ser garantizados por él.

   Según RAWLS, lo individuos participantes
   concluirán necesariamente, luego de evaluar diversos
   principios de justicia, eligiendo dos: el que consagra
   que todos tienen igual derecho a la libertad y el
   justifica las desigualdades que toda convivencia social trae
   aparejadas. El primer principio lo enuncia expresando que
   cada persona tiene un derecho igual al más extenso
   sistema de libertades básicas compatibles con
   un sistema similar de libertades para todos. El segundo
   principio, por su parte, establece que las desigualdades
   sociales y económicas deben ser dispuestas de tal modo
   que representen el mayor beneficio para los que se hallen en
   la posición social menos aventajada, y que estas
   desigualdades estén adscritas a posiciones y cargos
   abiertos a todos, esto es, que exista una equitativa igualdad
   de todos.

   Por el lado filosófico
   antiguo, Platón
   y Aristóteles centran la Justicia
   sobre la virtud. Para el primero es aquella que mantiene la
   unidad, el acuerdo y la armonía. En cambio, para el
   otro filósofo ofrece aspecto social, que impone a cada
   uno respetar el bien de los demás.

   En Las Partidas se define a la
   justicia diciendo que es "una de las cosas por que
   mejor y más enderezadamente se mantiene el mundo y que
   es como fuente de donde manan todos los derechos"

   Resulta infaltable la comparativa conceptual del
   maestro Guillermo CABANELLAS(37), respecto de este
   principal e importante valor humano, el mismo que
   conceptualiza a la Justicia como: "El Supremo ideal
   que consisten en la voluntad firme y constante de dar a cada
   uno lo suyo, según el pensamiento y casi las palabras
   de Justiniano: "Constans et
   perpetua voluntas jus suum cuique
   tribuendi".

   Agrega que como ideal la
   justicia:(38) "…resulta
   difícil de concretar en su realidad permanente.
   Justicia y Derecho que debieran ser
   términos sinónimos, no lo son en los hechos; y,
   a veces en la apreciación común, el
   Derecho, dejar de ser justo por impulsos motivados en
   la realidad del ambiente.
   Ello es debido a la apreciación subjetiva que la
   justicia tiene y ha tenido en todos los tiempos. La
   justicia que es un ideal de la verdad, tiene como
   ésta, en la apreciación de los hombres,
   distintos prismas y es imposible albergarla en una ley
   física, inmutable. Producto de la naturaleza
   humana, la justicia sufre las mudanzas que le
   imprimen los distintos pareceres, los cambios de
   opinión, las diversas apreciaciones de un
   fenómeno jurídico dado. Justicia es la
   bigamia en los pueblos mahometanos y justicia ha sido
   en ciertos tiempos la esclavitud y justicia es en el
   presente la libertad plena del individuo.

   Finaliza diciendo que: "Derecho y
   Justicia(39), se aproximan hasta
   confundirse casi, por cuanto debe contarse con el primero
   para facilitar la segunda, que lo restablece negado y lo
   ampara comprometido. Sin embargo la doctrina tiende a la
   antítesis entre ambos términos y
   así se habla del Derecho Justo, anhelo
   perpetuamente insatisfecho, por realidad de difícil o
   imposible logro.

6. Justicia:

   Todos los entes, comunidades o instituciones en
   general que forman parte del orden jurídico, se rigen
   por un complejo de normas jurídicas y extra –
   jurídicas, que son impuestas unas veces, a sus
   integrantes, en forma coactiva por órganos
   especializados, y otras, acatadas voluntariamente por los
   mismos.

   Guillermo CABANELLAS(40), en su
   Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, lo
   define preliminarmente como: "…el conjunto de reglas
   fundamentales que organizan la sociedad política,
   estableciendo la autoridad y garantizando la
   libertad; es la ley magna de la nación. Todo Estado tiene una
   constitución, en el sentido amplio de esta
   palabra, o sea, como conjunto de leyes que regulan su vida y
   acción. Pero, en el sentido estricto, la
   Constitución, exige la norma especial, votada
   por la nación, y aplicada en forma regular,
   principalmente en el conjunto de derechos y de deberes
   establecidos en forma general y particular para cada
   ciudadano.

   Agrega diciendo que:" La
   Constitución(41) es la
   cúspide jerárquica entre las leyes; o si se
   prefiere situarse en la solidez de la estructura
   jurídica, la base de la pirámide del Derecho
   Positivo. Nada goza de auténtica legalidad
   si es inconstitucional en un Estado de Derecho, que cuente
   además con una judicatura competente. Pero la
   "ley de leyes",
   muestra
   invalidez casi absoluta en cuanto a la eficacia
   inmediata, porque tal vez ninguna de sus preceptos rige por
   la sola inscripción en uno de sus artículos
   constitucionales. Y es que cada uno de ellos exige las
   andaderas de una ley especial, que lo desarrolle y que
   le de vida; aun cuando en ocasiones, por previa vigencia de
   tales cuerpos legales, la Constitución que los
   ratifica cuenta ya con dinamismo de efectiva
   aplicación.

   Finalmente expresa: "Así en definitiva, al
   Constitución no pasa de constituir un programa
   político nacional, que para conseguir realidad precisa
   de la coexistencia de leyes, menores en jerarquía pero
   mayores en vitalidad , y la de actos de gobierno
   en ella inspirados y que la reflejen. El cuerpo formado por
   los constituyentes, o por las Constituyentes, requiere en
   definitiva de sus alcances concretos. En síntesis, el texto
   constitucional es más un mandato de legislar que una
   norma aplicable por los tribunales como Derecho
   vigente".

   Cuando estas normas rigen la vida del Estado,
   organizando sus poderes, delimitando sus funciones y
   estableciendo los derechos y garantías de los
   habitantes y del Estado, reciben el nombre de
   Constitución, aquí su concepto
   como punto de partida. Su proyección histórica
   es una consecuencia de la racionalización del Estado
   moderno; coincide con la decadencia de la autoridad del
   Imperio Medieval, el
   Renacimiento, la división de la religión cristiana y la vigencia del
   sistema económico capitalista, que forma campo
   propicio para la aparición del
   status.

   Los acontecimientos económicos, religiosos y
   políticos, que se fueron sucediendo, contribuyeron a
   la creación en el Estado
   Moderno, de un nuevo ente que reemplazará al monarca
   en el Monopolio
   del Derecho. Mientras ello ocurre, en el campo de las ideas,
   se produce la separación del Derecho
   Constitucional de la política en primer
   término y luego de la
   filosofía(42).

   Siguiendo la Teoría del
   Estado(43), en a Constitución
   Política del Estado moderno como realidad social, se
   distingue una Constitución No Normada y una
   Constitución Normada.

   La primera, al Constitución No
   Normada, tiene validez y vigencia en cuanto
   constitución normalizada. Por normalidad social
   debemos entender una conducta en su concordancia con una
   regla de previsión, basada en la observación de lo que sucede
   término medio en determinados periodos de
   tiempo(44). Es decir, podemos entender por
   normalidad a las reglas sociales que tienen vigencia, no
   obstante no ser normas jurídicas, porque son impuestas
   por la sociedad, aun antes que sean adoptadas por los
   órganos competentes de los poderes del Estado, puesto
   que su vigencia surge de la realidad misma de la vida social
   .

   Tienen valor sin estar normadas por el Derecho y
   hasta pueden tener fuerza contra las normas objetivadas,
   cuando éstas no se encuadran dentro de la
   normalidad.

   La Constitución Normada, puede
   serlo extra – jurídica y jurídica. La
   Constitución Normada
   Jurídica, esta dada por el derecho
   conscientemente establecido y asegurado: es lo que se
   llama "Constitución
   Organizada". La Constitución
   Normada Extra – Jurídica esta dad por un
   complejo de factores culturales: la costumbre, la moral, la
   religión, la urbanidad, la moda,
   etc.

   Ahora bien, la vigencia de la
   Constitución e realiza, no por la vigencia
   unilateral de cada una de estas distinciones, sino por su
   conjunto. Principalmente se refiere a la
   Constitución Normada Jurídica. Puede
   existir normalidad sin normatividad, pero no puede darse el
   caso opuesto, es decir, no puede existir normatividad sin
   normalidad. La normalidad tiene vigencia permanentemente
   hasta que sea reemplaza por una nueva normalidad, gestada en
   el tiempo y en el espacio y es muy común la referencia
   que hacen los autores del caso en que no podría darse
   normatividad jurídica a situaciones que estuviesen
   contra la normalidad. La costumbre, la moral, la
   religión, etc., son otros tantos factores extra
   – jurídicos de la Constitución
   Normada, en cuanto son normas que se aplican y obedecen
   dentro de grandes sectores sociales y, a veces, por toda la
   sociedad. En cambio, cuando esa Constitución
   Normada jurídicamente se presenta como un desborde
   de la normalidad, es decir, cuando no se ajusta a la realidad
   social del lugar para el cual se creó, la misma
   normalidad puede provocar su fracaso como norma
   objetividad.

   En conclusión: la normalidad social y la
   normalidad jurídica, deben coincidir en el momento
   histórico de aparición de la segunda; en caso
   contrario puede peligrar como norma jurídica y su
   infracción o violación es sólo
   cuestión de tiempo.

7. Constitución:

   Dentro del Derecho Público, la palabra
   constitucionalidad(45) o
   constitucional alude, como lo expresa su propia
   significación gramatical, a lo perteneciente a la
   constitución de un Estado. Ya en forma
   específica, entiéndase con ella a la
   subordinación o adecuación que media entre
   layes, decretos, ordenanzas o resoluciones que dictan los
   organismos de la
   administración con relación a las leyes
   fundamentales o constitucionales.

   La voz Constitucionalidad o
   Constitucional, significa, asimismo, que toda
   disposición normativa debe tener esa cualidad –
   dictadas "en consecuencia" de la constitución –,
   so pena de que su obligatoriedad pueda enervarse en casos
   judiciales planteados o en decisiones de la propia administración, toda vez que es
   imperativo elemental de todos lo funcionarios que de una u
   otra manera integran los Poderes del Estado aplicar en primer
   lugar la Constitución; y a raíz de esa
   aplicación deviene la preterición de la norma
   antinómica o violatoria de la ley fundamental, de la
   que aquella, al final de cuentas,
   deriva su vigencia.

   Es sin duda alguna, que esta característica
   del Estado de Derecho – gobierno de la ley y no de los
   hombres –, y que por si entraña un paso avanzado
   en la evolución política de las comunidades
   humanas, implica una conquista
   que se fue cruenta y cuya defensa vuélvase actual. Es
   harto sabido que el Estado de Derecho ha sido visto como
   fruto de las ideas del siglo XVIII; y conforme a
   enseñanzas contemporáneas se proclama su
   periclitación como secuela de un proceso
   histórico superado. Empero, los acontecimientos de la
   hora, en su trafica significación reclaman su
   vigencia, pues el constitucionalismo, actualizando sus
   postulados debe perdurar porque es garantía de
   libertad, conquista Cristiana y atributo de dignidad
   humana. El constitucionalismo significa el imperio del
   derecho por medio de la ley de la norma jurídica, que
   excluye toda arbitrariedad circunstancial, intencionada y
   caprichosa.(46)

   La adecuación de las normas jurídica a
   la Constitución es siempre prenda de seguridad y paz
   social porque la constitución es el límite a la
   voluntad humana en el gobierno y garantía de los
   gobernados. En ese carácter radica la importancia
   superactiva de la constitución, porque sobre todas las
   cosas, según la vieja definición de Bortfeaud
   ella "es una ley de
   garantías": una ley de
   protección política: garantía de la
   nació contra las usurpaciones de los poderes a los
   cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberanía, garantía
   también de la minoría contra la omnipotencia de
   la mayoría.

   Para Guillermo CABANELLAS(47) esta voz
   entraña un complejo problema que sólo cabe
   plantear aquí, el vigor práctico de las normas
   constitucionales. Por lo general se estima que poseen efecto
   derogatorio inmediato; por ejemplo, si se declaran la
   abolición de la esclavitud, de la pena de
   muerte. Pero, cuando crean un nuevo orden de cosas, una
   institución nueva, por lo común se entiende,
   aún sin expreso precepto constitucional, que exponen
   una aspiración, cuyo desarrollo exige una ley
   especial.

8. Constitucionalidad:

   El Dr. Carlos SÁNCHEZ
   VIAMONTE(48), hace una extensa avocación a
   esta voz, en la "Enciclopedia
   Jurídica OMEBA" definiéndolo
   del siguiente así: "El Constitucionalismo
   consiste en el ordenamiento jurídico de una sociedad
   política, mediante una constitución escrita,
   cuya supremacía significa la subordinación a
   sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes
   constituidos que forman el gobierno ordinario.

   Agrega diciendo: Con relación a la sociedad
   misma y a sus componentes, que desde el punto de vista
   político constituyen el pueblo gobernado, no hay
   problema teórico no práctico de Derecho
   Constitucional que requiera especial dilucidación.
   En cambio, siempre será necesario fijar con exactitud
   el carácter jerárquico de la
   Constitución con relación a todas las
   manifestaciones del poder político, ya sean normas
   legislativas, o decisiones judiciales, o actos
   ejecutivos".

   Por otro lado Guillermo CABANELLAS(49) lo
   define:"El Constitucionalismo, no se concreta
   únicamente con el logro de cartas
   magnas; porque exige que estén inspiradas por una
   serie de principios que aseguren los valores cívicos
   de dignidad y libertad personales y de respeto
   para un orden jurídico general, a más de las
   declaraciones de índole social, que en el siglo se
   consideran imprescindibles"

   Finaliza diciendo: "Cuando el Derecho
   Político se suponía consubstanciado con el
   Constitucionalismo, los regímenes totalitarios
   y las autocracias han venido a representar su decadencia
   aunque en lo internacional se propugne, nominalmente desde
   las Naciones
   Unidas, la vigencia de los Derechos Humanos, una especie
   de Constitucionalismo Internacional, si se permite la
   expresión, sujeto como el otro a embates frontales y a
   los más taimados de los que dicen servirlos y los
   proclaman, pero los barrenan de fronteras para
   adentro"

9. Constitucionalismo:

   Declaración significa la acción de
   declarar. Este verbo proviene de la voz latina
   declarate y quiere decir hacer conocer o significar
   algo.

   Se entiende por Declaración de
   Derechos la manifestación concreta y el
   reconocimiento de expreso que se hace por la colectividad
   social, organizada políticamente y
   jurídicamente, de las facultades de que esta investido
   el ser humano, vale decir, lo atinente al goce y ejercicio de
   sus atributos esenciales.

   La expresión
   "Declaración de
   Derechos"(50) – empleada y
   difundida por la Declaración de Virginia y por la
   Revolución Francesa en
   sustitución al enunciado inglés bill of rights –
   significa el reconocimiento explícito de derechos
   inherentes a la persona humana, significa también que
   los Derechos Humanos no son creados por la
   Constitución o Leyes Constitucionales, sino que estas
   se limitan únicamente a reconocerlos, proclamarlos o
   declararlos por escrito, pues su poseedor titular es la
   persona humana según las concepciones del Derecho
   Natural.

   La Dogmática Constitucional comprende
   distinto género
   de normas, entre las que sabe distinguir las Declaraciones,
   los Derechos y Garantías. Las Declaraciones
   de Derechos son la determinación de la
   doctrina político – social en la que se
   deberá inspirar el Estado, que se da a conocer por los
   contribuyentes en forma solemne a los gobernantes y al
   pueblo. Tienen por objeto proclamar principios
   filosóficos, antes que establecer verdaderas normas
   jurídicas. De ahí que su obligatoriedad es
   discutida, siendo considerable el número de autores
   que les niega fuerza jurídica y sólo les
   reconoce la autoridad moral de un dogma.

   Si bien es cierto que las Declaraciones de
   Derechos no obligan a los legisladores, sin embargo deben
   inspirar su conducta y, en cuanto al poder
   ejecutivo, los principios por ellas enunciados son
   susceptibles de aplicarse. Así ha ocurrido, al menos,
   en varios vasos en los que el Consejo de Estado de Francia
   los ha aplicado cuando tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
   la validez de actos administrativos.

   Las Declaraciones de Derechos, cuando
   están consignadas en el texto constitucional, tienen
   toda la fuerza supra – legal de las normas
   fundamentales. Más, se ha acostumbrado no insertarlas
   en el Código Basamental. Sólo en casos
   excepcionales como la Constitución Francesa e 1
   791, la Declaración de los Derechos del Hombre
   y del Ciudadano ha sido colocada a su cabeza. En otras
   circunstancias, se ha adoptado más bien el sistema de
   los preámbulos, como el que precede a la actual
   Constitución de Francia, donde se fija el
   espíritu general que debe prevalecer en el
   régimen político, económico y
   social.

10. Declaración de Derechos:

    En el ámbito doctrinario corresponde
    señalar sucintamente el esquema evolutivo en
    relación con el concepto y proyecciones de los
    derechos humanos.

    La idea de la igualdad esencial de todos los
    hombres, con su inherente dignidad, pertenece al pensamiento
    cristiano. Adquiere desarrollo y va difundiéndose a
    medida que el cristianismo se incrementa dentro de la
    situación histórica creada por el Imperio
    romano.

    Sin embargo, Grecia
    proporcionó elementos adversos y favorables a la
    igualdad del hombre. Entre los primeros, cabe señalar
    a Aristóteles como el exponente más
    caracterizado de su filosofía, quien consideraba como
    diferencias naturales las que separaban a libres y esclavos,
    griegos y bárbaros; y sólo reconocía en
    los griegos libres la completa condición humana. Como
    factores favorables, se puntualiza de que Grecia, al romper
    los estrechos límites políticos de las
    ciudades-estados y expandirse hasta abarcar otros pueblos con
    religiones, lenguas y
    costumbres distintas, reunió bajo su cetro a personas
    con diferencias raciales, políticas y sociales para
    crear en los hombres una comunidad sutil, pero esencial. La
    tesis utópica del cosmopolitismo, en sentido de que
    cada hombre es o puede llegar a ser ciudadano del mundo, tuvo
    cariz de realidad con el Imperio Alejandrino, que fue
    más allá del Helesponto hasta llegar al Indo.
    Fue asimismo la Hélade, políticamente sojuzgada
    por Roma y sobre
    la que ejerció preponderante influencia cultural, la
    que con sus líneas estoicas y algunos ingredientes
    platónicos acerca de la naturaleza, cargados de
    apetencia metafísica y ansia de justicia,
    nutrió el espíritu universalista
    —y en cierta manera ajena al mundo de ese
    entonces— que caracteriza la concepción
    cristiana del hombre.

    En Roma, en cuyo orbe adviene Jesucristo, con
    Cicerón y los jurisconsultos de su Imperio —que
    incluía a naciones distintas reatadas por el
    eslabón del vínculo político — es
    donde se sostuvo la igualdad de los humanos,
    oponiéndose a la desigualdad natural de los hombres.
    Cicerón reiteraba que la naturaleza del derecho se
    explicaba por la naturaleza racional del
    hombre(51) y que el "género humano
    constituye una" sola sociedad"(52). Ulpiano
    afirmaba que "por lo que atañe al Derecho natural,
    todos los hombres son iguales"(53). Las
    Instituías de Justiniano decían que "por
    derecho natural, todos los hombres nacían
    originariamente libres"(54). Séneca,
    filósofo estoico, equipara a libres y esclavos al
    proclamar la igualdad de ambos para la virtud, argumentando
    de que si bien el cuerpo del esclavo pertenece al
    dueño, en cambio su mente no puede ser
    esclavizada.

    San Pablo, de formación cultural grecorromana
    y propagador de la religión cristiana, sostiene con
    rotundidad: "No hay judío, ni griego; no hay siervo ni
    libre; no hay varón ni hembra; porque todos vosotros
    sois uno en cristo Jesús" (Epístola a los
    Calatas, III, 28).

    La unidad de todos los hombres en Cristo, como
    concepción religiosa, tiene una vigencia espiritual,
    pero carece de la efectividad que viene a proclamar,
    después de la Edad Media, el principio de la igualdad
    política, consagrado por las revoluciones
    norteamericana y francesa.

    Para los individualistas de fines del siglo XVIII,
    los derechos esenciales del hombre tienen un valor absoluto
    por cuanto los consideran atributos naturales del ser humano,
    adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a
    su naturaleza y condición y, por ende, anteriores y
    superiores al Estado. El constituyente no crea ni otorga los
    derechos fundamentales; simplemente los reconoce y garantiza
    en la Constitución o leyes
    políticas.

    En cambio, para otro sector de jusfilósofos,
    tales derechos sólo poseen un valor relativo. Para los
    marxistas, verbigracia, el elemento decisivo y esencial es la
    evolución de las técnicas y, particularmente, de los
    medios de
    producción. Son los cambios ocurridos en ella los que
    provocan las transformaciones sociales. Estas, a su vez,
    entrañan la transformación, de las ideas
    filosóficas y políticas. Conforme a su
    criterio, toda declaración de derechos no es sino la
    expresión de una sociedad determinada, regulada por
    expresos y determinantes intereses económicos. No
    existirían, consecuentemente, derechos universales y
    absolutos, sino libertades particulares y
    relativas.

    En rigor, la médula de la ciencia
    política consiste en determinar lo que es el hombre y
    lo que es el Estado. De acuerdo al discernimiento que se
    tiene sobre ambos, sus facultades y medios para cumplir sus
    fines, surgen dos doctrinas antagónicas, expresadas
    con diversas denominaciones en el curso de la
    historia.

    En el campo ideológico hay una pugna
    inmemorial acerca de quién debe predominar en la vida
    social: "Si la personalidad humana, poniendo a su servicio al
    Estado y la cultura en sus manifestaciones diversas, o la
    concepción contraria". Trátase, en
    síntesis, de saber si el Estado ha sido creado para el
    desarrollo pleno y felicidad del hombre, o si éste
    debe colocarse al servicio del Estado, dentro de la tesis
    totalitaria que afirma "todo en el Estado, nada contra el
    Estado, nada fuera del Estado".

    El personalismo o el transpersonalismo constituyen
    los dos polos opuestos en el magno proceso que mueve la
    historia. O la primacía del hombre sobre el Estado y
    la cultura, que deben estar sometidos al progresivo
    reconocimiento de la dignidad humana, o por el contrario, el
    sometimiento del individuo a la autocracia, el dogmatismo
    intelectual y la opresión humana.

    La cultura occidental, de esencia cristiana,
    descansa en los derechos fundamentales del hombre, que la
    cementan. El destino de las sociedades imbuidas de dicha
    cultura está amenazado por los ataques que, desde la
    derecha e izquierda extremas, se hace a las libertades
    humanas con el ardid de modificar la organización
    política, social y económica, en .un sentido de
    buscar en la seguridad un sucedáneo a la
    libertad.

    Es un concepto general, fundado
    filosóficamente sobre la idea de la ley natural, de
    que todo ser humano posee derechos fundamentales; que el
    hombre es libre por naturaleza, siendo la esencia de lo
    humano la libertad. Aquellos derechos no son atribuidos al
    hombre por el Estado, sino que derivan de la naturaleza.
    Según Francisco Suárez —para no citar
    sino a un autorizado pensador de los muchos que sostienen
    similares ideas—, la persona humana es de tal
    índole que "ninguna potestad humana, ni la pontificia,
    puede abrogar algún precepto propio" de ella "ni
    disminuirlo propiamente y en sí mismo ni dispensar de
    él"(55).

    Al expresar que el hombre es una persona, se quiere
    decir que es algo más que una "estructura ósea,
    unas vísceras, una corriente de sangre
    circulante y una cobertura carnal". Este es apenas el equipo
    biológico del hombre; mas, los derechos humanos forman
    parte del equipo de la persona. Como tal, tiene la libertad,
    la dignidad y la inmanencia de los derechos humanos y las
    libertades fundamentales que la diferencian del vivir
    biológico del resto de los animales.

    "El hombre —piensa
    Maritata— es un
    individuo que se sostiene a sí mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe
    solamente de una manera física; hay en él una
    existencia más rica y más elevada, que
    sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es
    así, en cierta forma, un todo, y no solamente una
    parte; es un universo en sí mismo, un
    microcosmos…

    En la carne y los huesos del
    hombre hay un alma que
    es un espíritu y vale más que todo el universo
    material. La persona humana… existe con la existencia misma
    de su alma, que domina al tiempo y a la muerte.
    La raíz de su personalidad es el
    espíritu.

    De ahí que el "ser espiritual del hombre, su
    albedrío, su decoro cabal", merezcan tanta o mayor
    consideración que los factores de índole
    puramente económica. Es por ello que todas las
    doctrinas que tiendan a la anulación de la persona
    humana son condenables y contienen materiales explosivos que
    concluyen por causar las grandes catástrofes, como
    la segunda
    guerra mundial.

    Frente a la sólida posición
    jusnaturalista, se oponen quienes, limitados en sus
    opiniones, pretenden hacer del Estado un fin en sí
    mismo, creando la estatolatría que degrada al hombre
    en su condición humana para convertirlo en un mero
    instrumento.

    Pareciera que quieren olvidar que es el hombre el
    que ha constituido la familia, la
    ciudad, la sociedad y el Estado como medios para cumplir
    mejor su finalidad y en pos del logro de su felicidad, y no
    al contrario.

    El hombre, pues, como sostuvo la más antigua
    filosofía, por boca de Protágoras, es y
    seguirá siendo "la medida de todas las
    cosas".

    Por otro lado según el marco jurídico
    de Guillermo CABANELLAS(56): "…cuando de
    Derecho Humanos se habla por diplomáticos,
    políticos y periodistas se hace referencia casi
    siempre a una transgresión supuesta o real del respeto
    que el hombre merece como individuo, como ciudadano y como
    integrante de la comunidad universal. De manera más
    singular aún, tales violaciones se denuncian en
    algunas Repúblicas Iberoamericanas, que han padecido
    procesos
    demagógicos o soportan el flagelo de la
    subversión social, con reacciones vehementes de las
    que no pueden estar ajenos, ni el error frecuente ni siquiera
    el exceso cuando lo opresores no sólo sirven la
    vindicta pública, sino que encuentran
    satisfacción corporativa de una venganza
    específica".

    Finaliza: "Lo notable es que los que más
    recuerdan los Derechos Humanos, en países
    ajenos, son los que sistemáticamente y desde du misma
    instauración los han atropellado de fronteras para
    adentro, para con sus súbditos; y, más
    allá de sus límites fronterizos, en invasiones
    ocasionadas o en las enquistadas en sus zonas de influencia;
    precisamente, en los sistemas colectivistas que se prevalen
    de su poderío bélico potencial para impedir
    toda investigación acerca de la materia".

11. Derechos Humanos:

    El Dr. Armando V. SILVA(57), establece
    una posición muy singular al aceptuar que: "Se discute
    aún en doctrina si existen Derechos Innatos al
    Hombre, es decir; si ciertos derechos de la persona
    humana son originarios y el ordenamiento jurídico
    solamente los reconoce, los homologa y garantiza su
    protección. En este sentido se habla desde un punto de
    vista filosófico determinado, de derechos inherentes a
    la persona humana como tal; de derechos inherentes a la
    persona considerada como una entidad moral dada du naturaleza
    humana y que por lo mismo constituyen postulados del Derecho
    natural.

    Continua afirmando que: "Actualmente la Doctrina
    Jurídica, especialmente en el campo del Derecho
    Civil, distingue esta clase de
    derechos de los derechos subjetivo en general y la
    distinción se basa en que los Derechos Subjetivos
    nacen, se transfieren y se extinguen, asimismo suponen
    atribución de facultades limitadas y correlativas
    limitaciones o deberes en otros sujetos, todo lo cual es obra
    legislativa que supone la atribución de tales derechos
    a un titular. Los Derechos Innatos no serían
    tales, sino bienes o atributos jurídicos considerados
    como integrantes de la personalidad, a los cuales el Derecho
    Positivo los reconoce, los protege y para ello faculta al
    titular, tendiente a la protección de los
    mismos

    Finalmente acentuamos lo conceptualizado por
    Guillermo CABANELLAS(58), el mismo que
    sumilladamente expresa: "Los consubstanciales con la
    naturaleza humana, por lo cual se adquieren por el hecho
    mismo del nacimiento y no pueden dejar de acompañar a
    la persona mientras viva. Los fundamentales, en tal sentido,
    están constituidos por el derecho a la vida, a la
    integridad corporal, el de legítima defensa, el de
    asociación y reunión".

12. Derechos Innatos:

    Guillermo CABANELLAS(59) lo define: "Se
    designan con este nombre las Garantías que las
    Constituciones conceden a favor de todos los habitantes
    del Estado. Integran un conjunto de facultades
    jurídicas de las cuales no cabe privar al individuo
    sino excepcional o temporalmente, con arreglo a la ley
    expresa. P. 154

    Los Derechos Individuales están mas
    ampliamente contenidos en la doctrina que en las
    constituciones y las leyes, como sucede con todo lo que puede
    ser materia del Derecho Positivo, siempre más
    restringido que el Derecho Natural. Enrique AHRENS, en su
    obra clásica, denominada precisamente Curso de
    Derecho Natural y Filosofía del Derecho, enumera
    primeramente los siguientes: De la Personalidad, a la Vida,
    la Integridad y la Salud Espiritual y
    Física, a la Dignidad y al Honor, a la Igualdad y a
    las Desigualdades, de la Libertad y sus diferentes especies,
    de Asistencia, de la Sociabilidad y la Asociación, al
    Ejercicio de las facultades humanas o derecho de trabajo. A
    todos los engloba dentro de la denominación "Del
    Derecho de los Bienes Personales, constituidos por las
    cualidades y los fines de la personalidad humana

13. Derechos Individuales:

    Denominación tan tradicional como combatida
    – subraya CABANELLAS(60) –, pues al no
    poder existir derecho alguno sin un titular. Todos son
    personales. Pero – añade –, dado el valor
    del convencionalismo se entiende por Derecho Personal
    el vínculo jurídico entre dos personas a
    diferencia del real, en que predomina la
    relación entre una persona y una cosa. En la primera
    ha de haber dualidad de sujetos (aun indeterminada en la
    actualidad), un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa
    alguna, como en las puras obligaciones de hacer algo
    corporal, como vigilar; mientras el Derecho Real,
    exige una cosa, y puede subsistir con una persona sola. El
    último habitante del planeta sería el
    propietario de la tierra,
    pero no tendría derecho personal alguno.

    Asimismo en su obra magistral
    señala(61): "Los subjetivos privadas, las
    facultades atribuidos al individuo por el orden
    jurídico, como reconocimiento de su personalidad y
    como posibilidad de actuación. Requieren dos
    elementos: el interno, posibilidad o capacidad para obrar; y
    el externo, el respeto del obligado y de la
    colectividad.

    Dentro de estos derechos se distingue entre las
    simples facultades jurídicas y los
    derechos subjetivos, dotados de acción,
    además de algunas figuras intermedias. Se dividen en
    civiles, de ejercicio privado, individual; y
    políticos, de actuación pública y
    colectiva. Otra clasificación se apoya en los
    distintos círculos de vida, y establece derechos
    personales del individuo para con el mismo, con respecto
    a la familia y cual miembro del Estado. En función del
    elemento moral o físico de la personalidad se habla de
    derechos de la propia persona y derechos sobre el propio
    cuerpo, vivo (derecho a la propia imagen) o
    muerto (derecho al
    cadáver)".

14. Derechos Personales:

    El Dr. Juan Carlos SMITH(62) hace un
    tratado respecto a este vocablo y lo define: "En el sentido
    de la filosofía del espíritu se da el nombre de
    libertad, al estado existencial del hombre en el cual
    es dueño de sus actos y puede autodeterminarse
    conscientemente sin sujeción a ninguna fuerza o
    coacción psicofísica interior o exterior.
    Opónese así este concepto al de Determinismo
    Causal que, en la medida en que implica forzosidad, es y
    constituye una limitación a la posibilidad de
    obrar.

    Continua al afirmar que: "De acuerdo con esto se
    entiende por acto libre aquel que se ejecuta con dominio y
    propiedad en la decisión; esto es, con pleno
    conocimiento y facultad para realizar otro distinto o, cuando
    menos, para omitirlo.

    El citado autor culmina su idea con lo siguiente:
    "La existencia de la Liberta, es un hecho de
    experiencia inmediata y universal en la vida humana; un hecho
    que es, a la vez, el fundamento de la existencia interna como
    de la coexistencia social del hombre. Y si la coexistencia
    social implica la vigencia de uno o más sistemas
    normativos, resulta que el hombre es libre en tanto posee una
    inteligencia capaz de comprender el sentido normativo de sus
    actos y una voluntad capaz de decidir la realización
    de estos.

    La Libertad Humana opera así, tanto en
    la esfera de la razón como en la de la voluntad. De
    ahí que todo ejercicio de aquella signifique una
    voluntad ciega, ni absoluta ni instintiva, sino racional. Y
    de ahí también que el grado de libertad
    interior dependa proporcionalmente del conocimiento del
    sentido de la acción.

    Guillermo CABANELLAS(63), en su
    "Diccionario Enciclopédico de
    Derecho Usual", define el vocablo
    Libertad como: "…la autonomía
    individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor
    según las relaciones surgidas de la convivencia
    social, ha movido a definiciones de juristas y legisladores.
    En vuelta en la anonimia, pero aureolada por notable
    perspicacia jurídica, los romanos
    decían: "Libertas est
    potestas faciendi id quod jure licet" (La
    Libertad es la facultad de hacer lo que el Derecho
    permite). Justiniano transcribió en el Digesto,
    el concepto y las palabras similares de Florentino: la
    libertad es la facultad de hacer cada uno lo que le
    plazca, salvo impedírselo la fuerza o el
    Derecho.

    Aún encadenada así en algo la
    libertad, su valor es tan grande que ayo la
    consideraba como el mayor de los bienes: "libertas
    ómnibus rebus favorabiliur est", (La
    Libertad es la más preciada de las cosas). Tan
    elevado es su precio,
    que, ratificando a su colega, ULPIANO exclamaba:
    "Libertas pecuria lui non
    potest" (La Libertad no se puede
    pagar con dinero).
    Los piratas serreacenos, con los cristianos medioevales y los
    guerrilleros morunos, con lo prisioneros de guerra del siglo
    XX, demostrarían que aquel insigne jurista no siempre
    estaba en lo cierto.

    Las Partidas inspiradas en el
    Digesto caracterizaban la libertad cual
    "poderío que a todo hombre naturalmente de hacer lo
    que quisiese, sólo que fuerza o derecho de ley o de
    fuero se lo embargue".

    En la Declaración de los Derechos del
    Hombre y del Ciudadano, la libertad, se consagra
    como derecho fundamental en el Art. 2º y se define en el
    4º en estos términos: "La facultad de hacer todo
    aquello que no perjudique a otro".

15. Libertad:
16. Libertad Jurídica:

El Dr. Eduardo GARCÍA MAYNEZ(64),
trata de esta doctrina al conceptuarlo de manera negativa y
positiva: "En la doctrina tradicional, el sector de la conducta
jurídicamente libre es definido en forma negativa. Tal
concepto se basa en la clasificación de los procederes
humanos en: 1) ordenados; 2) prohibidos, y 3) no ordenados
no prohibidos, a los que se da también el
calificativo de jurídicamente libres. Desde el
punto de vista lógico este esquema tripartito debe
reducirse a la división de los procederes regulados por
el derecho en conductas de ejecución potestativa y de
ejecución no potestativa. Cuando se dice que la
libertad es el derecho de optar entre la
ejecución y la omisión de los comportamientos que
no están prohibidos no ordenados, ese derecho es
definido negativamente, ya que en el ámbito de la
conducta potestativa se determina por exclusión de los
procederes de de las normas del derecho objetivo ordenan o
prohíben

Con el propósito de definir positivamente la
Libertad Jurídica, comenzaremos por formular otra
clasificación de las conductas reguladas por el derecho.
Decimos Conductas, comportamientos o procederes, y no
actos, porque las tres primeras expresiones son más
amplias que la última. De Conductas puede
hablarse tanto en el caso de acciones como en el de
omisiones. El primer concepto tiene carácter
genérico frente a los últimos, que relativamente
a él sin específicos. La división
más amplia que en el caso podemos establecer consiste en
agrupar los procederes jurídicamente regulados en dos
clases: la de los lícitos o permitidos y la de
los ilícitos o prohibidos. A las primeras
pertenecen todas las conductas que implican el ejercicio del
Derecho; a las últimas pertenecen todas las que se
traducen en la violación de los deberes
jurídicos. Decir que un comportamiento posee el atributo
positivo de la licitud, es, pues, lo mismo que afirmar que su
realización esta permitida, o que supone el ejercicio de
un derecho. Análogamente, declarar que ostenta el
atributo negativo de la ilicitud, o que está
jurídicamente velado, es lo propio que decir que viola
un deber jurídico.

En la esfera pública – según lo
afirma CABANELLAS(65) –, la Libertad
Jurídica se traduce en la posibilidad de imponer el
Derecho por la vía legislativa reconocida a los
ciudadanos. También, la de no estar sometido a un
régimen de policía interno en todas las
manifestaciones de la existencia, desde las más
privadas, como organizan y practican los sistemas colectivistas
integrales"

Autor:

Jesús Enrique Salazar Moreno

Perú