Representación contractual simulada: efectos de la simulación del contrato de compra venta en la legislación actual (página 3)

Enviado por Jos� Luis Aucancela P�rez

Partes: 1, 2, 3

1. En una contratación donde los sujetos han
  acordado simularlo absolutamente o relativamente, si bien
  es cierto entre las partes se generan efectos, que
  devienen en la nulidad del acto otorgándoles a las
  partes derecho para ser restituidas al mismo estado
  en que se hallarían si no hubiese existido el acto
  o contrato nulo, hay que tomar en cuenta
  pueden existir terceros que contrataron de buena fe,
  mismos que no pueden verse afectados por un acto
  simulado, por tal razón nuestra investigación en este punto se
  verá enfocada a los efectos que se originan frente
  a todos los terceros que pueden resultar perjudicados en
  sus derechos
  por un contrato simulado.
  1. En nuestra legislación el
    artículo 1724 del Código Civil ecuatoriano,
    aunque no hace expresa referencia a la simulación, presupone en
    realidad la existencia de simulación cuando en
    su primer inciso dice: ‘Las escrituras privadas
    hechas por los contratantes, para alterar lo pactado
    en escritura pública, no
    surtirán efecto contra terceros’.
    Esta norma, cuya razón de ser es proteger a
    terceros de los perjuicios que pudieran sufrir por
    actos simulados de quienes comparecen a la
    celebración de una escritura pública,
    establece la inoponibilidad contra terceros de una
    escritura privada que contradiga lo que consta
    expresamente en una escritura pública. Es
    decir que frente a terceros prevalece lo declarado en
    la escritura y no lo verdaderamente querido y pactado
    entre las partes. Pero, contrario sensu, el
    artículo 1724 permite concluir que la
    escritura privada, contraescritura o contradocumento,
    como lo llama la legislación argentina,
    sí surte efecto entre las partes, aun cuando
    esté en contradicción con lo estipulado
    en el contrato. Es decir aunque las cláusulas
    del contrato hayan sido simuladas.
    Al margen de lo expuesto, el tratadista
    Jorge Mosset Iturraspe, refiriéndose a los
    efectos que produce la simulación frente a
    terceos señala: "a los terceros no les debe
    perjudicar la simulación", en tal virtud a los
    terceros les es inoponible un contrato simulado.
    Así considerado las partes que simularon un
    contrato no pueden invocar la simulación para
    perjudicar a un tercero, es justamente por esta
    razón que el doctor Cesar Coronel Jones,
    señala que la preposición "contra" en
    el prenombrado artículo 1724, ratifica lo
    indicado, y continua señalando que de
    éste artículo deviene una doble
    protección contra los terceros contratantes de
    buena fe, ya que si bien es cierto la
    simulación les es inoponible cuando les es
    contraria o perjudicial a sus intereses, no se
    establece un impedimento para que puedan exigir se
    revelen las verdaderas relaciones entre los
    contratantes en un negocio simulado, es decir se
    revele el velo de la simulación cuando esto
    les convenga.
  2. 3.3.1 Doble protección a
    terceros
    A fin de esclarecer esta situación
    hay que tener en cuenta que, pueden existir
    relaciones jurídicas que se forjaron a
    raíz del acto simulado, donde hay terceros que
    mantienen intereses directos en que se conserve la
    situación aparente.
    Es notorio que entre los terceros que
    adquirieron de buena fe, del ficto adquirente, y las
    partes simulantes existe un conflicto, ya que en la
    simulación absoluta y relativa, el acto
    simulado, es nulo, tomando en cuenta que los principios generales de nuestro
    derecho civil señalan en el
    articulo 698 de nuestro Código Civil que "Si el
    tradente no es el verdadero dueño de la cosa
    que se entrega por él o a su nombre, no se
    adquieren por medio de la tradición otros
    derechos que los transmisibles del mismo tradente
    sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere
    después el dominio, se entenderá haberse
    éste transferido desde el momento de la
    tradición", de lo que se concluye que nadie
    puede transferir mas derecho del que tiene, y
    complementando lo anterior tenemos que si se resuelve
    el derecho del que da, se resuelve el derecho del que
    recibe; entonces ¿cabria considerar que son
    ineficaces estas transmisiones?
    Siguiendo el análisis que hace el doctor
    Cesar Coronel Jones, a fin de dar respuesta a esta
    interrogante, partimos de lo prescrito en el articulo
    1706 de nuestro Código Civil donde se dice que
    "La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra
    terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones
    legales" esto último limita la
    aplicación general de este articulo,
    estableciendo excepciones al mismo;
    permitiéndonos abrir una puerta a la
    aplicación de la figura de la
    simulación, inoponible a terceros, ya que si
    bien es cierto nadie puede transferir mas derecho del
    que tiene, la simulación vendría a ser
    un caso de excepción. En este punto es
    necesario recalcar que la citada norma estipula que
    esta excepción debe estar prescrita en la
    ley, por lo que se hace necesario que
    se regule la figura de la simulación en
    nuestra legislación, a fin de que si un
    contrato aparece como verdadero debe tenérselo
    como tal, sin que se deje a voluntad de las partes
    simulantes, la afectación de los derechos de
    terceros.
    Consecuencia de los principios expuestos,
    sucedería que la simulación pese a ser
    declarada judicialmente, no puede ser opuesta a
    terceros de buena fe, ya que el citado articulo 1724,
    vendría a ser una excepción al
    artículo 1706, es decir si se declara la
    nulidad de un contrato de compraventa por
    simulación, aquel sujeto que adquirió
    ficticiamente y posterior a esto enajenó a un
    tercero de buena fe, no podrá pedir la
    reivindicación de la cosa, amparándose
    en el que si se declaró judicialmente la
    nulidad ( por simulación) este tendría
    derecho a reivindicar la cosa contra el tercero
    poseedor.
  3. 3.3.2 Efectos de la simulación
    declarada respecto de terceros
    1. Como hemos venido manifestando el hecho
      de que el tercero haya obrado de buena fe es
      circunstancial para determinar cuáles son
      los efectos que le devendrán frente a un
      contrato simulado. Previo a introducirnos en este
      tema, vamos a determinar cuando estamos frente a
      un sujeto que ha actuado de buena fe. Al respecto
      Guillermo Cabanellas da una explicación de
      que se debe entender por buena fe, en tal sentido
      nos dice:
      Implica los conceptos de rectitud,
      honradez, hombría de bien y buen proceder.
      Creencia o persuasión personal de que aquel de quien se
      recibe una cosa, por título lucrativo u
      oneroso, es dueño legitimo de ella o puede
      trasferir el dominio. En un orden mas restringido
      la buena fe contractual es la aplicación
      de esta institución al cumplimiento de las
      obligaciones contractuales. Y
      comprende dos aspectos fundamentales: la buena
      fe-creencia, en cuanto conocimiento de no estar
      actuándose en detrimento de un interés legítimo, y
      la buena fe-lealtad, como intención de
      cumplir con los deberes jurídicos que
      resultan del contrato.
      En nuestro Código Civil en el
      artículo 722, se indica que:
      La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
      dominio de la cosa por medios legítimos, exentos
      de fraude y de cualquier otro vicio.
      Así, en los títulos traslativos de
      dominio la buena fe supone la persuasión
      de haberse recibido la cosa de quien tenía
      la facultad de enajenarla, y de no haber habido
      fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El
      justo error, en materia de hecho, no se opone a la
      buena fe. Pero el error, en materia de derecho,
      constituye una presunción de mala fe, que
      no admite prueba en contrario.
      En acuerdo a lo prescrito por el
      profesor Cabanellas, este
      principio general, obliga a todos los agentes
      privados a observar una determinada actitud de respeto y lealtad, de honradez en
      el tráfico jurídico, y esto, en
      cuanto nos encontremos en el ejercicio de un
      derecho y en el cumplimiento de un deber; el
      citado articulo 722 C.C. es claro en este punto,
      haciendo expresa referencia a los títulos
      traslativos de dominio (compraventa), y obligando
      al comprador a tener la "persuasión de
      haberse recibido la cosa de quien tenía la
      facultad de enajenarla", en este contexto cuando
      nos encontremos frente a una contratación
      simulada entenderíamos que un tercero de
      buena fe debe tener la creencia o
      persuasión personal de que aquel sujeto
      (ficto comprador) de quien se recibe la cosa, por
      título lucrativo u oneroso, es
      dueño legítimo de ella o puede
      trasferir el dominio.
      El tercero de buena fe debe ignorar que
      mediante un concierto de voluntades dos o
      más sujetos aparentaron celebrar un acto
      jurídico sin que exista real voluntad para
      ello o que se concluyó con un acto
      distinto del aparente; con esto se busca
      privilegiar la seguridad jurídica en el
      trafico contractual, salvaguardando a quien
      actúa ignorando ilicitud del acto, lo que
      se corrobora con la naturaleza pecuniaria de la
      adquisición, que implica el sacrificio
      patrimonial que efectúa el tercero, y por
      tanto tiene los elementos constitutivos de un
      derecho firme y amparable. Buscándose con
      ello evitar un daño antes que favorecer un
      lucro.
      Nuestro Código Civil, ha optado
      por la postura de la protección de quien
      actúa con buena fe en una relación
      jurídica, tutelando el interés
      legitimo del interviniente en mención a
      través de distintas figuras de dicho
      cuerpo normativo. Así por ejemplo tenemos
      que en el artículo 1592, inciso segundo,
      se indica que "El pago hecho de buena fe a la
      persona que estaba entonces en
      posesión del crédito, es válido,
      aunque después aparezca que el
      crédito no le pertenecía", es
      indiscutible que cuando se produce un conflicto
      entre las partes y terceros de buena fe, se busca
      dar primacía a la apariencia del acto
      frente al tercero de buena fe, a fin de
      protegerlo, ya que obró desconociendo la
      verdad. Es justamente por lo indicado que al
      artículo 1724 se lo debe entender en este
      sentido, es decir que busca proteger a los
      terceros de los perjuicios que pudieran sufrir
      por actos simulados de quienes comparecen a la
      celebración de una escritura
      pública, siempre y cuando estos terceros
      hayan actuado de buena fe. No esta por
      demás hacer un llamado al legislador a fin
      de que se especifique que esta norma esta
      tutelando derechos de terceros de buena
      fe.
      En síntesis podemos decir que
      las partes no pueden accionar contra terceros de
      buena fe, ya sea que el contrato adolezca de
      nulidad por simulación absoluta o
      relativa.
      Por ejemplo en una compra venta, los acreedores del supuesto
      comprador podrán embargar la cosa
      comprada, sin que el supuesto vendedor pueda
      utilizar la acción de simulación
      para recuperar dicha cosa aduciendo la
      simulación.
    2. 3.3.3.1 Terceros de buena
      fe
    3. 3.3.3.2 Terceros de mala
      fe
    De la
    lectura del articulo 1724, señalamos que
    si bien es cierto se busca tutelar los derechos de
    terceros, no se indica específicamente a que
    terceros se hace referencia, sin embargo, como se
    indicó en el numeral anterior, nuestra
    legislación civil, opta por la
    protección de quien actúa con buena fe,
    es decir, quien actúa de mala fe, no
    podría hacer efectiva la tutela que se consagra en el articulo
    1724, lo contrario resultaría absurdo;
    figuremos una compraventa, donde el sujeto A
    recomienda a B, que realice un venta simulada de los
    bienes de B, a fin de que estos no
    puedan ser perseguidos por sus acreedores. A
    recomienda que la venta la haga a favor de un
    pariente de este. En tal situación
    resultaría totalmente ilógico que la
    simulación le sea inoponible al pariente de A
    y que la venta se la tenga como válida
    perjudicando a B y favoreciendo al pariente de A,
    siendo que estos últimos actuaron de mala
    fe.
    En síntesis tendríamos que la
    mala fe supone que el tercero tenía
    conocimiento de la simulación, y a sabiendas
    de esto contrata con una parte simulante.
    La apreciación de la buena fe o mala
    fe, debe apreciarse al momento en que el tercero
    adquiere el derecho, toda vez que la
    persuasión de haberse recibido la cosa de
    quien tenía la facultad de enajenarla, y de no
    haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
    contrato, debe existir en el momento que el derecho
    ingresa al patrimonio del tercero, toda vez que
    la buena fe o mala fe será un factor
    determinante en la contratación y
    perfeccionamiento del mismo; en tal virtud si el
    tercero de buena fe luego de que contrató se
    llegare a enterar de la simulación,
    podría hacer efectiva la tutela que brinda el
    articulo 1724.
  4. 3.3.3 Terceros de buena fe y terceros de
    mala fe
    Sin duda alguna existen una complejidad de
    relaciones jurídicas, donde intervienen
    terceros, frente a un contrato simulado algunas de
    estas relaciones están sujetas a lo explicado
    en los numerales anteriores, no obstante a
    continuación brevemente esbozaré
    algunas otras relaciones, que frecuentemente pueden
    darse y los efectos que sobrevienen a
    estas.
    1. Las relaciones entre simulantes y
      terceros se basan en el principio de la
      inoponibilidad de la simulación por los
      simulantes a los terceros de buena fe. La
      simulación, mientras no sea descubierta,
      es irrelevante para los terceros. En principio,
      el acto simulado es válido y eficaz frente
      a los terceros. Si la simulación es
      relativa, descubierto el acto disimulado,
      éste será válido.
    2. 3.3.4.1 Efectos entre simulantes y
      terceros
      Quien ha adquirido de buena fe bienes
      que fueron objeto del acto simulado, está
      plenamente protegido por el beneficio de la
      inoponibilidad de la simulación,
      aún cuando el acto simulado haya sido
      declarado nulo. Nuestra legislación
      nacional protege el derecho del tercero en el
      artículo 1724 del Código
      Civil.
    3. 3.3.4.2 Efectos entre los simulantes y
      terceros adquirentes del titular
      aparente
      Los terceros perjudicados tienen
      legitimidad para obrar. En efecto, un negocio que
      ha sido declarado simulado es ineficaz respecto
      de aquellos terceros cuyos derechos son
      perjudicados. La norma pretende evitar el
      daño que se quiere producir a los
      terceros. Cuando el negocio simulado disminuya el
      activo o aumente el pasivo del deudor, los
      acreedores están facultados para solicitar
      la ineficacia del negocio.
    4. 3.3.4.3 Entre los simulantes y el
      acreedor del simulante enajenante
    5. 3.3.4.4 Efectos entre los simulantes y
      los terceros acreedores del titular
      aparente
  5. 3.3.4 Relaciones entre
    terceros.
  El acto jurídico simulado es
  válido y eficaz frente a los terceros acreedores
  del adquirente (titular aparente). El acreedor de buena
  fe del simulante adquirente tiene un interés
  opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su
  interés es el de hacer prevalecer la apariencia
  sobre la realidad, a fin de poder
  satisfacer su crédito con la ejecución
  forzada del bien que aparentemente ha ingresado al
  patrimonio de su deudor.
  Los autores de la simulación no pueden
  oponer ésta a los terceros acreedores del titular
  aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores
  del enajenante simulado pueden hacer valer la
  simulación en relación a las partes cuando
  ella perjudica sus derechos, esto ya que los terceros se
  benefician del la doble protección que explicamos
  oportunamente.
2. 3.3 EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS
  1. La simulación contractual se
    manifiesta como fenómeno constante en el
    desarrollo comercial dentro de nuestra
    sociedad, en especial en contratos de compra y venta. Hoy en
    día se están creando situaciones
    jurídicas aparentes que difieren de la
    situación jurídica verdadera, esto
    producto de la ocurrencia de
    determinadas circunstancias adversas a los intereses
    patrimoniales de las partes contratantes, afectando
    directamente a terceros que contrataron de buena fe.
    En este contexto a fin de dar respuesta al problema
    que dio origen a la presente investigación se
    ha analizado y encuadrado a la figura de la
    simulación al amparo de nuestra
    normativa.
    En tal virtud partimos de que la
    simulación es un acto jurídico entre
    las partes, este último que se encuentra
    reglado por las normas de nuestro Código Civil,
    en lo referente a capacidad, solemnidades, pruebas etc. En efecto, el
    análisis de dicha figura debe ser de acuerdo a
    las normas que hacen referencia indirectamente a la
    misma toda vez que no se la determina de una forma
    expresa. La simulación en nuestra
    legislación, es permitida, esto es no es
    ilícita per se, ya que de la lectura del articulo 1724 del
    Código Civil tenemos que si se da una
    contraescritura para alterar lo pactado en una
    escritura pública, surtirá efectos
    entre las partes e incluso frente a terceros si estos
    lo desearen así. Claro está la
    simulación frente a los terceros de buena fe
    les es inoponible, esto al margen de lo prescrito en
    el articulo 1706 de nuestro Código
    Civil.
    Si un tercero se ve afectado en sus
    derechos, este puede accionar contra la partes
    simulantes, solicitando que se declare la nulidad del
    acto simulado absolutamente, por ausencia de
    consentimiento, y frente a un acto simulado
    relativamente, es nulo dicho acto no por haberse
    celebrado de una forma simulada sino mas bien por las
    circunstancias que aisladamente pudieran invalidarlo
    como la falta de solemnidades, objeto o causa
    ilícita, pudiendo el acto disimulado, ser
    válido si cumple con los requisitos de
    ley.
    Examinada así la figura de la
    simulación, tenemos que nuestra
    legislación no le da un trato real y
    sistemático, peor aún no se hacen ni
    siquiera referencias directas a la cuestión,
    salvo una mínima disposición en la Ley
    Notarial, cuando en el articulo 20 numeral cuarto,
    prohíbe a los notarios otorgar a sabiendas
    escrituras simuladas y la misma ley señala
    sanción al precepto mencionado: "nulidad de
    la escritura y la destitución del
    notario", sancionando así los actos
    jurídicos simulados que se otorgan por
    escritura pública como es el caso de la compra
    venta de un bien raíz, en la que por ser un
    contrato solemne esta es un exigencia. Esta norma no
    resuelve el problema, ni en parte, al contrario lo
    agranda, toda vez que la simulación de acuerdo
    a nuestra investigación no es ilícita
    es una forma permitida de manifestar el
    consentimiento, siempre que no se la utilice como un
    medio para eludir a la ley, y si aplicamos el
    articulo 20, en estricto sentido tendríamos
    que la simulación que aparece en escritura
    pública es por si nula sin importar que el fin
    sea o no lícito (factor que determina si la
    simulación es lícita o
    ilícita).
  2. 3.4.1 Efectos y vacíos
    jurídicos en la legislación
    ecuatoriana
  3. 3.4.2 Solución judicial frente a
    esta realidad
3. 3.4 CASO ECUATORIANO
La Corte Suprema de Justicia
en resolución de fecha 27 de junio de 2001,
respecto a la simulación indicó que:
La doctrina define la simulación como: 'la
declaración de un contenido de voluntad no real,
emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para
producir, con fines de engaño, la apariencia de un
negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo', presupuestos éstos que se dan en el
presente caso; y, como 'la simulación, en sí
misma, puede ser lícita o ilícita' -como
sostiene la doctrina-, siendo la segunda, la que se celebra
con la intención positiva de perjudicar a terceros,
adolece de causa ilícita
En este sentido se acepta que para que exista
simulación debe existir: divergencia consiente y
deliberada entre la voluntad real y la manifestación
pública, acuerdo entre las partes (concierto
simulatorio), con fines de engañar a un tercero,
consagrándose así los elementos constitutivos
de un negocio simulado.
En una sentencia de tercera instancia publicada en
la Gaceta Judicial Serie IX, Número 10, página
994, se hace las siguientes precisiones:
Siendo lo característico en el negocio
simulado la divergencia intencional entre lo querido y lo
declarado, intencionalidad que le distingue del error, puede
producirse la simulación porque las partes celebran un
acto real, aunque distinto del que aparece exteriormente
(simulación relativa), o porque las partes buscan
producir la apariencia del acto, sin que lo quieran en
realidad (simulación absoluta) como es el caso que
pretende la demanda’.
Son importantes estas precisiones ya que nos
enseñan la intencionalidad de las partes para que
exista la divergencia entre la voluntad real y la
manifestación pública, lo que diferencia a la
simulación del error.
De igual manera en este punto en resolución
No. 301-2001, Primera Sala, R.O. 449, 8-XI-2001, se
aclaró lo indicado, agregando que:
Toda simulación es, por su propia naturaleza,
intencional y concertada. Por tanto no hay simulación
cuando la declaración es fruto de un error o se
produce unilateralmente, como resultado de la reserva mental
de una de las partes. Y ni la intencionalidad ni el concierto
se presumen, aunque constara la falsedad de la
declaración, si no que deben ser probadas por quien
alega la simulación.
En resolución de 3 de agosto de 2000, la
Corte Suprema de Justicia, casando la sentencia de un juicio
de nulidad de contrato de compra venta, señaló
que:
La doctrina según señala el autor
ecuatoriano César Coronel Jones en su obra: La
simulación de los actos jurídicos' manifiesta
que la simulación `tiene por objeto establecer la
voluntad real de las partes y hacerla primar sobre la
voluntad falsamente expresada. Conocida es la
distinción entre simulación absoluta en la cual
en apariencia existe un negocio pero carece en absoluto de un
contenido serio y real (Ferrara) ya que, las partes no
quieren el acto jurídico sino la ilusión
exterior que el mismo produce; es un fantasma de negocio y la
simulación relativa, en que existen dos negocios
uno aparente, ostensible que sirve de disfraz para ocultar
otro real y efectivo denominado escondido enmascarado etc.,
que se efectúa por varios motivos.
Este criterio es compartido por la Sala, conforme lo
declaró en fallo de tercera instancia de 3 de
diciembre de 1997, publicado en la Gaceta Judicial Serie XVI,
No. 10, páginas 2538 a 2541. Es interesante la
solución que nos da la corte Suprema con respecto a la
prueba de la nulidad frente a un contrato simulado, obligando
a que se pruebe que no existió voluntad negocial,
(querer interno).
Quien pretende la nulidad de un contrato por haber
sido simulado, debe acreditar que en ningún momento
existió voluntad negocial alguna entre las partes y
que por tanto la escritura pública celebrada es un
cascarón vacío una fachada tras la cual no
existe nada, el actor debe probar que existe causa de nulidad
de la escritura pública y del contrato de compraventa
contenido en la misma.
Con respecto a la simulación relativa la
Corte Suprema en resolución 12 de marzo de 1999, hace
un análisis referente a la simulación relativa
indicando que: "de la demanda se desprende la
afirmación de que una de las actoras no vendía
sino que donaba, lo cual es absurdo, porque ella estuvo
presente al momento de la celebración del contrato, en
el que asoma vendiendo derechos y acciones,
se hace constar el precio de
trescientos mil sucres que 'los vendedores declaran tenerlos
recibidos…", más adelante continua señalando
que:
Lo que puede haber ocurrido en el caso, que nadie lo
menciona es lo que la Jurisprudencia Chilena define como
'simulación relativa' que … 'existe cuando se ha
querido realizar un acto diferente del manifestado sea en su
totalidad (como si se disfraza de compraventa la
donación) sea sólo parcialmente (como si en un
contrato se inserta una cláusula diferente a la
convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del
real) Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas, Tomo IV, Pág. 139.
Resulta claro este razonamiento en apego a lo que en
nuestra investigación se ha entendido como
simulación relativa diferenciándola de la
absoluta. De igual manera la solución que se da en el
presente fallo, es de gran importancia, toda vez que nos
explica que un tercero no puede alegar la nulidad de contrato
a sabiendas de la simulación cuando firmo y
adquirió el derecho, ya que como se dijo
anteriormente, este tercero estaría obrando de mala
fe. A continuación se transcribe dicha
resolución:
Con acierto, que en el supuesto de que hubiere
nulidad absoluta no puede alegarla el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. En este juicio ocurre que la que
compareció en la compraventa y cinco años
más tarde sostiene que era donación,
sabía que estaba firmando un contrato simulado y mal
pudo, por lo mismo, demandar su nulidad; si esto fuera poco,
la propia Jurisprudencia Chilena enseña que 'La
simulación, no mediando perjuicio de tercero, es
perfectamente lícita en nuestro derecho; y así,
el Art. 1707 del Código Civil da valor
entre las partes a las escrituras privadas hechas para
alterar lo pactado entre las partes en una escritura
pública"
CAPÍTULO IV
1. El doctor Cesar Coronel Jones
  refiriéndose a los inicios de la figura de la
  simulación en el Derecho
  Romano, nos indica que:
  El riguroso formalismo de la época
  hacía necesario recurrir a las formas establecidas
  o interpuestas por la ley para realizar los negocios que
  no correspondían realmente a la voluntad de las
  partes; en consecuencia se podría afirmar que la
  simulación se vuelve legal, es decir interpuesta
  por la ley o autorizada por la jurisprudencia (GLASSON,
  citado por H. CAMARA). Para nada se ha averiguado la
  intención de las partes, tanto que para condenar a
  un individuo era suficiente el hecho objetivo sin ninguna investigación,
  de los motivos que indujeron al delincuente a la
  comisión del delito.
  Este riguroso formalismo como bien lo afirma el
  autor citado, da lugar a que la verdadera voluntad de las
  partes, es decir la voluntad negocial, quede en un
  segundo plano, dando una gran primacía a la
  exteriorización de la misma. Sin embargo, si bien
  es cierto la simulación como tal, en sus inicios
  no fue estudiada en forma orgánica, existen
  antecedentes que nos dan un primera aproximación
  de que se intentó normar esta conducta, en tal forma tenemos que "en
  Roma el
  Código Justiniano expresaba "Plus valere quod
  agitur quam quod simulate conciputur" que traducido
  significa "la realidad debe primar sobre la
  simulación"" como se puede verificar el Derecho
  Romano da una gran importancia a la realidad, aunque ya
  se hace referencia a la voluntad negocial de las
  partes.
  Concatenando lo indicado cabe señalar que
  en el derecho Justiniano, se desarrollan los contratos no
  solemnes, y en tal virtud se convierte necesario tener en
  cuenta el querer de las partes, se reconoce ya una
  importancia a la voluntad, y así "hallamos un
  pasaje de ULPIANO en donde, no correspondiendo la
  voluntad a lo manifestado en el negocio, este es
  declarado nulo y sin efecto."
  La etapa en que las normas del Derecho Romano
  fueron concebidas en un sentido rígido, sin que se
  de considerable predominio a la voluntad fueron un simple
  antecedente a las legislaciones modernas que dan un
  estudio a fondo del tema. En efecto, posteriormente los
  glosadores empezaron a estudiar esta figura, toda vez que
  se la estaba usando para eludir impuestos, pues se seguía haciendo
  uso de la misma.
  Haciendo referencia a la posición que se
  mantenía en la época Romana, Bernardino
  Herrero Nieto, señala que:
  Esta posición eminentemente
  práctica se refuerza y se espiritualiza con nuevos
  argumentos, en los textos de los comentaristas de la Baja
  Edad
  Media, especialmente al ponerse en contacto con la
  nueva estructura de valores o arquetipos, y de una forma mas
  concreta, a través de la influencia que el derecho
  canónico y el feudal en general ejercieron sobre
  el Derecho romano. En el
  renacimiento surge de nuevo este con más
  pureza y nitidez que en épocas anteriores, pero de
  esta revalorización del Derecho Romano muy poco o
  nada podría esperar la teoría de la
  simulación.
  En este contexto la teoría de la
  simulación es estudiada desde una óptica diferente, donde se discute,
  la hegemonía de la voluntad declarada, frente a la
  negocial, y sus efectos, estableciéndose varias
  teorías al respecto, mismas que
  fueron expuestas en el primer capitulo de esta
  investigación.
  Varias son las Legislaciones que intentaron
  hacer una aproximación al tema, en efecto el
  Código Civil Alemán, de enero de 1900,
  declara nulas a las declaraciones de voluntad que a
  través de un acuerdo simulatorio ocultan un
  negocio, claro esta no se hace referencia directa a lo
  que es un acuerdo simulatorio, pero se deduce de la
  lectura de su articulo 117; de igual manera el
  Código de las obligaciones Suizo instituye que se
  debe buscar la real y común intención de
  las partes, reglando incluso el principio de oponibilidad
  de las partes simulantes a terceros de buena fe. En el
  mismo sentido se expresa el Código Civil Austriaco
  del 1 de junio de 1911, obligando a reparación a
  quien otorga un contrato simulado.
  En América la tendencia no fue del
  todo diferente, legislaciones civiles de Brasil, Venezuela, México, Paraguay, Argentina, han regulado la
  figura de la simulación en una forma
  directa.
2. 4.1. GENERALIDADES Y DESARROLLO (de la
  legislación intermedia a las modernas)
  1. En la legislación argentina se
    encuentra netamente regulada la simulación
    lícita, sin embargo limita al acto simulado
    indicando que no tiene nada de real, se inclina por
    la teoría de la inexistencia del acto
    jurídico cuando existe simulación
    absoluta. Conforme se ha explicado anteriormente el
    acto simulado es real, tiene existencia
    fenoménica, sólo que las partes no
    quieren sus efectos. De otro lado al regular la
    simulación relativa, expresa que una vez
    descubierto el acto oculto éste tendrá
    validez. A ello deberá agregarse, como lo hace
    el legislador peruano, que reúna los
    requisitos de sustancia y forma, el acto disimulado;
    puesto si no reúne tales requisitos el acto
    será nulo.
    El Código Civil Argentino regula la
    simulación en el capítulo 1, al
    estipular acerca de la simulación en los actos
    jurídicos, en los artículos 955 al 960,
    a continuación se transcribe los
    artículos examinados:
    "Artículo 956: La
    simulación es absoluta cuando se celebra un
    acto jurídico que nada tiene de real, y
    relativa cuando se emplea para dar a un acto
    jurídico una apariencia que oculta su
    verdadero carácter".
    "Artículo 957: La
    simulación no es reprobada por la ley cuando a
    nadie perjudica ni tiene un fin
    ilícito".
    "Artículo 958: Cuando en la
    simulación relativa se descubriese un acto
    serio, oculto bajo falsas apariencias, no
    podrá ser éste anulado desde que no
    haya en él la violación de una ley, ni
    perjuicio a tercero".
  2. 4.2.1 LA SIMULACIÓN EN EL
    CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
    En el Código Civil Mexicano la
    simulación a igual que el Código Civil
    Argentino, refiere que el acto simulado nada tiene de
    real; no se deberá entender que el acto
    simulado existe, sino que es un acto aparente y que
    no tiene un contenido real. Ahora en lo que respecta
    a la simulación relativa, el legislador
    mexicano ha optado que la simulación es
    anulable sólo en los casos en los que la ley
    así lo señale, es decir, sí se
    perjudica el derecho de un tercero las partes
    simulantes no podrán solicitar la nulidad del
    acto.
    Existe una mejor regulación en cuanto
    a las personas que pueden solicitar la nulidad de la
    simulación, pues faculta al Ministerio
    Público, cuando existe un perjuicio a la
    Hacienda Pública. Fundamento normativo que no
    existe, específicamente para la acción
    de simulación en nuestra
    legislación.
    La simulación en el Código
    Civil Mexicano se la establece en el Titulo Cuarto al
    hablar de los efectos de las obligaciones, con
    relación a terceros, en el capítulo
    segundo, al prescribir la simulación de los
    actos jurídicos, este tema lo desarrolla en
    los artículos del 2180 al 2184, a
    continuación transcribo los artículos
    analizados:
    "Articulo 2181. La simulación
    es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de
    real; es relativa cuando a un acto jurídico se
    le da una falsa apariencia que oculta su verdadero
    carácter".
    "Articulo 2183. Pueden pedir la
    nulidad de los actos simulados, los terceros
    perjudicados con la simulación, o el
    Ministerio Publico cuando esta se cometió en
    transgresión de la ley en perjuicio de la
    Hacienda Publica".
  3. 4.2.2 LA SIMULACIÓN EN EL
    CÓDIGO CIVIL MEXICANO
  4. 4.2.3 LA SIMULACIÓN EN EL
    CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO
3. 4.2 LA SIMULACIÓN EN LA
  LEGISLACIÓN COMPARADA
EVOLUCIÓN DE
LA SIMULACIÓN y DESARROLLO DE LA ACCIÓN DE
SIMULACIÓN

En la legislación Boliviana si bien es cierto se
regula los efectos entre las partes o entre terceros de un
negocio simulado, estableciendo la sanción de nulidad, no
indica ni conceptualiza los grados de simulación a los que
nos hemos referido anteriormente, es necesario destacar que se
protege el derecho del subadquirente, así como se indica
que éste debe ser de buena fe.

Un tema interesante que se desarrolla es la prueba de la
simulación cosa que no lo hacen otras legislaciones, toda
vez que la prueba de la simulación siempre ha sido un tema
de difícil solución, por el mismo hecho
fáctico que engloba a la misma, el legislador
conscientemente norma este punto señalando que la
simulación relativa puede ser probada por cualquier tipo
de prueba. Mientras que para la simulación absoluta
sólo ha optado por el contradocumento o cualquier medio
pero que sea escrito.

En vista de que es interesante como se norman los
efectos y la prueba de la simulación, a
continuación se transcribe el capitulo en el que trata la
simulación el Código Civil Boliviano:

CAPÍTULO VII: De la
simulación

Art. 543.- (EFECTOS DE LA SIMULACION ENTRE LAS
PARTES).

En la simulación absoluta el contrato simulado
no produce ningún efecto entre las partes.
En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo
otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne
los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni
intenta perjudicar a terceros.

Art. 544.- (EFECTOS CON RELACION A
TERCEROS).

La simulación no puede ser opuesta contra
terceros por los contratantes.
Los terceros perjudicados con la simulación
pueden demandar la nulidad o hacerla valer frente a las partes;
pero ello no afecta a los contratos a título oneroso
concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la
simulación.

Art. 545.- (PRUEBA DE LA SIMULACION).

La prueba de la simulación demandada por
terceros puede hacerse por todos los medios, incluyendo la de
testigos. (Arts. 489, 1292 del Código Civil; Art. 1673
del Código de
Comercio)
Entre las partes solo puede hacerse mediante
contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la
ley o el derecho de terceros".

El legislador paraguayo, acertadamente establece
específicamente la simulación lícita,
en tanto en cuanto no perjudique a terceros ni sea
reprimida por la ley. De la lectura del capítulo en
general que se refiere a este tema se puede observar que la
legislación Paraguaya orienta sus normas a proteger
a los terceros de buena fe, tanto es así que se deja
abierta la posibilidad a que la sentencia solicitada por un
tercero perjudicado, que declare la nulidad de un acto de
administración o de enajenación, sea válido,
frente a terceros de buena fe. De igual forma se da
solución a los acreedores del adquirente aparente,
cosa que no lo hacen otras legislaciones que regulan la
simulación.
En cuanto a la simulación absoluta, ha
optado por una solución diferente, puesto que los
simulantes no podrán demandar la nulidad del acto
jurídico simulado, sino la acción de
enriquecimiento sin causa. Los jueces sólo
podrán conocer la acción de simulación
entre las partes siempre y cuando exista un contradocumento
y no afecte el derecho a un tercero y no atente contra las
normas imperativas, el orden público y las buenas
costumbres.
La prueba de la simulación no tiene
límites, si es promovida por terceros
perjudicados, dejando así abierto al accionante a
utilizar todos los medios probatorios posibles que creyere
conveniente.
Las normas analizadas del Código Civil
Paraguayo son:
"SECCIÓN III DE LA SIMULACIÓN EN
LOS ACTOS JURÍDICOS"
Art.305.- La simulación no es
reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un
fin ilícito.
Art.306.- Se podrá anular el acto
jurídico, cuando por la simulación se
perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito.
En tal caso, los autores de aquella sólo
podrán ejercer entre sí la acción para
obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este
Código sobre el enriquecimiento sin
causa.
Art.307.- Si hubiere un contra documento
firmado por alguna de las partes, para dejar el acto
simulado, cuando éste hubiere sido ilícito; o
cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el
acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él
y sobre la simulación, si el contradocumento no
contuviese algo contra la prohibición de las
leyes, o
contra los derechos de un tercero.
Art.308.- Los terceros perjudicados por un
acto simulado tienen acción para demandar su
anulación, pero los efectos de la sentencia no
afectarán la validez de los actos de administración o enajenación
celebrados a título oneroso con otras personas de
buena fe. Esta disposición se aplicará
igualmente a la anulación declarada judicialmente o
efectuada por acuerdo de las partes que otorgaron el acto
simulado.
Art.309.- La simulación no
podrá ser opuesta por los contratantes a los
acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren
realizados actos de ejecución sobre bienes que
fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del que
simuló la enajenación podrán impugnar
el acto simulado que perjudique sus derechos y, en el
conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente
simulado, serán preferidos a éstos si su
crédito fuere anterior al acto simulado.
Art.310.- La prueba de la simulación
será admisible sin limitación si la demanda
fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a
invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere
promovida por las partes".
4.2.4 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO
PARAGUAYO
4.2.5 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO

En el Código Civil Peruano se desarrolla en forma
muy clara y sistemática los grados de simulación,
se deja expresa constancia de la inoponibilidad de la
simulación a terceros de buena fe, sin embargo no se deja
en claro si esta se da en la simulación lícita,
toda vez que no se define exactamente bajo que términos
existe un acto o contrato simulado, no se conceptualiza al
fenómeno simulatorio, cosa que ninguna legislación
examinada lo hace en forma especifica. Con respecto a la prueba
de un contrato simulado nada se dice, quedando en tal virtud
sujeta a los medios probatorios que establezca la norma
correspondiente.

El Código Civil Peruano en el titulo VI, regula
la simulación de un acto jurídico, en los
artículos 190 al 194, a continuación los
mismos.

"TITULO VI – Simulación del acto
jurídico

Artículo 190º.- Simulación
absoluta

Por la simulación absoluta se aparenta celebrar
un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad
para celebrarlo.

Artículo 191º.- Simulación
relativa

Cuando las partes han querido concluir un acto
distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto
ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero.

Artículo 192º.- Simulación
parcial

La norma del artículo 191 es de
aplicación cuando en el acto se hace referencia a
datos inexactos
o interviene interpuesta persona.

Articulo 193º.- Acción de nulidad de acto
simulado

La acción para solicitar la nulidad del acto
simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o
por el tercero perjudicado, según el caso.

Artículo 194º.- Inoponibilidad de la
simulación

La simulación no puede ser opuesta por las
partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a
titulo oneroso haya adquirido derechos de titular
aparente".

En relación al carácter de la
simulación, se tiene que es una acción
declarativa, en tal sentido Juan Calos Gariboto dice que
"la acción de simulación es la
pretensión judicial tendiente a obtener que el
magistrado declare simulado y, por tanto, carente de
efectos el acto aparente" y continua señalando que
"es una acción declarativa –también
llamada de "afirmación o de reconocimiento"- porque,
en si misma es ineficaz para obtener la condena del
demandado al cumplimiento de la presentación debida
sin perjuicio de su eventual acumulación con una
acción de condena". No cabe duda que es una
acción declarativa, que busca constatar un hecho, el
vínculo realmente celebrado. En efecto, si se trata
de simulación absoluta se busca que el Juez Civil,
declare la nulidad del acto, y de tratarse de un contrato
simulado relativamente la pretensión es doble, que
sentencie que el acto simulado es nulo y que es
válido y existente el acto disimulado, claro si este
ultimo reúne los requisitos de existencia y validez
que exige nuestra legislación.
La acción de simulación es de
carácter personal, ya que la acción de
simulación no esta encaminada a garantizar derechos
reales, en efecto cuando el tercero interpone dicha
acción, busca que se le garantice el derecho general
de prenda, mismo que atribuye a los acreedores a hacer
efectivo su derecho real en todos los bienes del deudor es
claro que esta acción no se puede hacer valer erga
omnes, sino contra las partes del acto simulado, o entre
las partes del mismo.
GARIBOTO, añade que "es una acción
de invalidez, porque tiende a privar al acto simulado de
sus efectos propios en razón, precisamente, del
vicio de simulación que lo afecta"
En síntesis tenemos que la acción de
simulación es una acción personal de
carácter declarativo, tendiente a hacer constar de
un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera
naturaleza de una relación jurídica. Lo que
pretende, en caso de haber existido una simulación
absoluta, es obtener se declare la inexistencia o nulidad
de un acto ficticio; es decir, se trata de una
acción de reconocimiento negativo. En caso de
simulación relativa, lo que se persigue es,
simultáneamente, un reconocimiento negativo y
positivo: se declare a la vez la inexistencia o nulidad del
acto ficticio y la realidad del negocio
disimulado.
1. La acción de simulación guarda
  estrechos vínculos con otras temáticas
  del derecho civil como la acción pauliana. Con
  todo, creemos que tiene una vida propia. Desde la
  perspectiva de los terceros, su campo es simplemente el
  del derecho general de prenda de los acreedores. Cuando
  el articulo 2367 del Código Civil confiere a los
  (terceros) acreedores acción para perseguir sus
  créditos en todos los bienes
  raíces o muebles del deudor, hay que considerar
  en tal concepto, naturalmente, aquellos bienes
  que nunca han dejado de pertenecer al deudor; bienes
  que sólo han salido aparentemente de su
  patrimonio. No obstante a ello, y por muy evidente que
  resulte al tercero dicha apariencia, es preciso
  acreditarla fehacientemente ante el órgano
  jurisdiccional.
  La acción pauliana opera cuando se
  otorga un acto o contrato con fraude a los acreedores,
  así por ejemplo tenemos que cuando un deudor
  esta a punto de caer en insolvencia vende sus bienes a
  fin de sustraerlos de su patrimonio para que sus
  acreedores no los puedan perseguir, es en estas
  circunstancias que el legislador atribuye solamente a
  los acreedores la acción revocatoria o pauliana,
  permitiéndoles a estos hacer ejecución
  del bien cuya propiedad se había transferido,
  claro esta si contrastamos la acción de
  simulación con la acción pauliana tenemos
  grandes diferencias ya que en principio el negocio debe
  ser otorgado en fraude a los acreedores, para que opere
  la acción pauliana, no así la de
  simulación.
  En este sentido tenemos que el negocio
  simulado se ataca a través de la acción
  de simulación y el fraudulento a través
  de la acción pauliana.
  La diferencia notable entre la acción
  pauliana y la de simulación, se fundamenta en
  que el objetivo de la segunda es dejar al descubierto
  el acto realmente querido por las partes, a fin de que
  el acto simulado sea declarado nulo en todo o en parte
  según sea el grado de simulación, dejando
  sin efecto la ficta enajenación de bienes, en
  cambio en la acción pauliana, ha
  habido una enajenación real, efectiva, que ha
  causado perjuicio al acreedor pues ha mermado el
  patrimonio en que puede ejecutar sus créditos.
  El acreedor era titular del crédito con
  anterioridad al acto que se intenta revocar. De lo
  contrario no podría ser calificado de acreedor
  perjudicado. El acreedor perjudicado por ese acto que
  genera o agrava la insolvencia del deudor, intenta
  hacer desaparecer o morigerar ese perjuicio dejando sin
  efecto total o parcialmente la enajenación, en
  la medida necesaria para cubrir sus
  créditos.
  Insistimos en que en la simulación no
  ha hay en realidad enajenación. No ha habido
  disminución del patrimonio del deudor; por eso
  decimos que el interés que justifica el
  ejercicio de la acción de simulación no
  es hacer desaparecer un "perjuicio" en el sentido de
  disminución patrimonial, sino la necesidad de
  tutela jurídica. En la simulación no se
  busca probar un perjuicio directo. Incluso puede ser
  que no haya habido fraude. No se busca el perjuicio
  para el acreedor, y por eso la acción puede
  ejercerla aunque su crédito haya sido posterior
  al contrato supuestamente simulado (lo que
  resultaría impensable respecto a la
  acción pauliana).
2. 4.3.1 Diferencia con la acción
  pauliana
  La simulación al igual que la nulidad
  necesita ser judicialmente declarada a través de
  una sentencia, en tal sentido Cesar Coronel Jones
  justifica la declaratoria de simulación por dos
  motivos, siendo el primero descartar la
  presunción de veracidad que existe para el
  público ante un contrato simulado, ya que
  éste por principio se presume cierto hasta que
  se demuestre lo contrario. Por otro lado ningún
  sujeto, espontáneamente, sin responder a
  petición previa puede hacer justicia por si
  mismo, por lo que es necesario una sentencia que
  declare o reconozca el derecho o razón de una de
  las partes, obligando a la otra a pasar por tal
  declaración y cumplirla.
3. 4.3.2 Necesidad de sentencia judicial que
  declare la simulación
  Sin un interés jurídico civil no
  hay acción. Siempre el titular de una
  acción debe ser alguien interesado en ejercerla,
  y no el público en general, toda vez que no es
  una acción popular. En la simulación rige
  el mismo principio. Desde luego, puede tener
  interés en establecer la verdad jurídica
  cualquiera de quienes participaron -personalmente o
  representados por mandatario que hubiere actuado a
  nombre del mandante- en la celebración del acto
  aparente, cuando dicho acto aparente pero ficticio
  amenaza con producir efectos jurídicos -no
  deseados- como si fuera real.
  El hecho que él o los autores de un
  acto simulado puedan hacer ostensible la ficción
  es consecuencia -como ya hemos señalado- del
  principio de la autonomía de la voluntad: si
  podemos fingir, también podremos dejar sin
  efecto esa ficción de mutuo acuerdo, ya sea
  convencionalmente, o bien unilateralmente, acreditando
  la falsedad del acto ostensible. No debe olvidarse,
  además, que el propio Código Civil, al
  dar más valor a la voluntad contenida en la
  contraescritura (articulo 1724) está legitimando
  que el consentimiento pueda pactarse en forma secreta.
  No hay aquí sino una aplicación
  más del principio de la libertad contractual, tan claro para el
  legislador de nuestro Código Civil.
  Las convenciones simuladas giran en dos
  esferas, licita o ilícita, en tal virtud
  examinaremos quienes son los titulares de la
  acción de simulación en cada una de las
  esferas indicas.
  1. La acción deducida por las partes
    en principio procede cuando la simulación es
    lícita, cada parte tiene siempre abierta la
    posibilidad de declarar la nulidad del acto
    simulado, ya que si ellas se han concertado para
    constituir un acto aparente, concretándose
    un consentimiento inefectivo, no se les puede negar
    el derecho de hacer establecer el verdadero estado
    de las cosas. En este sentido Emilio Rioseco indica
    que siendo lícita la simulación
    contractual, ya que no debe ésta perjudicar
    a terceros ni transgredir el ordenamiento
    jurídico, las partes estarían
    autorizadas a solicitar que se declare
    judicialmente la simulación. Claro esta, si
    las partes desean y necesiten conocer la verdadera
    situación jurídica, será
    necesario conocer la verdadera intención de
    aquellas, y sin duda el requisito de interés
    del accionante tampoco debe ser evadido.
    En este sentido la simulación
    lícita le es indiferente a terceros, ya que
    nos les produce ningún daño,
    seguramente ni les interesa, ni tienen conocimiento
    de la misma.
  2. 4.3.3.1 Simulación
    lícita
  3. 4.3.3.2 Simulación
    ilícita
4. 4.3.3 Titulares de la acción de
  simulación
4.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA
ACCIÓN DE SIMULACIÓN

"Cuando la simulación es ilícita, la
situación es clara, podrá ser deducida por los
terceros , debido al interés que ellos tienen en evitar
daños o violaciones a la ley", los que simulan un acto
violando las leyes o perjudicando a un tercero, no pueden ejercer
ninguna acción el uno contra el otro, Emilio Rioseco
indica "la acción no puede ser presentada por una parte
contra la otra; deriva del principio de que nadie puede alegar su
propia torpeza (nemo auditur suam turpitudinem
allegans)".

El rechazo de la acción entre las partes cuando
ella es ilícita tiene el fin de impedir que los
simuladores después de haber defraudado a los terceros
puedan establecer la verdadera situación declarando la
simulación del acto. Pero en este punto si bien es cierto
se busca que la parte simulante no se beneficie directamente de
su acto simulado; pero qué pasaría en el caso de
que éste en su calidad de
deudor, se arrepintiera del acto simulado, y deseare que se le
restituya lo que ficticiamente enajenó, ¿cabria
negarle el derecho a accionar contra la otra parte? En este
sentido A. Borda Guillermo, da una respuesta indicando que "es
necesario un arrepentimiento de las partes, que haya la
intención de reparar los perjuicios derivados del acto
para terceros o dejar sin efecto el fraude a la ley". Si el
sujeto incurriere en tal situación en principio
debería permitírsele accionar contra la otra parte,
por lo que debería establecerse una salvedad, misma que a
nuestro criterio debería acompañársele el
hecho de que éste no obtenga ningún beneficio de la
anulación, ya que podrían darse casos en que pese a
cumplir los requisitos que señala A. Borda, el sujeto se
este beneficiando, hecho que estaría en contra del
principio de que nadie puede beneficiarse de su propio
dolo.

Como se ha mencionado repetidamente las
contraescrituras, de acuerdo al artículo 1724 del
Código Civil no son oponibles a terceros, sin embargo
ellos si pueden oponer la contraescritura o sea ejercer la
acción de simulación, claro esta con la salvedad de
que estos terceros sean de buena fe.

Cabe recalcar que cuando los terceros impugnan por
simulación un contrato que consta en instrumento publico,
la ley los autoriza para probar dicha simulación por
cualquier medio de prueba; ya que frente a ellos es un simple
hecho jurídico, un delito civil, no existe
limitación probatoria alguna, y si tenemos que las reglas
establecidas en el articulo 1717 se refieren a la prueba de los
actos jurídicos, esta no afecta a los terceros frente a la
simulación, toda vez que para ellos es un hecho
jurídico no un acto.

CAPÍTULO V

PROPUESTA
DE MARCO NORMATIVO APLICABLE EN ECUADOR

La simulación es una institución de
derecho civil; el derecho civil es su ámbito natural
y original. Cualquier perspectiva civil que se asuma
terminará apuntando a los cimientos mismos de esta
institución más que a alguna de sus
particulares manifestaciones. Así, ahora, se
hará un esfuerzo por intentar delimitar el
tratamiento del tema previo a comenzar el desarrollo y
ordenación de normas jurídicas sustantivas
que recojan la institución de la simulación
sobre la base de los lineamientos estudiados, mismos que
estarán orientados a su aplicación en nuestra
legislación, ya que no existe un tratamiento
sistemático que norme esta
institución.
Si bien es cierto la compra venta es una de las
formas de contratación mas utilizada en nuestro
mercado,
y la que mas, se simula para transgredir ventas
para transgredir derechos de terceros. Como se lo
analizó oportunamente, no deja de ser un acto
jurídico puntual destinado a transferir el dominio
de bienes; en tal virtud establecer un marco
jurídico que regule solamente los efectos de la
simulación de una compraventa resulta insuficiente e
inapropiado frente al universo
de actos jurídicos que pueden simularse, es por esta
razón que esta parte se orientará a
establecer normas sustantivas que regulen la
simulación de los actos jurídicos en
general.
1. Se debe establecer una norma que consagre bajo
  qué condiciones se constituye simulación
  en los actos jurídicos en general. En efecto, en
  el
  universo de actos susceptibles de
  simulación, existen aspectos que les son
  comunes, de tal forma se deberá tomar en cuenta
  que cuando un sujeto simula un acto jurídico,
  esta empieza desde su otorgamiento, ya que la voluntad
  interna del sujeto es otra; los derechos que transmita
  o constituya a favor de un sujeto, de hecho no surten
  efectos en este último; además que si en
  la declaración de voluntad existieren elementos
  que atentaren a la verdad real, a lo que realmente
  quiere el otorgante de dicho acto, entenderíamos
  que se pretende simular un acto jurídico. Si
  sólo un sujeto participa en la simulación
  participa en la simulación, no podemos hablar de
  la existencia de un concierto simulatorio aplicable a
  los actos jurídicos en general, ya que este
  supone mas de un sujeto en la celebración,
  además que sería viable solamente en los
  actos entre vivos, siendo necesario otra norma que
  precise la simulación en estas circunstancias.
  Así esbozamos a continuación una norma
  que abarque lo indicado:
  Artículo primero.- Se
  entenderá simulado un acto jurídico:
  i) cuando de la manifestación de la
  voluntad concurran elementos que se opongan a la
  voluntad real, tales como cláusulas, fechas,
  entre otras. ii) cuando los derechos se
  transmitan o se constituyan en apariencia a personas
  diferentes de las que a esos derechos son conferidos o
  transmitidos en realidad
2. 5.1.1 Simulación de actos
  jurídicos en general
  Cuando el acto es entre vivos, las partes
  conspiran en dar vida a un negocio simulado,
  discrepando lo querido y lo declarado, y con el
  propósito de perjudicar a terceros. Por otro
  lado debemos tener presente los grados de
  simulación analizados, siendo necesario que se
  diferencie en una norma la simulación absoluta y
  relativa. Esto se concretaría en lo
  siguiente:
  Artículo segundo.- Se
  entenderá simulado un acto entre vivos: i)
  cuando se aparenta celebrar un acto jurídico sin
  que exista realmente voluntad para celebrarlo. En tal
  caso habrá simulación absoluta ii) Cuando
  las partes al celebrar un acto jurídico le dan
  una apariencia que disimula el verdadero contenido. En
  tal caso habrá simulación relativa y
  tendrá efecto entre ellas el acto ocultado,
  siempre que concurran los requisitos de existencia y
  validez y no perjudique el derecho de
  tercero.
3. 5.1.2 Simulación de actos entre
  vivos
  El matiz que diferencia a un acto simulado
  licito o ilícito, es el propósito que se
  sigue con esta, aunque como bien se ha dicho no se debe
  confundir la intención de engañar con la
  de dañar, pues la simulación no es en
  sí misma prohibida ni dañina, en la
  legislación comparada se ha visto que no se da
  mucho énfasis a precisar este aspecto, por lo
  que es imperioso tratarla en una norma
  independiente.
  Artículo tercero.- La
  simulación no es reprobada por la ley cuando a
  nadie perjudica ni tiene un fin
  ilícito
4. 5.1.3 Simulación
  lícita
  Creemos conveniente que nos refiramos de forma
  expresa a la acción de simulación,
  estableciendo quiénes pueden ejercerla,
  resguardando así los derechos de terceros de
  buena fe e implantando el principio de inoponibilidad
  de la simulación. Claro esta se deja a salvo lo
  establecido en el articulo 1699 de nuestro
  Código Civil, toda vez que en una acto simulado
  las partes deben tener la facultad de solicitar la
  nulidad , claro esta siempre que no se afecte derechos
  de terceros.
  A fin de que no exista lugar a interpretación se deja constancia
  expresa de que los acreedores pueden accionar contra el
  deudor simulante; además se advierte que
  el
  conocimiento de la simulación es prueba de
  la buena o mala fe, para ello la inscripción de
  la demanda de simulación en el Registro de la Propiedad, se
  tendrá como una presunción de
  conocimiento de la simulación por parte del
  tercero.
  Artículo cuarto.- La
  acción para solicitar la nulidad del acto
  simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las
  partes, o por el tercero perjudicado que no haya tenido
  conocimiento del acto simulado, según el caso;
  sin perjuicio de lo establecido en el articulo 1699 del
  presente Código Civil. Sin embargo la
  simulación no podrá ser opuesta por las
  partes ni por los terceros perjudicados a quien de
  buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos del
  titular aparente.
  La simulación, una vez declarada, no
  surtirá efectos en perjuicio de los terceros de
  buena fe, que sin conocer del acto simulado, hubieren
  adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad
  a la inscripción de la demanda por
  simulación en el registro de la
  Propiedad.
5. 5.1.4 Acción de
  simulación
6. 5.1.4 Prueba de la
  simulación
5.1 DESARROLLO DE NORMAS
SUSTANTIVAS

A fin de que los terceros puedan hacer de la
acción de simulación un instrumento eficaz, se
debe dejar constancia expresa que pueden valerse de todos los
medios de prueba legal, sin limitación alguna,
incluyendo las presunciones, esto es a partir de determinadas
circunstancias de hecho, ya que en vista de que los terceros no
tienen conocimiento de la simulación les es
difícil obtener pruebas de dicho acto.

Artículo quinto.- si la
demanda fuere promovida por terceros de buena fe, la prueba de
la simulación es admisible sin limitación alguna
incluyendo a testigos y cuando fuere promovida por las partes
se la probará mediante contradocumento u otra prueba
escrita que no atente contra la ley o el derecho de
terceros.

CAPÍTULO VI

CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES

En general todo acto o contrato es simulable ya
que la voluntad de los declarantes y su libertad de
contratación es la que rige esta figura. Sin
embargo, cuando se estipulan actos en los que están
en juego
los intereses sociales de protección del bien
común y que por mandato legal son indisponibles,
como los derechos de familia,
estos no son simulables.
Un acto jurídico es real y válido,
si hay coincidencia perfecta entre lo realmente querido y
lo declarado por las partes, esto es, entre la voluntad
negocial y la declaración de voluntad. Sin embargo,
cuando existe una discrepancia entre lo realmente querido
por las partes y lo declarado, se estará a la forma
en la que actuaron las partes; en efecto, si es
involuntaria estaremos en ciertos casos ante un vicio de la
voluntad, ya sea error fuerza o
dolo, pero si la divergencia es voluntaria, estaremos ante
un contrato simulado.
La simulación para las partes simulantes es
un contrato, un acto jurídico, no así para
los terceros, ya que para estos es un hecho ilícito,
un delito civil.
Un acto o contrato es simulado cuando coexistan
los siguientes elementos: a) divergencia intencional y
deliberada entre la voluntad de las partes (elemento
interno que constituye la sustancia misma de todo negocio
jurídico) y su declaración (elemento
externo); b) disconformidad resultante del acuerdo de las
partes simulantes, a este acuerdo se le llama concierto
simulatorio; y c) la intención de engañar a
terceras personas, siendo suficiente que la conducta de los
que simulan haya sido propulsada por el deseo de
engañar.
La simulación en si misma no es
ilícita, ya que para ser calificada como tal, se
requiere que los contratantes hayan actuado, con la
intención positiva de perjudicar a terceros, es
decir, se les debe imputar dolo en su actuar, las partes
simulantes deben haber representado con su actuar
algún perjuicio patrimonial a un tercero ajeno al
contrato. El elemento que condiciona la licitud e ilicitud
de la simulación es el fin ultimo que se persigue
con ella; así cuando la simulación gira
entorno al fraude, es éste el que invalida el acto,
no el hecho de la simulación en si, la mala fe de
las partes conduce a que este acto en cuestión sea
rechazado.
La simulación contractual no se fracciona,
no hay formas de simulación, ya que el límite
para su clasificación estaría supeditado a la
sola voluntad de los sujetos, siendo imposible determinar
todas las formas de simulación que existieren. En
tal virtud se ha creído conveniente establecer
grados de simulación, en la medida que si se simula
la existencia del negocio en que las partes declaran o
aparentan como cierto un acto jurídico, o contrato,
que realmente no han celebrado, estaríamos en un
acto simulado en grado absoluto; y si se simula la
naturaleza del negocio, esto es, si el acto jurídico
ha sido celebrado pero de manera distinta al declarado, o
si se declara como cerrado un negocio jurídico que
no es el que realmente han pactado las partes,
tendríamos que es un acto simulado en grado
relativo.
En el artículo 1724 del Código Civil
ecuatoriano, se puede encontrar una solución frente
al fenómeno simulatorio, ya que se indica que las
escrituras privadas hechas por los contratantes, para
alterar lo pactado en escritura pública, no surten
efecto contra terceros, consagrándose el principio
de inoponibilidad de la simulación contra terceros
de buena fe, pudiendo estos hacer valer lo declarado en la
escritura y no lo verdaderamente querido y pactado entre
las partes simulantes. Incluso pueden, sobre la base de
esta norma, solicitar que el acto simulado se tenga como
válido para ellos si así lo creyeren
conveniente, ya que se establece una doble
protección. Y en relación a la partes que
simularon el contrato en el citado artículo (1724
código Civil), se entiende que las escrituras
privadas si surten efecto entre ellas, aun cuando
estén en contradicción con lo estipulado en
el contrato. Es decir aunque las cláusulas del
contrato hayan sido simuladas.
Si un tercero se ve afectado en sus derechos,
puede ejercer la acción de simulación,
solicitando que se declare la nulidad del acto simulado
absolutamente, ya que existe ausencia de consentimiento,
para esto deberá acreditar también la
existencia de dolo, y el daño que ha sufrido como
consecuencia del acto simulado, -este daño determina
la necesidad de invocar tutela jurídica-. Frente a
un acto simulado relativamente, de igual manera puede
solicitarse la nulidad del acto simulado siempre que
concurran las circunstancias anteriores; sería nulo
también el acto simulado si existieran
circunstancias que aisladamente pudieran invalidarlo como
la falta de solemnidades, objeto o causa ilícita. En
lo que refiere al acto disimulado, éste puede ser
válido si cumple con los requisitos que la ley exige
parea su eficacia.
6.1 CONCLUSIONES

6.2 RECOMENDACIONES

Ante la evidente ausencia de una normativa que regule
la simulación contractual, es necesario que se incorpore
en el Código Civil, un capítulo en el que se
instituyan los grados de simulación de los actos
jurídicos, sus efectos, acción a seguir por los
sujetos perjudicados y su correspondiente prueba.

Es necesario que se realice una investigación
acerca de los medios probatorios más viables para probar
la simulación de contratos en general, toda vez que los
terceros perjudicados por no haber participado en la
formación del acto simulado, adolecen de medios de
prueba idóneos para hacer efectivo su derecho de
acción de simulación.

En el artículo 1724 del Código Civil
ecuatoriano, al referirse que no son oponibles a terceros, las
escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar
lo pactado en escritura pública, no se indica si a los
terceros a los que hace referencia son de buena fe o mala fe,
por lo que es necesario que el legislador haga expresa
referencia, indicando que estos terceros deben ser de buena fe.
Sin embargo, ante tal situación se deberá
entender, según los principios generales del derecho,
que la intención de esta norma es proteger a quien
actuó de buena fe, de lo contrario estaríamos
ante un absurdo, en el cual se protegería al terceo que
dolosamente contrató a sabiendas de que existía
un acto simulado, con el único fin de obtener en un
futuro, con la declaración de nulidad, un
beneficio.

Por último, cabe señalar que ante la
realidad que está viviendo nuestra sociedad, donde el
acto simulado se esta convirtiendo en una forma común de
celebrar contratos que perjudiquen a terceros acreedores,
terceros adquirentes de buena fe, etc. se debe orientar un
estudio mas profundo del tema, tratando de que no sea
considerado superficialmente en las Facultades de
Jurisprudencia del país, ya que si bien es cierto hoy en
día se puede obtener una solución al margen de lo
interpretado en la normativa ecuatoriana, la jurisprudencia que
regula este tema, como se ha visto, resulta
insuficiente.

BIBLIOGRAFÍA

Textos:

A.BORDA, Guillermo.
"Manual de Derecho Civil Parte
General". Buenos Aires,
Argentina. Décimo Novena Edición. Editorial Perrot.
BETTI, Emilio.
"Teoría general del negocio
jurídico" 2Ed, Traducción por Ramón
A. Martín Pérez. Madrid,
Edit. Revista de
derecho privado 1959.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo.
"Diccionario Jurídico
Elemental". 13ª Edición.
Editorial. Heliasta, Buenos Aires, Argentina. 2002.
CÁMARA, Héctor. "Simulación
de los actos Jurídicos". Buenos Aires. Editorial
Depalma.
CARIOTA FERRARA, Luigi. "El Negocio
Jurídico". tr. Manuel
Albaladejo, Aguilar. Madrid. 1956.
CORONEL JONES, César.
"La simulación de los actos
jurídicos". Ecuador.
Editorial Nomos Ltda., 1989.
CORTÉS, Hernán.
"La Simulación como Vicio
Jurídico". Buenos Aires, Argentina.
Editorial Araujo. 1765.
DIEZ DUARTE, Raúl.
"Contrato Simulado". Ed.
Jurídica Conosur, 1995.
ENRIQUEZ, Emilio Rioseco. "La prueba ante la
jurisprudencia". Santiago, Chile. Tomo I. Editorial
Jurídica de Chile.
FERRARA, Francesco, "La
simulación de los negocios
jurídicos". Traducción de la
5ª edición Italiana por Rafael Atand y Juan A. de
la Puente Madrid, Edit. Revista de derecho privado.
1969.
GARIBOTO, Juan Carlos.
"Teoría general del Acto
Jurídico". Buenos Aires, Argentina.
Editorial Depalma.
GUERRERO. Mario. "La simulación en el
Derecho Civil Colombiano". Bogotá Edit.
Máxima. 1957.
HERRERO NIETO, Bernardino,
"La simulación y fraude a la ley
en el derecho del
trabajo", Barcelona, Edit.
Bosch.
KANT, Manuel. "Fundamentación de la
metafísica de las costumbres".
México. 1998.
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando
Justo. "Teoría de los
contratos". Parte General 3ra. Editorial.
Zavalía Buenos Aires 1992.
MOISÁ, Benjamín. "La
Autonomía de la Voluntad y la Predisposición
Contractual" Buenos Aires.
2005.
MOSSET ITURRASPE, Jorge.
"Contratos Simulados y
Fraudulentos". Tomo I. Edit. Rubinzal
–Culzoni. Buenos Aires. 2001.
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo.
"Curso de derecho civil de los actos o
negocios jurídicos y de los contratos en
General". Conferencias publicadas por la
facultad de Derecho y Ciencias
Socioeconómicas de la Pontificia universidad
Católica Javeriana.
PESCIO V. Victorio.
"Manual de Derecho
Civil". Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile. 1948.
TORRES MENDÉZ, Miguel 1993 "La
formación Progresiva del Contrato" Torres
Méndez, Miguel – Director-Recopilador "Nuevas Tendencias
del Derecho Moderno", Libro
Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle, Edit.
Grijley.
VÍCTOR CEVALLOS, Vásquez.
"Contratos Civiles y
Mercantiles". Tomo I. 1ra. ED 2005. Quito-Ecuador.
VIDAL RAMIREZ, Fernando.
"El Acto
Jurídico", 4ta Edición.
Editorial. Gaceta Jurídica. Lima. 1998.
Normativa Nacional:
WAGNER, Manuel 1985 "El derecho y el hecho
jurídico" Editorial Plus Ultra. Buenos Aires,
Argentina.
Código de Procedimento Civil, Registro
Oficial-S 58: 12-jul-2005.
Código Civil, Registro Oficial-S 46:
24-jun-2005.
Normativa Internacional
Ley Notarial, reformada en la codificación 2006 – 62, Registro
Oficial. No. 406 del 28 de noviembre de 2006.
Código Civil Argentino
Código Civil Mexicano
Código Civil Boliviano
Código Civil Paraguayo
Páginas web:
Código Civil Peruano
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE ITAPÚA.
Disponible en internet: .
DIRECTORIO DE CÓDIGOS CIVILES. García
García, Juan Antonio. Disponible en internet:
http://www.codigo-civil.net/archivado/?page_id=493
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario
de la lengua
española. 1ra y 4ta. acepciones. 21ª. ed. (1992)
Disponible en internet: www.rae.es.
WILLIAM F. MATON. solon.org. Disponible en
internet: http://www.solon.org/Statutes/Mexico/
Jurisprudencia:
SISBIB SISTEMA DE
BIBLIOTECAS.
Disponible en internet: http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/tesis/Human.
Gaceta Judicial Serie IX. Número
10.
Gaceta judicial serie XVI. Número.
10.
Resolución No. 44-2001, Tercera Sala, R.O.
356, 27-VI-2001
Resolución No. 301-2001, Primera Sala, R.O.
449, 8-XI-2001
Expediente No. 279-2000, Primera Sala, R.O. 134,
3-VIII-2000
Expediente No. 80-99, Tercera Sala, R.O. 242,
27-VII-99

AGRADECIMIENTO

Muchas personas han contribuido, de una u otra forma, a
la elaboración de éste trabajo, a
todas ellas quiero expresar mi más sincero
agradecimiento.

De forma especial agradezco a mis padres por ser mis
mejores amigos, mi fortaleza, y sobre todo gracias porque sin
ellos y sus enseñanzas no estaría aquí, ni
sería quien soy.

Al Doctor Ernesto Guarderas Izquierdo, por asesorarme a
lo largo de la elaboración de la disertación de
tesis y
acompañarme en este camino que hoy culmina en el presente
proyecto, por
compartir su conocimiento e inspirar en mi mucha
admiración.

A mi abuelita Zoila, sé que me ves y estas
orgullosa de mí.

Gracias a todos!!

Gracias por ayudarme a lograrlo.

DEDICATORIA

Este trabajo de tesis esta
eternamente

dedicado a mis padres, por ser

la fuente de inspiración y
motivación

para superarme cada día
más

y así poder luchar para
que

la vida nos depare

un futuro mejor

Autor: