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Representación contractual simulada: efectos de la simulación del contrato de compra venta en la legislación actual (página 3)



Partes: 1, 2, 3

    1. En una contratación donde los sujetos han
      acordado simularlo absolutamente o relativamente, si bien
      es cierto entre las partes se generan efectos, que
      devienen en la nulidad del acto otorgándoles a las
      partes derecho para ser restituidas al mismo estado
      en que se hallarían si no hubiese existido el acto
      o contrato nulo, hay que tomar en cuenta
      pueden existir terceros que contrataron de buena fe,
      mismos que no pueden verse afectados por un acto
      simulado, por tal razón nuestra investigación en este punto se
      verá enfocada a los efectos que se originan frente
      a todos los terceros que pueden resultar perjudicados en
      sus derechos
      por un contrato simulado.

      1. En nuestra legislación el
        artículo 1724 del Código Civil ecuatoriano,
        aunque no hace expresa referencia a la simulación, presupone en
        realidad la existencia de simulación cuando en
        su primer inciso dice: ‘Las escrituras privadas
        hechas por los contratantes, para alterar lo pactado
        en escritura pública, no
        surtirán efecto contra terceros’.
        Esta norma, cuya razón de ser es proteger a
        terceros de los perjuicios que pudieran sufrir por
        actos simulados de quienes comparecen a la
        celebración de una escritura pública,
        establece la inoponibilidad contra terceros de una
        escritura privada que contradiga lo que consta
        expresamente en una escritura pública. Es
        decir que frente a terceros prevalece lo declarado en
        la escritura y no lo verdaderamente querido y pactado
        entre las partes. Pero, contrario sensu, el
        artículo 1724 permite concluir que la
        escritura privada, contraescritura o contradocumento,
        como lo llama la legislación argentina,
        sí surte efecto entre las partes, aun cuando
        esté en contradicción con lo estipulado
        en el contrato. Es decir aunque las cláusulas
        del contrato hayan sido simuladas.

        Al margen de lo expuesto, el tratadista
        Jorge Mosset Iturraspe, refiriéndose a los
        efectos que produce la simulación frente a
        terceos señala: "a los terceros no les debe
        perjudicar la simulación", en tal virtud a los
        terceros les es inoponible un contrato simulado.
        Así considerado las partes que simularon un
        contrato no pueden invocar la simulación para
        perjudicar a un tercero, es justamente por esta
        razón que el doctor Cesar Coronel Jones,
        señala que la preposición "contra" en
        el prenombrado artículo 1724, ratifica lo
        indicado, y continua señalando que de
        éste artículo deviene una doble
        protección contra los terceros contratantes de
        buena fe, ya que si bien es cierto la
        simulación les es inoponible cuando les es
        contraria o perjudicial a sus intereses, no se
        establece un impedimento para que puedan exigir se
        revelen las verdaderas relaciones entre los
        contratantes en un negocio simulado, es decir se
        revele el velo de la simulación cuando esto
        les convenga.

      2. 3.3.1 Doble protección a
        terceros

        A fin de esclarecer esta situación
        hay que tener en cuenta que, pueden existir
        relaciones jurídicas que se forjaron a
        raíz del acto simulado, donde hay terceros que
        mantienen intereses directos en que se conserve la
        situación aparente.

        Es notorio que entre los terceros que
        adquirieron de buena fe, del ficto adquirente, y las
        partes simulantes existe un conflicto, ya que en la
        simulación absoluta y relativa, el acto
        simulado, es nulo, tomando en cuenta que los principios generales de nuestro
        derecho civil señalan en el
        articulo 698 de nuestro Código Civil que "Si el
        tradente no es el verdadero dueño de la cosa
        que se entrega por él o a su nombre, no se
        adquieren por medio de la tradición otros
        derechos que los transmisibles del mismo tradente
        sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere
        después el dominio, se entenderá haberse
        éste transferido desde el momento de la
        tradición", de lo que se concluye que nadie
        puede transferir mas derecho del que tiene, y
        complementando lo anterior tenemos que si se resuelve
        el derecho del que da, se resuelve el derecho del que
        recibe; entonces ¿cabria considerar que son
        ineficaces estas transmisiones?

        Siguiendo el análisis que hace el doctor
        Cesar Coronel Jones, a fin de dar respuesta a esta
        interrogante, partimos de lo prescrito en el articulo
        1706 de nuestro Código Civil donde se dice que
        "La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra
        terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones
        legales" esto último limita la
        aplicación general de este articulo,
        estableciendo excepciones al mismo;
        permitiéndonos abrir una puerta a la
        aplicación de la figura de la
        simulación, inoponible a terceros, ya que si
        bien es cierto nadie puede transferir mas derecho del
        que tiene, la simulación vendría a ser
        un caso de excepción. En este punto es
        necesario recalcar que la citada norma estipula que
        esta excepción debe estar prescrita en la
        ley, por lo que se hace necesario que
        se regule la figura de la simulación en
        nuestra legislación, a fin de que si un
        contrato aparece como verdadero debe tenérselo
        como tal, sin que se deje a voluntad de las partes
        simulantes, la afectación de los derechos de
        terceros.

        Consecuencia de los principios expuestos,
        sucedería que la simulación pese a ser
        declarada judicialmente, no puede ser opuesta a
        terceros de buena fe, ya que el citado articulo 1724,
        vendría a ser una excepción al
        artículo 1706, es decir si se declara la
        nulidad de un contrato de compraventa por
        simulación, aquel sujeto que adquirió
        ficticiamente y posterior a esto enajenó a un
        tercero de buena fe, no podrá pedir la
        reivindicación de la cosa, amparándose
        en el que si se declaró judicialmente la
        nulidad ( por simulación) este tendría
        derecho a reivindicar la cosa contra el tercero
        poseedor.

      3. 3.3.2 Efectos de la simulación
        declarada respecto de terceros

        1. Como hemos venido manifestando el hecho
          de que el tercero haya obrado de buena fe es
          circunstancial para determinar cuáles son
          los efectos que le devendrán frente a un
          contrato simulado. Previo a introducirnos en este
          tema, vamos a determinar cuando estamos frente a
          un sujeto que ha actuado de buena fe. Al respecto
          Guillermo Cabanellas da una explicación de
          que se debe entender por buena fe, en tal sentido
          nos dice:

          Implica los conceptos de rectitud,
          honradez, hombría de bien y buen proceder.
          Creencia o persuasión personal de que aquel de quien se
          recibe una cosa, por título lucrativo u
          oneroso, es dueño legitimo de ella o puede
          trasferir el dominio. En un orden mas restringido
          la buena fe contractual es la aplicación
          de esta institución al cumplimiento de las
          obligaciones contractuales. Y
          comprende dos aspectos fundamentales: la buena
          fe-creencia, en cuanto conocimiento de no estar
          actuándose en detrimento de un interés legítimo, y
          la buena fe-lealtad, como intención de
          cumplir con los deberes jurídicos que
          resultan del contrato.

          En nuestro Código Civil en el
          artículo 722, se indica que:

          La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
          dominio de la cosa por medios legítimos, exentos
          de fraude y de cualquier otro vicio.
          Así, en los títulos traslativos de
          dominio la buena fe supone la persuasión
          de haberse recibido la cosa de quien tenía
          la facultad de enajenarla, y de no haber habido
          fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El
          justo error, en materia de hecho, no se opone a la
          buena fe. Pero el error, en materia de derecho,
          constituye una presunción de mala fe, que
          no admite prueba en contrario.

          En acuerdo a lo prescrito por el
          profesor Cabanellas, este
          principio general, obliga a todos los agentes
          privados a observar una determinada actitud de respeto y lealtad, de honradez en
          el tráfico jurídico, y esto, en
          cuanto nos encontremos en el ejercicio de un
          derecho y en el cumplimiento de un deber; el
          citado articulo 722 C.C. es claro en este punto,
          haciendo expresa referencia a los títulos
          traslativos de dominio (compraventa), y obligando
          al comprador a tener la "persuasión de
          haberse recibido la cosa de quien tenía la
          facultad de enajenarla", en este contexto cuando
          nos encontremos frente a una contratación
          simulada entenderíamos que un tercero de
          buena fe debe tener la creencia o
          persuasión personal de que aquel sujeto
          (ficto comprador) de quien se recibe la cosa, por
          título lucrativo u oneroso, es
          dueño legítimo de ella o puede
          trasferir el dominio.

          El tercero de buena fe debe ignorar que
          mediante un concierto de voluntades dos o
          más sujetos aparentaron celebrar un acto
          jurídico sin que exista real voluntad para
          ello o que se concluyó con un acto
          distinto del aparente; con esto se busca
          privilegiar la seguridad jurídica en el
          trafico contractual, salvaguardando a quien
          actúa ignorando ilicitud del acto, lo que
          se corrobora con la naturaleza pecuniaria de la
          adquisición, que implica el sacrificio
          patrimonial que efectúa el tercero, y por
          tanto tiene los elementos constitutivos de un
          derecho firme y amparable. Buscándose con
          ello evitar un daño antes que favorecer un
          lucro.

          Nuestro Código Civil, ha optado
          por la postura de la protección de quien
          actúa con buena fe en una relación
          jurídica, tutelando el interés
          legitimo del interviniente en mención a
          través de distintas figuras de dicho
          cuerpo normativo. Así por ejemplo tenemos
          que en el artículo 1592, inciso segundo,
          se indica que "El pago hecho de buena fe a la
          persona que estaba entonces en
          posesión del crédito, es válido,
          aunque después aparezca que el
          crédito no le pertenecía", es
          indiscutible que cuando se produce un conflicto
          entre las partes y terceros de buena fe, se busca
          dar primacía a la apariencia del acto
          frente al tercero de buena fe, a fin de
          protegerlo, ya que obró desconociendo la
          verdad. Es justamente por lo indicado que al
          artículo 1724 se lo debe entender en este
          sentido, es decir que busca proteger a los
          terceros de los perjuicios que pudieran sufrir
          por actos simulados de quienes comparecen a la
          celebración de una escritura
          pública, siempre y cuando estos terceros
          hayan actuado de buena fe. No esta por
          demás hacer un llamado al legislador a fin
          de que se especifique que esta norma esta
          tutelando derechos de terceros de buena
          fe.

          En síntesis podemos decir que
          las partes no pueden accionar contra terceros de
          buena fe, ya sea que el contrato adolezca de
          nulidad por simulación absoluta o
          relativa.

          Por ejemplo en una compra venta, los acreedores del supuesto
          comprador podrán embargar la cosa
          comprada, sin que el supuesto vendedor pueda
          utilizar la acción de simulación
          para recuperar dicha cosa aduciendo la
          simulación.

        2. 3.3.3.1 Terceros de buena
          fe
        3. 3.3.3.2 Terceros de mala
          fe

        De la
        lectura del articulo 1724, señalamos que
        si bien es cierto se busca tutelar los derechos de
        terceros, no se indica específicamente a que
        terceros se hace referencia, sin embargo, como se
        indicó en el numeral anterior, nuestra
        legislación civil, opta por la
        protección de quien actúa con buena fe,
        es decir, quien actúa de mala fe, no
        podría hacer efectiva la tutela que se consagra en el articulo
        1724, lo contrario resultaría absurdo;
        figuremos una compraventa, donde el sujeto A
        recomienda a B, que realice un venta simulada de los
        bienes de B, a fin de que estos no
        puedan ser perseguidos por sus acreedores. A
        recomienda que la venta la haga a favor de un
        pariente de este. En tal situación
        resultaría totalmente ilógico que la
        simulación le sea inoponible al pariente de A
        y que la venta se la tenga como válida
        perjudicando a B y favoreciendo al pariente de A,
        siendo que estos últimos actuaron de mala
        fe.

        En síntesis tendríamos que la
        mala fe supone que el tercero tenía
        conocimiento de la simulación, y a sabiendas
        de esto contrata con una parte simulante.

        La apreciación de la buena fe o mala
        fe, debe apreciarse al momento en que el tercero
        adquiere el derecho, toda vez que la
        persuasión de haberse recibido la cosa de
        quien tenía la facultad de enajenarla, y de no
        haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
        contrato, debe existir en el momento que el derecho
        ingresa al patrimonio del tercero, toda vez que
        la buena fe o mala fe será un factor
        determinante en la contratación y
        perfeccionamiento del mismo; en tal virtud si el
        tercero de buena fe luego de que contrató se
        llegare a enterar de la simulación,
        podría hacer efectiva la tutela que brinda el
        articulo 1724.

      4. 3.3.3 Terceros de buena fe y terceros de
        mala fe

        Sin duda alguna existen una complejidad de
        relaciones jurídicas, donde intervienen
        terceros, frente a un contrato simulado algunas de
        estas relaciones están sujetas a lo explicado
        en los numerales anteriores, no obstante a
        continuación brevemente esbozaré
        algunas otras relaciones, que frecuentemente pueden
        darse y los efectos que sobrevienen a
        estas.

        1. Las relaciones entre simulantes y
          terceros se basan en el principio de la
          inoponibilidad de la simulación por los
          simulantes a los terceros de buena fe. La
          simulación, mientras no sea descubierta,
          es irrelevante para los terceros. En principio,
          el acto simulado es válido y eficaz frente
          a los terceros. Si la simulación es
          relativa, descubierto el acto disimulado,
          éste será válido.

        2. 3.3.4.1 Efectos entre simulantes y
          terceros

          Quien ha adquirido de buena fe bienes
          que fueron objeto del acto simulado, está
          plenamente protegido por el beneficio de la
          inoponibilidad de la simulación,
          aún cuando el acto simulado haya sido
          declarado nulo. Nuestra legislación
          nacional protege el derecho del tercero en el
          artículo 1724 del Código
          Civil.

        3. 3.3.4.2 Efectos entre los simulantes y
          terceros adquirentes del titular
          aparente

          Los terceros perjudicados tienen
          legitimidad para obrar. En efecto, un negocio que
          ha sido declarado simulado es ineficaz respecto
          de aquellos terceros cuyos derechos son
          perjudicados. La norma pretende evitar el
          daño que se quiere producir a los
          terceros. Cuando el negocio simulado disminuya el
          activo o aumente el pasivo del deudor, los
          acreedores están facultados para solicitar
          la ineficacia del negocio.

        4. 3.3.4.3 Entre los simulantes y el
          acreedor del simulante enajenante
        5. 3.3.4.4 Efectos entre los simulantes y
          los terceros acreedores del titular
          aparente
      5. 3.3.4 Relaciones entre
        terceros.

      El acto jurídico simulado es
      válido y eficaz frente a los terceros acreedores
      del adquirente (titular aparente). El acreedor de buena
      fe del simulante adquirente tiene un interés
      opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su
      interés es el de hacer prevalecer la apariencia
      sobre la realidad, a fin de poder
      satisfacer su crédito con la ejecución
      forzada del bien que aparentemente ha ingresado al
      patrimonio de su deudor.

      Los autores de la simulación no pueden
      oponer ésta a los terceros acreedores del titular
      aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores
      del enajenante simulado pueden hacer valer la
      simulación en relación a las partes cuando
      ella perjudica sus derechos, esto ya que los terceros se
      benefician del la doble protección que explicamos
      oportunamente.

    2. 3.3 EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

      1. La simulación contractual se
        manifiesta como fenómeno constante en el
        desarrollo comercial dentro de nuestra
        sociedad, en especial en contratos de compra y venta. Hoy en
        día se están creando situaciones
        jurídicas aparentes que difieren de la
        situación jurídica verdadera, esto
        producto de la ocurrencia de
        determinadas circunstancias adversas a los intereses
        patrimoniales de las partes contratantes, afectando
        directamente a terceros que contrataron de buena fe.
        En este contexto a fin de dar respuesta al problema
        que dio origen a la presente investigación se
        ha analizado y encuadrado a la figura de la
        simulación al amparo de nuestra
        normativa.

        En tal virtud partimos de que la
        simulación es un acto jurídico entre
        las partes, este último que se encuentra
        reglado por las normas de nuestro Código Civil,
        en lo referente a capacidad, solemnidades, pruebas etc. En efecto, el
        análisis de dicha figura debe ser de acuerdo a
        las normas que hacen referencia indirectamente a la
        misma toda vez que no se la determina de una forma
        expresa. La simulación en nuestra
        legislación, es permitida, esto es no es
        ilícita per se, ya que de la lectura del articulo 1724 del
        Código Civil tenemos que si se da una
        contraescritura para alterar lo pactado en una
        escritura pública, surtirá efectos
        entre las partes e incluso frente a terceros si estos
        lo desearen así. Claro está la
        simulación frente a los terceros de buena fe
        les es inoponible, esto al margen de lo prescrito en
        el articulo 1706 de nuestro Código
        Civil.

        Si un tercero se ve afectado en sus
        derechos, este puede accionar contra la partes
        simulantes, solicitando que se declare la nulidad del
        acto simulado absolutamente, por ausencia de
        consentimiento, y frente a un acto simulado
        relativamente, es nulo dicho acto no por haberse
        celebrado de una forma simulada sino mas bien por las
        circunstancias que aisladamente pudieran invalidarlo
        como la falta de solemnidades, objeto o causa
        ilícita, pudiendo el acto disimulado, ser
        válido si cumple con los requisitos de
        ley.

        Examinada así la figura de la
        simulación, tenemos que nuestra
        legislación no le da un trato real y
        sistemático, peor aún no se hacen ni
        siquiera referencias directas a la cuestión,
        salvo una mínima disposición en la Ley
        Notarial, cuando en el articulo 20 numeral cuarto,
        prohíbe a los notarios otorgar a sabiendas
        escrituras simuladas y la misma ley señala
        sanción al precepto mencionado: "nulidad de
        la escritura y la destitución del
        notario",
        sancionando así los actos
        jurídicos simulados que se otorgan por
        escritura pública como es el caso de la compra
        venta de un bien raíz, en la que por ser un
        contrato solemne esta es un exigencia. Esta norma no
        resuelve el problema, ni en parte, al contrario lo
        agranda, toda vez que la simulación de acuerdo
        a nuestra investigación no es ilícita
        es una forma permitida de manifestar el
        consentimiento, siempre que no se la utilice como un
        medio para eludir a la ley, y si aplicamos el
        articulo 20, en estricto sentido tendríamos
        que la simulación que aparece en escritura
        pública es por si nula sin importar que el fin
        sea o no lícito (factor que determina si la
        simulación es lícita o
        ilícita).

      2. 3.4.1 Efectos y vacíos
        jurídicos en la legislación
        ecuatoriana
      3. 3.4.2 Solución judicial frente a
        esta realidad
    3. 3.4 CASO ECUATORIANO

    La Corte Suprema de Justicia
    en resolución de fecha 27 de junio de 2001,
    respecto a la simulación indicó que:

    La doctrina define la simulación como: 'la
    declaración de un contenido de voluntad no real,
    emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para
    producir, con fines de engaño, la apariencia de un
    negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel
    que realmente se ha llevado a cabo', presupuestos éstos que se dan en el
    presente caso; y, como 'la simulación, en sí
    misma, puede ser lícita o ilícita' -como
    sostiene la doctrina-, siendo la segunda, la que se celebra
    con la intención positiva de perjudicar a terceros,
    adolece de causa ilícita

    En este sentido se acepta que para que exista
    simulación debe existir: divergencia consiente y
    deliberada entre la voluntad real y la manifestación
    pública, acuerdo entre las partes (concierto
    simulatorio), con fines de engañar a un tercero,
    consagrándose así los elementos constitutivos
    de un negocio simulado.

    En una sentencia de tercera instancia publicada en
    la Gaceta Judicial Serie IX, Número 10, página
    994, se hace las siguientes precisiones:

    Siendo lo característico en el negocio
    simulado la divergencia intencional entre lo querido y lo
    declarado, intencionalidad que le distingue del error, puede
    producirse la simulación porque las partes celebran un
    acto real, aunque distinto del que aparece exteriormente
    (simulación relativa), o porque las partes buscan
    producir la apariencia del acto, sin que lo quieran en
    realidad (simulación absoluta) como es el caso que
    pretende la demanda’.

    Son importantes estas precisiones ya que nos
    enseñan la intencionalidad de las partes para que
    exista la divergencia entre la voluntad real y la
    manifestación pública, lo que diferencia a la
    simulación del error.

    De igual manera en este punto en resolución
    No. 301-2001, Primera Sala, R.O. 449, 8-XI-2001, se
    aclaró lo indicado, agregando que:

    Toda simulación es, por su propia naturaleza,
    intencional y concertada. Por tanto no hay simulación
    cuando la declaración es fruto de un error o se
    produce unilateralmente, como resultado de la reserva mental
    de una de las partes. Y ni la intencionalidad ni el concierto
    se presumen, aunque constara la falsedad de la
    declaración, si no que deben ser probadas por quien
    alega la simulación.

    En resolución de 3 de agosto de 2000, la
    Corte Suprema de Justicia, casando la sentencia de un juicio
    de nulidad de contrato de compra venta, señaló
    que:

    La doctrina según señala el autor
    ecuatoriano César Coronel Jones en su obra: La
    simulación de los actos jurídicos' manifiesta
    que la simulación `tiene por objeto establecer la
    voluntad real de las partes y hacerla primar sobre la
    voluntad falsamente expresada. Conocida es la
    distinción entre simulación absoluta en la cual
    en apariencia existe un negocio pero carece en absoluto de un
    contenido serio y real (Ferrara) ya que, las partes no
    quieren el acto jurídico sino la ilusión
    exterior que el mismo produce; es un fantasma de negocio y la
    simulación relativa, en que existen dos negocios
    uno aparente, ostensible que sirve de disfraz para ocultar
    otro real y efectivo denominado escondido enmascarado etc.,
    que se efectúa por varios motivos.

    Este criterio es compartido por la Sala, conforme lo
    declaró en fallo de tercera instancia de 3 de
    diciembre de 1997, publicado en la Gaceta Judicial Serie XVI,
    No. 10, páginas 2538 a 2541. Es interesante la
    solución que nos da la corte Suprema con respecto a la
    prueba de la nulidad frente a un contrato simulado, obligando
    a que se pruebe que no existió voluntad negocial,
    (querer interno).

    Quien pretende la nulidad de un contrato por haber
    sido simulado, debe acreditar que en ningún momento
    existió voluntad negocial alguna entre las partes y
    que por tanto la escritura pública celebrada es un
    cascarón vacío una fachada tras la cual no
    existe nada, el actor debe probar que existe causa de nulidad
    de la escritura pública y del contrato de compraventa
    contenido en la misma.

    Con respecto a la simulación relativa la
    Corte Suprema en resolución 12 de marzo de 1999, hace
    un análisis referente a la simulación relativa
    indicando que: "de la demanda se desprende la
    afirmación de que una de las actoras no vendía
    sino que donaba, lo cual es absurdo, porque ella estuvo
    presente al momento de la celebración del contrato, en
    el que asoma vendiendo derechos y acciones,
    se hace constar el precio de
    trescientos mil sucres que 'los vendedores declaran tenerlos
    recibidos…", más adelante continua señalando
    que:

    Lo que puede haber ocurrido en el caso, que nadie lo
    menciona es lo que la Jurisprudencia Chilena define como
    'simulación relativa' que … 'existe cuando se ha
    querido realizar un acto diferente del manifestado sea en su
    totalidad (como si se disfraza de compraventa la
    donación) sea sólo parcialmente (como si en un
    contrato se inserta una cláusula diferente a la
    convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del
    real) Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
    Chilenas, Tomo IV, Pág. 139.

    Resulta claro este razonamiento en apego a lo que en
    nuestra investigación se ha entendido como
    simulación relativa diferenciándola de la
    absoluta. De igual manera la solución que se da en el
    presente fallo, es de gran importancia, toda vez que nos
    explica que un tercero no puede alegar la nulidad de contrato
    a sabiendas de la simulación cuando firmo y
    adquirió el derecho, ya que como se dijo
    anteriormente, este tercero estaría obrando de mala
    fe. A continuación se transcribe dicha
    resolución:

    Con acierto, que en el supuesto de que hubiere
    nulidad absoluta no puede alegarla el que ha ejecutado el
    acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
    vicio que lo invalidaba. En este juicio ocurre que la que
    compareció en la compraventa y cinco años
    más tarde sostiene que era donación,
    sabía que estaba firmando un contrato simulado y mal
    pudo, por lo mismo, demandar su nulidad; si esto fuera poco,
    la propia Jurisprudencia Chilena enseña que 'La
    simulación, no mediando perjuicio de tercero, es
    perfectamente lícita en nuestro derecho; y así,
    el Art. 1707 del Código Civil da valor
    entre las partes a las escrituras privadas hechas para
    alterar lo pactado entre las partes en una escritura
    pública"

  1. CAPÍTULO IV

    1. El doctor Cesar Coronel Jones
      refiriéndose a los inicios de la figura de la
      simulación en el Derecho
      Romano, nos indica que:

      El riguroso formalismo de la época
      hacía necesario recurrir a las formas establecidas
      o interpuestas por la ley para realizar los negocios que
      no correspondían realmente a la voluntad de las
      partes; en consecuencia se podría afirmar que la
      simulación se vuelve legal, es decir interpuesta
      por la ley o autorizada por la jurisprudencia (GLASSON,
      citado por H. CAMARA). Para nada se ha averiguado la
      intención de las partes, tanto que para condenar a
      un individuo era suficiente el hecho objetivo sin ninguna investigación,
      de los motivos que indujeron al delincuente a la
      comisión del delito.

      Este riguroso formalismo como bien lo afirma el
      autor citado, da lugar a que la verdadera voluntad de las
      partes, es decir la voluntad negocial, quede en un
      segundo plano, dando una gran primacía a la
      exteriorización de la misma. Sin embargo, si bien
      es cierto la simulación como tal, en sus inicios
      no fue estudiada en forma orgánica, existen
      antecedentes que nos dan un primera aproximación
      de que se intentó normar esta conducta, en tal forma tenemos que "en
      Roma el
      Código Justiniano expresaba "Plus valere quod
      agitur quam quod simulate conciputur" que traducido
      significa "la realidad debe primar sobre la
      simulación"" como se puede verificar el Derecho
      Romano da una gran importancia a la realidad, aunque ya
      se hace referencia a la voluntad negocial de las
      partes.

      Concatenando lo indicado cabe señalar que
      en el derecho Justiniano, se desarrollan los contratos no
      solemnes, y en tal virtud se convierte necesario tener en
      cuenta el querer de las partes, se reconoce ya una
      importancia a la voluntad, y así "hallamos un
      pasaje de ULPIANO en donde, no correspondiendo la
      voluntad a lo manifestado en el negocio, este es
      declarado nulo y sin efecto."

      La etapa en que las normas del Derecho Romano
      fueron concebidas en un sentido rígido, sin que se
      de considerable predominio a la voluntad fueron un simple
      antecedente a las legislaciones modernas que dan un
      estudio a fondo del tema. En efecto, posteriormente los
      glosadores empezaron a estudiar esta figura, toda vez que
      se la estaba usando para eludir impuestos, pues se seguía haciendo
      uso de la misma.

      Haciendo referencia a la posición que se
      mantenía en la época Romana, Bernardino
      Herrero Nieto, señala que:

      Esta posición eminentemente
      práctica se refuerza y se espiritualiza con nuevos
      argumentos, en los textos de los comentaristas de la Baja
      Edad
      Media, especialmente al ponerse en contacto con la
      nueva estructura de valores o arquetipos, y de una forma mas
      concreta, a través de la influencia que el derecho
      canónico y el feudal en general ejercieron sobre
      el Derecho romano. En el
      renacimiento surge de nuevo este con más
      pureza y nitidez que en épocas anteriores, pero de
      esta revalorización del Derecho Romano muy poco o
      nada podría esperar la teoría de la
      simulación.

      En este contexto la teoría de la
      simulación es estudiada desde una óptica diferente, donde se discute,
      la hegemonía de la voluntad declarada, frente a la
      negocial, y sus efectos, estableciéndose varias
      teorías al respecto, mismas que
      fueron expuestas en el primer capitulo de esta
      investigación.

      Varias son las Legislaciones que intentaron
      hacer una aproximación al tema, en efecto el
      Código Civil Alemán, de enero de 1900,
      declara nulas a las declaraciones de voluntad que a
      través de un acuerdo simulatorio ocultan un
      negocio, claro esta no se hace referencia directa a lo
      que es un acuerdo simulatorio, pero se deduce de la
      lectura de su articulo 117; de igual manera el
      Código de las obligaciones Suizo instituye que se
      debe buscar la real y común intención de
      las partes, reglando incluso el principio de oponibilidad
      de las partes simulantes a terceros de buena fe. En el
      mismo sentido se expresa el Código Civil Austriaco
      del 1 de junio de 1911, obligando a reparación a
      quien otorga un contrato simulado.

      En América la tendencia no fue del
      todo diferente, legislaciones civiles de Brasil, Venezuela, México, Paraguay, Argentina, han regulado la
      figura de la simulación en una forma
      directa.

    2. 4.1. GENERALIDADES Y DESARROLLO (de la
      legislación intermedia a las modernas)

      1. En la legislación argentina se
        encuentra netamente regulada la simulación
        lícita, sin embargo limita al acto simulado
        indicando que no tiene nada de real, se inclina por
        la teoría de la inexistencia del acto
        jurídico cuando existe simulación
        absoluta. Conforme se ha explicado anteriormente el
        acto simulado es real, tiene existencia
        fenoménica, sólo que las partes no
        quieren sus efectos. De otro lado al regular la
        simulación relativa, expresa que una vez
        descubierto el acto oculto éste tendrá
        validez. A ello deberá agregarse, como lo hace
        el legislador peruano, que reúna los
        requisitos de sustancia y forma, el acto disimulado;
        puesto si no reúne tales requisitos el acto
        será nulo.

        El Código Civil Argentino regula la
        simulación en el capítulo 1, al
        estipular acerca de la simulación en los actos
        jurídicos, en los artículos 955 al 960,
        a continuación se transcribe los
        artículos examinados:

        "Artículo 956: La
        simulación es absoluta cuando se celebra un
        acto jurídico que nada tiene de real, y
        relativa cuando se emplea para dar a un acto
        jurídico una apariencia que oculta su
        verdadero carácter".

        "Artículo 957: La
        simulación no es reprobada por la ley cuando a
        nadie perjudica ni tiene un fin
        ilícito".

        "Artículo 958: Cuando en la
        simulación relativa se descubriese un acto
        serio, oculto bajo falsas apariencias, no
        podrá ser éste anulado desde que no
        haya en él la violación de una ley, ni
        perjuicio a tercero".

      2. 4.2.1 LA SIMULACIÓN EN EL
        CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

        En el Código Civil Mexicano la
        simulación a igual que el Código Civil
        Argentino, refiere que el acto simulado nada tiene de
        real; no se deberá entender que el acto
        simulado existe, sino que es un acto aparente y que
        no tiene un contenido real. Ahora en lo que respecta
        a la simulación relativa, el legislador
        mexicano ha optado que la simulación es
        anulable sólo en los casos en los que la ley
        así lo señale, es decir, sí se
        perjudica el derecho de un tercero las partes
        simulantes no podrán solicitar la nulidad del
        acto.

        Existe una mejor regulación en cuanto
        a las personas que pueden solicitar la nulidad de la
        simulación, pues faculta al Ministerio
        Público, cuando existe un perjuicio a la
        Hacienda Pública. Fundamento normativo que no
        existe, específicamente para la acción
        de simulación en nuestra
        legislación.

        La simulación en el Código
        Civil Mexicano se la establece en el Titulo Cuarto al
        hablar de los efectos de las obligaciones, con
        relación a terceros, en el capítulo
        segundo, al prescribir la simulación de los
        actos jurídicos, este tema lo desarrolla en
        los artículos del 2180 al 2184, a
        continuación transcribo los artículos
        analizados:

        "Articulo 2181. La simulación
        es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de
        real; es relativa cuando a un acto jurídico se
        le da una falsa apariencia que oculta su verdadero
        carácter".

        "Articulo 2183. Pueden pedir la
        nulidad de los actos simulados, los terceros
        perjudicados con la simulación, o el
        Ministerio Publico cuando esta se cometió en
        transgresión de la ley en perjuicio de la
        Hacienda Publica".

      3. 4.2.2 LA SIMULACIÓN EN EL
        CÓDIGO CIVIL MEXICANO
      4. 4.2.3 LA SIMULACIÓN EN EL
        CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO
    3. 4.2 LA SIMULACIÓN EN LA
      LEGISLACIÓN COMPARADA
  2. EVOLUCIÓN DE
    LA SIMULACIÓN y DESARROLLO DE LA ACCIÓN DE
    SIMULACIÓN

En la legislación Boliviana si bien es cierto se
regula los efectos entre las partes o entre terceros de un
negocio simulado, estableciendo la sanción de nulidad, no
indica ni conceptualiza los grados de simulación a los que
nos hemos referido anteriormente, es necesario destacar que se
protege el derecho del subadquirente, así como se indica
que éste debe ser de buena fe.

Un tema interesante que se desarrolla es la prueba de la
simulación cosa que no lo hacen otras legislaciones, toda
vez que la prueba de la simulación siempre ha sido un tema
de difícil solución, por el mismo hecho
fáctico que engloba a la misma, el legislador
conscientemente norma este punto señalando que la
simulación relativa puede ser probada por cualquier tipo
de prueba. Mientras que para la simulación absoluta
sólo ha optado por el contradocumento o cualquier medio
pero que sea escrito.

En vista de que es interesante como se norman los
efectos y la prueba de la simulación, a
continuación se transcribe el capitulo en el que trata la
simulación el Código Civil Boliviano:

CAPÍTULO VII: De la
simulación

Art. 543.- (EFECTOS DE LA SIMULACION ENTRE LAS
PARTES).

  1. En la simulación absoluta el contrato simulado
    no produce ningún efecto entre las partes.
  2. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo
    otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne
    los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni
    intenta perjudicar a terceros.

Art. 544.- (EFECTOS CON RELACION A
TERCEROS).

  1. La simulación no puede ser opuesta contra
    terceros por los contratantes.
  2. Los terceros perjudicados con la simulación
    pueden demandar la nulidad o hacerla valer frente a las partes;
    pero ello no afecta a los contratos a título oneroso
    concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la
    simulación.

Art. 545.- (PRUEBA DE LA SIMULACION).

  1. La prueba de la simulación demandada por
    terceros puede hacerse por todos los medios, incluyendo la de
    testigos. (Arts. 489, 1292 del Código Civil; Art. 1673
    del Código de
    Comercio)
  2. Entre las partes solo puede hacerse mediante
    contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la
    ley o el derecho de terceros".
  1. El legislador paraguayo, acertadamente establece
    específicamente la simulación lícita,
    en tanto en cuanto no perjudique a terceros ni sea
    reprimida por la ley. De la lectura del capítulo en
    general que se refiere a este tema se puede observar que la
    legislación Paraguaya orienta sus normas a proteger
    a los terceros de buena fe, tanto es así que se deja
    abierta la posibilidad a que la sentencia solicitada por un
    tercero perjudicado, que declare la nulidad de un acto de
    administración o de enajenación, sea válido,
    frente a terceros de buena fe. De igual forma se da
    solución a los acreedores del adquirente aparente,
    cosa que no lo hacen otras legislaciones que regulan la
    simulación.

    En cuanto a la simulación absoluta, ha
    optado por una solución diferente, puesto que los
    simulantes no podrán demandar la nulidad del acto
    jurídico simulado, sino la acción de
    enriquecimiento sin causa. Los jueces sólo
    podrán conocer la acción de simulación
    entre las partes siempre y cuando exista un contradocumento
    y no afecte el derecho a un tercero y no atente contra las
    normas imperativas, el orden público y las buenas
    costumbres.

    La prueba de la simulación no tiene
    límites, si es promovida por terceros
    perjudicados, dejando así abierto al accionante a
    utilizar todos los medios probatorios posibles que creyere
    conveniente.

    Las normas analizadas del Código Civil
    Paraguayo son:

    "SECCIÓN III DE LA SIMULACIÓN EN
    LOS ACTOS JURÍDICOS"

    Art.305.- La simulación no es
    reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un
    fin ilícito.

    Art.306.- Se podrá anular el acto
    jurídico, cuando por la simulación se
    perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito.
    En tal caso, los autores de aquella sólo
    podrán ejercer entre sí la acción para
    obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este
    Código sobre el enriquecimiento sin
    causa.

    Art.307.- Si hubiere un contra documento
    firmado por alguna de las partes, para dejar el acto
    simulado, cuando éste hubiere sido ilícito; o
    cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el
    acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él
    y sobre la simulación, si el contradocumento no
    contuviese algo contra la prohibición de las
    leyes, o
    contra los derechos de un tercero.

    Art.308.- Los terceros perjudicados por un
    acto simulado tienen acción para demandar su
    anulación, pero los efectos de la sentencia no
    afectarán la validez de los actos de administración o enajenación
    celebrados a título oneroso con otras personas de
    buena fe. Esta disposición se aplicará
    igualmente a la anulación declarada judicialmente o
    efectuada por acuerdo de las partes que otorgaron el acto
    simulado.

    Art.309.- La simulación no
    podrá ser opuesta por los contratantes a los
    acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren
    realizados actos de ejecución sobre bienes que
    fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del que
    simuló la enajenación podrán impugnar
    el acto simulado que perjudique sus derechos y, en el
    conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente
    simulado, serán preferidos a éstos si su
    crédito fuere anterior al acto simulado.

    Art.310.- La prueba de la simulación
    será admisible sin limitación si la demanda
    fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a
    invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere
    promovida por las partes".

  2. 4.2.4 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO
    PARAGUAYO
  3. 4.2.5 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO
    CIVIL PERUANO

En el Código Civil Peruano se desarrolla en forma
muy clara y sistemática los grados de simulación,
se deja expresa constancia de la inoponibilidad de la
simulación a terceros de buena fe, sin embargo no se deja
en claro si esta se da en la simulación lícita,
toda vez que no se define exactamente bajo que términos
existe un acto o contrato simulado, no se conceptualiza al
fenómeno simulatorio, cosa que ninguna legislación
examinada lo hace en forma especifica. Con respecto a la prueba
de un contrato simulado nada se dice, quedando en tal virtud
sujeta a los medios probatorios que establezca la norma
correspondiente.

El Código Civil Peruano en el titulo VI, regula
la simulación de un acto jurídico, en los
artículos 190 al 194, a continuación los
mismos.

"TITULO VI – Simulación del acto
jurídico

Artículo 190º.- Simulación
absoluta

Por la simulación absoluta se aparenta celebrar
un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad
para celebrarlo.

Artículo 191º.- Simulación
relativa

Cuando las partes han querido concluir un acto
distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto
ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero.

Artículo 192º.- Simulación
parcial

La norma del artículo 191 es de
aplicación cuando en el acto se hace referencia a
datos inexactos
o interviene interpuesta persona.

Articulo 193º.- Acción de nulidad de acto
simulado

La acción para solicitar la nulidad del acto
simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o
por el tercero perjudicado, según el caso.

Artículo 194º.- Inoponibilidad de la
simulación

La simulación no puede ser opuesta por las
partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a
titulo oneroso haya adquirido derechos de titular
aparente".

  1. En relación al carácter de la
    simulación, se tiene que es una acción
    declarativa, en tal sentido Juan Calos Gariboto dice que
    "la acción de simulación es la
    pretensión judicial tendiente a obtener que el
    magistrado declare simulado y, por tanto, carente de
    efectos el acto aparente" y continua señalando que
    "es una acción declarativa –también
    llamada de "afirmación o de reconocimiento"- porque,
    en si misma es ineficaz para obtener la condena del
    demandado al cumplimiento de la presentación debida
    sin perjuicio de su eventual acumulación con una
    acción de condena". No cabe duda que es una
    acción declarativa, que busca constatar un hecho, el
    vínculo realmente celebrado. En efecto, si se trata
    de simulación absoluta se busca que el Juez Civil,
    declare la nulidad del acto, y de tratarse de un contrato
    simulado relativamente la pretensión es doble, que
    sentencie que el acto simulado es nulo y que es
    válido y existente el acto disimulado, claro si este
    ultimo reúne los requisitos de existencia y validez
    que exige nuestra legislación.

    La acción de simulación es de
    carácter personal, ya que la acción de
    simulación no esta encaminada a garantizar derechos
    reales, en efecto cuando el tercero interpone dicha
    acción, busca que se le garantice el derecho general
    de prenda, mismo que atribuye a los acreedores a hacer
    efectivo su derecho real en todos los bienes del deudor es
    claro que esta acción no se puede hacer valer erga
    omnes, sino contra las partes del acto simulado, o entre
    las partes del mismo.

    GARIBOTO, añade que "es una acción
    de invalidez, porque tiende a privar al acto simulado de
    sus efectos propios en razón, precisamente, del
    vicio de simulación que lo afecta"

    En síntesis tenemos que la acción de
    simulación es una acción personal de
    carácter declarativo, tendiente a hacer constar de
    un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera
    naturaleza de una relación jurídica. Lo que
    pretende, en caso de haber existido una simulación
    absoluta, es obtener se declare la inexistencia o nulidad
    de un acto ficticio; es decir, se trata de una
    acción de reconocimiento negativo. En caso de
    simulación relativa, lo que se persigue es,
    simultáneamente, un reconocimiento negativo y
    positivo: se declare a la vez la inexistencia o nulidad del
    acto ficticio y la realidad del negocio
    disimulado.

    1. La acción de simulación guarda
      estrechos vínculos con otras temáticas
      del derecho civil como la acción pauliana. Con
      todo, creemos que tiene una vida propia. Desde la
      perspectiva de los terceros, su campo es simplemente el
      del derecho general de prenda de los acreedores. Cuando
      el articulo 2367 del Código Civil confiere a los
      (terceros) acreedores acción para perseguir sus
      créditos en todos los bienes
      raíces o muebles del deudor, hay que considerar
      en tal concepto, naturalmente, aquellos bienes
      que nunca han dejado de pertenecer al deudor; bienes
      que sólo han salido aparentemente de su
      patrimonio. No obstante a ello, y por muy evidente que
      resulte al tercero dicha apariencia, es preciso
      acreditarla fehacientemente ante el órgano
      jurisdiccional.

      La acción pauliana opera cuando se
      otorga un acto o contrato con fraude a los acreedores,
      así por ejemplo tenemos que cuando un deudor
      esta a punto de caer en insolvencia vende sus bienes a
      fin de sustraerlos de su patrimonio para que sus
      acreedores no los puedan perseguir, es en estas
      circunstancias que el legislador atribuye solamente a
      los acreedores la acción revocatoria o pauliana,
      permitiéndoles a estos hacer ejecución
      del bien cuya propiedad se había transferido,
      claro esta si contrastamos la acción de
      simulación con la acción pauliana tenemos
      grandes diferencias ya que en principio el negocio debe
      ser otorgado en fraude a los acreedores, para que opere
      la acción pauliana, no así la de
      simulación.

      En este sentido tenemos que el negocio
      simulado se ataca a través de la acción
      de simulación y el fraudulento a través
      de la acción pauliana.

      La diferencia notable entre la acción
      pauliana y la de simulación, se fundamenta en
      que el objetivo de la segunda es dejar al descubierto
      el acto realmente querido por las partes, a fin de que
      el acto simulado sea declarado nulo en todo o en parte
      según sea el grado de simulación, dejando
      sin efecto la ficta enajenación de bienes, en
      cambio en la acción pauliana, ha
      habido una enajenación real, efectiva, que ha
      causado perjuicio al acreedor pues ha mermado el
      patrimonio en que puede ejecutar sus créditos.
      El acreedor era titular del crédito con
      anterioridad al acto que se intenta revocar. De lo
      contrario no podría ser calificado de acreedor
      perjudicado. El acreedor perjudicado por ese acto que
      genera o agrava la insolvencia del deudor, intenta
      hacer desaparecer o morigerar ese perjuicio dejando sin
      efecto total o parcialmente la enajenación, en
      la medida necesaria para cubrir sus
      créditos.

      Insistimos en que en la simulación no
      ha hay en realidad enajenación. No ha habido
      disminución del patrimonio del deudor; por eso
      decimos que el interés que justifica el
      ejercicio de la acción de simulación no
      es hacer desaparecer un "perjuicio" en el sentido de
      disminución patrimonial, sino la necesidad de
      tutela jurídica. En la simulación no se
      busca probar un perjuicio directo. Incluso puede ser
      que no haya habido fraude. No se busca el perjuicio
      para el acreedor, y por eso la acción puede
      ejercerla aunque su crédito haya sido posterior
      al contrato supuestamente simulado (lo que
      resultaría impensable respecto a la
      acción pauliana).

    2. 4.3.1 Diferencia con la acción
      pauliana

      La simulación al igual que la nulidad
      necesita ser judicialmente declarada a través de
      una sentencia, en tal sentido Cesar Coronel Jones
      justifica la declaratoria de simulación por dos
      motivos, siendo el primero descartar la
      presunción de veracidad que existe para el
      público ante un contrato simulado, ya que
      éste por principio se presume cierto hasta que
      se demuestre lo contrario. Por otro lado ningún
      sujeto, espontáneamente, sin responder a
      petición previa puede hacer justicia por si
      mismo, por lo que es necesario una sentencia que
      declare o reconozca el derecho o razón de una de
      las partes, obligando a la otra a pasar por tal
      declaración y cumplirla.

    3. 4.3.2 Necesidad de sentencia judicial que
      declare la simulación

      Sin un interés jurídico civil no
      hay acción. Siempre el titular de una
      acción debe ser alguien interesado en ejercerla,
      y no el público en general, toda vez que no es
      una acción popular. En la simulación rige
      el mismo principio. Desde luego, puede tener
      interés en establecer la verdad jurídica
      cualquiera de quienes participaron -personalmente o
      representados por mandatario que hubiere actuado a
      nombre del mandante- en la celebración del acto
      aparente, cuando dicho acto aparente pero ficticio
      amenaza con producir efectos jurídicos -no
      deseados- como si fuera real.

      El hecho que él o los autores de un
      acto simulado puedan hacer ostensible la ficción
      es consecuencia -como ya hemos señalado- del
      principio de la autonomía de la voluntad: si
      podemos fingir, también podremos dejar sin
      efecto esa ficción de mutuo acuerdo, ya sea
      convencionalmente, o bien unilateralmente, acreditando
      la falsedad del acto ostensible. No debe olvidarse,
      además, que el propio Código Civil, al
      dar más valor a la voluntad contenida en la
      contraescritura (articulo 1724) está legitimando
      que el consentimiento pueda pactarse en forma secreta.
      No hay aquí sino una aplicación
      más del principio de la libertad contractual, tan claro para el
      legislador de nuestro Código Civil.

      Las convenciones simuladas giran en dos
      esferas, licita o ilícita, en tal virtud
      examinaremos quienes son los titulares de la
      acción de simulación en cada una de las
      esferas indicas.

      1. La acción deducida por las partes
        en principio procede cuando la simulación es
        lícita, cada parte tiene siempre abierta la
        posibilidad de declarar la nulidad del acto
        simulado, ya que si ellas se han concertado para
        constituir un acto aparente, concretándose
        un consentimiento inefectivo, no se les puede negar
        el derecho de hacer establecer el verdadero estado
        de las cosas. En este sentido Emilio Rioseco indica
        que siendo lícita la simulación
        contractual, ya que no debe ésta perjudicar
        a terceros ni transgredir el ordenamiento
        jurídico, las partes estarían
        autorizadas a solicitar que se declare
        judicialmente la simulación. Claro esta, si
        las partes desean y necesiten conocer la verdadera
        situación jurídica, será
        necesario conocer la verdadera intención de
        aquellas, y sin duda el requisito de interés
        del accionante tampoco debe ser evadido.

        En este sentido la simulación
        lícita le es indiferente a terceros, ya que
        nos les produce ningún daño,
        seguramente ni les interesa, ni tienen conocimiento
        de la misma.

      2. 4.3.3.1 Simulación
        lícita
      3. 4.3.3.2 Simulación
        ilícita
    4. 4.3.3 Titulares de la acción de
      simulación
  2. 4.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA
    ACCIÓN DE SIMULACIÓN

"Cuando la simulación es ilícita, la
situación es clara, podrá ser deducida por los
terceros , debido al interés que ellos tienen en evitar
daños o violaciones a la ley", los que simulan un acto
violando las leyes o perjudicando a un tercero, no pueden ejercer
ninguna acción el uno contra el otro, Emilio Rioseco
indica "la acción no puede ser presentada por una parte
contra la otra; deriva del principio de que nadie puede alegar su
propia torpeza (nemo auditur suam turpitudinem
allegans
)".

El rechazo de la acción entre las partes cuando
ella es ilícita tiene el fin de impedir que los
simuladores después de haber defraudado a los terceros
puedan establecer la verdadera situación declarando la
simulación del acto. Pero en este punto si bien es cierto
se busca que la parte simulante no se beneficie directamente de
su acto simulado; pero qué pasaría en el caso de
que éste en su calidad de
deudor, se arrepintiera del acto simulado, y deseare que se le
restituya lo que ficticiamente enajenó, ¿cabria
negarle el derecho a accionar contra la otra parte? En este
sentido A. Borda Guillermo, da una respuesta indicando que "es
necesario un arrepentimiento de las partes, que haya la
intención de reparar los perjuicios derivados del acto
para terceros o dejar sin efecto el fraude a la ley". Si el
sujeto incurriere en tal situación en principio
debería permitírsele accionar contra la otra parte,
por lo que debería establecerse una salvedad, misma que a
nuestro criterio debería acompañársele el
hecho de que éste no obtenga ningún beneficio de la
anulación, ya que podrían darse casos en que pese a
cumplir los requisitos que señala A. Borda, el sujeto se
este beneficiando, hecho que estaría en contra del
principio de que nadie puede beneficiarse de su propio
dolo.

Como se ha mencionado repetidamente las
contraescrituras, de acuerdo al artículo 1724 del
Código Civil no son oponibles a terceros, sin embargo
ellos si pueden oponer la contraescritura o sea ejercer la
acción de simulación, claro esta con la salvedad de
que estos terceros sean de buena fe.

Cabe recalcar que cuando los terceros impugnan por
simulación un contrato que consta en instrumento publico,
la ley los autoriza para probar dicha simulación por
cualquier medio de prueba; ya que frente a ellos es un simple
hecho jurídico, un delito civil, no existe
limitación probatoria alguna, y si tenemos que las reglas
establecidas en el articulo 1717 se refieren a la prueba de los
actos jurídicos, esta no afecta a los terceros frente a la
simulación, toda vez que para ellos es un hecho
jurídico no un acto.

CAPÍTULO V

PROPUESTA
DE MARCO NORMATIVO APLICABLE EN ECUADOR

  1. La simulación es una institución de
    derecho civil; el derecho civil es su ámbito natural
    y original. Cualquier perspectiva civil que se asuma
    terminará apuntando a los cimientos mismos de esta
    institución más que a alguna de sus
    particulares manifestaciones. Así, ahora, se
    hará un esfuerzo por intentar delimitar el
    tratamiento del tema previo a comenzar el desarrollo y
    ordenación de normas jurídicas sustantivas
    que recojan la institución de la simulación
    sobre la base de los lineamientos estudiados, mismos que
    estarán orientados a su aplicación en nuestra
    legislación, ya que no existe un tratamiento
    sistemático que norme esta
    institución.

    Si bien es cierto la compra venta es una de las
    formas de contratación mas utilizada en nuestro
    mercado,
    y la que mas, se simula para transgredir ventas
    para transgredir derechos de terceros. Como se lo
    analizó oportunamente, no deja de ser un acto
    jurídico puntual destinado a transferir el dominio
    de bienes; en tal virtud establecer un marco
    jurídico que regule solamente los efectos de la
    simulación de una compraventa resulta insuficiente e
    inapropiado frente al universo
    de actos jurídicos que pueden simularse, es por esta
    razón que esta parte se orientará a
    establecer normas sustantivas que regulen la
    simulación de los actos jurídicos en
    general.

    1. Se debe establecer una norma que consagre bajo
      qué condiciones se constituye simulación
      en los actos jurídicos en general. En efecto, en
      el
      universo de actos susceptibles de
      simulación, existen aspectos que les son
      comunes, de tal forma se deberá tomar en cuenta
      que cuando un sujeto simula un acto jurídico,
      esta empieza desde su otorgamiento, ya que la voluntad
      interna del sujeto es otra; los derechos que transmita
      o constituya a favor de un sujeto, de hecho no surten
      efectos en este último; además que si en
      la declaración de voluntad existieren elementos
      que atentaren a la verdad real, a lo que realmente
      quiere el otorgante de dicho acto, entenderíamos
      que se pretende simular un acto jurídico. Si
      sólo un sujeto participa en la simulación
      participa en la simulación, no podemos hablar de
      la existencia de un concierto simulatorio aplicable a
      los actos jurídicos en general, ya que este
      supone mas de un sujeto en la celebración,
      además que sería viable solamente en los
      actos entre vivos, siendo necesario otra norma que
      precise la simulación en estas circunstancias.
      Así esbozamos a continuación una norma
      que abarque lo indicado:

      Artículo primero.- Se
      entenderá simulado un acto jurídico:
      i) cuando de la manifestación de la
      voluntad concurran elementos que se opongan a la
      voluntad real, tales como cláusulas, fechas,
      entre otras. ii) cuando los derechos se
      transmitan o se constituyan en apariencia a personas
      diferentes de las que a esos derechos son conferidos o
      transmitidos en realidad

    2. 5.1.1 Simulación de actos
      jurídicos en general

      Cuando el acto es entre vivos, las partes
      conspiran en dar vida a un negocio simulado,
      discrepando lo querido y lo declarado, y con el
      propósito de perjudicar a terceros. Por otro
      lado debemos tener presente los grados de
      simulación analizados, siendo necesario que se
      diferencie en una norma la simulación absoluta y
      relativa. Esto se concretaría en lo
      siguiente:

      Artículo segundo.- Se
      entenderá simulado un acto entre vivos: i)
      cuando se aparenta celebrar un acto jurídico sin
      que exista realmente voluntad para celebrarlo. En tal
      caso habrá simulación absoluta ii) Cuando
      las partes al celebrar un acto jurídico le dan
      una apariencia que disimula el verdadero contenido. En
      tal caso habrá simulación relativa y
      tendrá efecto entre ellas el acto ocultado,
      siempre que concurran los requisitos de existencia y
      validez y no perjudique el derecho de
      tercero.

    3. 5.1.2 Simulación de actos entre
      vivos

      El matiz que diferencia a un acto simulado
      licito o ilícito, es el propósito que se
      sigue con esta, aunque como bien se ha dicho no se debe
      confundir la intención de engañar con la
      de dañar, pues la simulación no es en
      sí misma prohibida ni dañina, en la
      legislación comparada se ha visto que no se da
      mucho énfasis a precisar este aspecto, por lo
      que es imperioso tratarla en una norma
      independiente.

      Artículo tercero.- La
      simulación no es reprobada por la ley cuando a
      nadie perjudica ni tiene un fin
      ilícito

    4. 5.1.3 Simulación
      lícita

      Creemos conveniente que nos refiramos de forma
      expresa a la acción de simulación,
      estableciendo quiénes pueden ejercerla,
      resguardando así los derechos de terceros de
      buena fe e implantando el principio de inoponibilidad
      de la simulación. Claro esta se deja a salvo lo
      establecido en el articulo 1699 de nuestro
      Código Civil, toda vez que en una acto simulado
      las partes deben tener la facultad de solicitar la
      nulidad , claro esta siempre que no se afecte derechos
      de terceros.

      A fin de que no exista lugar a interpretación se deja constancia
      expresa de que los acreedores pueden accionar contra el
      deudor simulante; además se advierte que
      el
      conocimiento de la simulación es prueba de
      la buena o mala fe, para ello la inscripción de
      la demanda de simulación en el Registro de la Propiedad, se
      tendrá como una presunción de
      conocimiento de la simulación por parte del
      tercero.

      Artículo cuarto.- La
      acción para solicitar la nulidad del acto
      simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las
      partes, o por el tercero perjudicado que no haya tenido
      conocimiento del acto simulado, según el caso;
      sin perjuicio de lo establecido en el articulo 1699 del
      presente Código Civil. Sin embargo la
      simulación no podrá ser opuesta por las
      partes ni por los terceros perjudicados a quien de
      buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos del
      titular aparente.

      La simulación, una vez declarada, no
      surtirá efectos en perjuicio de los terceros de
      buena fe, que sin conocer del acto simulado, hubieren
      adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad
      a la inscripción de la demanda por
      simulación en el registro de la
      Propiedad.

    5. 5.1.4 Acción de
      simulación
    6. 5.1.4 Prueba de la
      simulación
  2. 5.1 DESARROLLO DE NORMAS
    SUSTANTIVAS

A fin de que los terceros puedan hacer de la
acción de simulación un instrumento eficaz, se
debe dejar constancia expresa que pueden valerse de todos los
medios de prueba legal, sin limitación alguna,
incluyendo las presunciones, esto es a partir de determinadas
circunstancias de hecho, ya que en vista de que los terceros no
tienen conocimiento de la simulación les es
difícil obtener pruebas de dicho acto.

Artículo quinto.- si la
demanda fuere promovida por terceros de buena fe, la prueba de
la simulación es admisible sin limitación alguna
incluyendo a testigos y cuando fuere promovida por las partes
se la probará mediante contradocumento u otra prueba
escrita que no atente contra la ley o el derecho de
terceros.

CAPÍTULO VI

CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES

  1. En general todo acto o contrato es simulable ya
    que la voluntad de los declarantes y su libertad de
    contratación es la que rige esta figura. Sin
    embargo, cuando se estipulan actos en los que están
    en juego
    los intereses sociales de protección del bien
    común y que por mandato legal son indisponibles,
    como los derechos de familia,
    estos no son simulables.

    Un acto jurídico es real y válido,
    si hay coincidencia perfecta entre lo realmente querido y
    lo declarado por las partes, esto es, entre la voluntad
    negocial y la declaración de voluntad. Sin embargo,
    cuando existe una discrepancia entre lo realmente querido
    por las partes y lo declarado, se estará a la forma
    en la que actuaron las partes; en efecto, si es
    involuntaria estaremos en ciertos casos ante un vicio de la
    voluntad, ya sea error fuerza o
    dolo, pero si la divergencia es voluntaria, estaremos ante
    un contrato simulado.

    La simulación para las partes simulantes es
    un contrato, un acto jurídico, no así para
    los terceros, ya que para estos es un hecho ilícito,
    un delito civil.

    Un acto o contrato es simulado cuando coexistan
    los siguientes elementos: a) divergencia intencional y
    deliberada entre la voluntad de las partes (elemento
    interno que constituye la sustancia misma de todo negocio
    jurídico) y su declaración (elemento
    externo); b) disconformidad resultante del acuerdo de las
    partes simulantes, a este acuerdo se le llama concierto
    simulatorio; y c) la intención de engañar a
    terceras personas, siendo suficiente que la conducta de los
    que simulan haya sido propulsada por el deseo de
    engañar.

    La simulación en si misma no es
    ilícita, ya que para ser calificada como tal, se
    requiere que los contratantes hayan actuado, con la
    intención positiva de perjudicar a terceros, es
    decir, se les debe imputar dolo en su actuar, las partes
    simulantes deben haber representado con su actuar
    algún perjuicio patrimonial a un tercero ajeno al
    contrato. El elemento que condiciona la licitud e ilicitud
    de la simulación es el fin ultimo que se persigue
    con ella; así cuando la simulación gira
    entorno al fraude, es éste el que invalida el acto,
    no el hecho de la simulación en si, la mala fe de
    las partes conduce a que este acto en cuestión sea
    rechazado.

    La simulación contractual no se fracciona,
    no hay formas de simulación, ya que el límite
    para su clasificación estaría supeditado a la
    sola voluntad de los sujetos, siendo imposible determinar
    todas las formas de simulación que existieren. En
    tal virtud se ha creído conveniente establecer
    grados de simulación, en la medida que si se simula
    la existencia del negocio en que las partes declaran o
    aparentan como cierto un acto jurídico, o contrato,
    que realmente no han celebrado, estaríamos en un
    acto simulado en grado absoluto; y si se simula la
    naturaleza del negocio, esto es, si el acto jurídico
    ha sido celebrado pero de manera distinta al declarado, o
    si se declara como cerrado un negocio jurídico que
    no es el que realmente han pactado las partes,
    tendríamos que es un acto simulado en grado
    relativo.

    En el artículo 1724 del Código Civil
    ecuatoriano, se puede encontrar una solución frente
    al fenómeno simulatorio, ya que se indica que las
    escrituras privadas hechas por los contratantes, para
    alterar lo pactado en escritura pública, no surten
    efecto contra terceros, consagrándose el principio
    de inoponibilidad de la simulación contra terceros
    de buena fe, pudiendo estos hacer valer lo declarado en la
    escritura y no lo verdaderamente querido y pactado entre
    las partes simulantes. Incluso pueden, sobre la base de
    esta norma, solicitar que el acto simulado se tenga como
    válido para ellos si así lo creyeren
    conveniente, ya que se establece una doble
    protección. Y en relación a la partes que
    simularon el contrato en el citado artículo (1724
    código Civil), se entiende que las escrituras
    privadas si surten efecto entre ellas, aun cuando
    estén en contradicción con lo estipulado en
    el contrato. Es decir aunque las cláusulas del
    contrato hayan sido simuladas.

    Si un tercero se ve afectado en sus derechos,
    puede ejercer la acción de simulación,
    solicitando que se declare la nulidad del acto simulado
    absolutamente, ya que existe ausencia de consentimiento,
    para esto deberá acreditar también la
    existencia de dolo, y el daño que ha sufrido como
    consecuencia del acto simulado, -este daño determina
    la necesidad de invocar tutela jurídica-. Frente a
    un acto simulado relativamente, de igual manera puede
    solicitarse la nulidad del acto simulado siempre que
    concurran las circunstancias anteriores; sería nulo
    también el acto simulado si existieran
    circunstancias que aisladamente pudieran invalidarlo como
    la falta de solemnidades, objeto o causa ilícita. En
    lo que refiere al acto disimulado, éste puede ser
    válido si cumple con los requisitos que la ley exige
    parea su eficacia.

  2. 6.1 CONCLUSIONES

6.2 RECOMENDACIONES

Ante la evidente ausencia de una normativa que regule
la simulación contractual, es necesario que se incorpore
en el Código Civil, un capítulo en el que se
instituyan los grados de simulación de los actos
jurídicos, sus efectos, acción a seguir por los
sujetos perjudicados y su correspondiente prueba.

Es necesario que se realice una investigación
acerca de los medios probatorios más viables para probar
la simulación de contratos en general, toda vez que los
terceros perjudicados por no haber participado en la
formación del acto simulado, adolecen de medios de
prueba idóneos para hacer efectivo su derecho de
acción de simulación.

En el artículo 1724 del Código Civil
ecuatoriano, al referirse que no son oponibles a terceros, las
escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar
lo pactado en escritura pública, no se indica si a los
terceros a los que hace referencia son de buena fe o mala fe,
por lo que es necesario que el legislador haga expresa
referencia, indicando que estos terceros deben ser de buena fe.
Sin embargo, ante tal situación se deberá
entender, según los principios generales del derecho,
que la intención de esta norma es proteger a quien
actuó de buena fe, de lo contrario estaríamos
ante un absurdo, en el cual se protegería al terceo que
dolosamente contrató a sabiendas de que existía
un acto simulado, con el único fin de obtener en un
futuro, con la declaración de nulidad, un
beneficio.

Por último, cabe señalar que ante la
realidad que está viviendo nuestra sociedad, donde el
acto simulado se esta convirtiendo en una forma común de
celebrar contratos que perjudiquen a terceros acreedores,
terceros adquirentes de buena fe, etc. se debe orientar un
estudio mas profundo del tema, tratando de que no sea
considerado superficialmente en las Facultades de
Jurisprudencia del país, ya que si bien es cierto hoy en
día se puede obtener una solución al margen de lo
interpretado en la normativa ecuatoriana, la jurisprudencia que
regula este tema, como se ha visto, resulta
insuficiente.

BIBLIOGRAFÍA

Textos:

  1. A.BORDA, Guillermo.
    "Manual de Derecho Civil Parte
    General"
    . Buenos Aires,
    Argentina. Décimo Novena Edición. Editorial Perrot.
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    Normativa Internacional

  26. Ley Notarial, reformada en la codificación 2006 – 62, Registro
    Oficial. No. 406 del 28 de noviembre de 2006.
  27. Código Civil Argentino
  28. Código Civil Mexicano
  29. Código Civil Boliviano
  30. Código Civil Paraguayo

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  33. DIRECTORIO DE CÓDIGOS CIVILES. García
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  34. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario
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    Jurisprudencia:

  36. SISBIB SISTEMA DE
    BIBLIOTECAS.
    Disponible en internet: http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/tesis/Human.
  37. Gaceta Judicial Serie IX. Número
    10.
  38. Gaceta judicial serie XVI. Número.
    10.
  39. Resolución No. 44-2001, Tercera Sala, R.O.
    356, 27-VI-2001
  40. Resolución No. 301-2001, Primera Sala, R.O.
    449, 8-XI-2001
  41. Expediente No. 279-2000, Primera Sala, R.O. 134,
    3-VIII-2000
  42. Expediente No. 80-99, Tercera Sala, R.O. 242,
    27-VII-99

AGRADECIMIENTO

Muchas personas han contribuido, de una u otra forma, a
la elaboración de éste trabajo, a
todas ellas quiero expresar mi más sincero
agradecimiento.

De forma especial agradezco a mis padres por ser mis
mejores amigos, mi fortaleza, y sobre todo gracias porque sin
ellos y sus enseñanzas no estaría aquí, ni
sería quien soy.

Al Doctor Ernesto Guarderas Izquierdo, por asesorarme a
lo largo de la elaboración de la disertación de
tesis y
acompañarme en este camino que hoy culmina en el presente
proyecto, por
compartir su conocimiento e inspirar en mi mucha
admiración.

A mi abuelita Zoila, sé que me ves y estas
orgullosa de mí.

Gracias a todos!!

Gracias por ayudarme a lograrlo.

DEDICATORIA

Este trabajo de tesis esta
eternamente

dedicado a mis padres, por ser

la fuente de inspiración y
motivación

para superarme cada día
más

y así poder luchar para
que

la vida nos depare

un futuro mejor

 

 

Autor:

José Luis Aucancela Perez

QUITO, 2008

Partes: 1, 2, 3
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