Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y la protección jurídica del concebido no nacido (página 2)

   La Conferencia
Mundial de las Naciones Unidas
sobre las mujeres celebrada en Nairobi en 1985 acoge el derecho
fundamental de las personas y de las parejas a realizar una
opción reproductivva libre y consciente y en consecuencia,
deben ser puestos a disposición de las mismas los medios
necesarios para la consecución de tal fin. Por
último, la IV Conferencia Mundial sobre las mujeres
(Pekín, septiembre de 1995) reafirma la concepción
de que los Derechos Reproductivos son
Derechos Fundamentales de las personas y que como tal han de
verse unidos a los principios de
libertad y
responsabilidad a fin de que la opción
reproductiva sea coherente en sí misma.

   La síntesis
histórica que acabamos de brindar nos permite una
aproximación  al surgimiento de los Derechos
Reproductivos. Una interpretación restrictiva puede
conducirnos a entender  limitado su campo
a la procreación  que se da sin la
intervención de los adelantos biomédicos sin
embargo, cabría preguntarnos si el surgimiento y
expansión de las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida dan lugar
a
nuevos derechos con la correspondiente expansión del campo
de los derechos subjetivos y en caso afirmativo, 
cuál sería el contenido y la extensión de
los mismos. Otra interrogante que hemos de responder apunta 
al papel del Estado 
frente a las realidades que emergen  y si se encuentra
legitimado para limitarlas  de cualquier forma e incluso
prohibirlas o si por el contrario debe mantenerse al margen
dejando toda decisión al campo de la autonomía
privada de los individuos.

  Si nos ajustamos a la interpretación
literal del término procrear sin apartarnos de lo que
incluso hoy continúa siendo la generalidad de los casos,
deben entenderse los Derechos Reproductivos como aquellos que
legitiman a los interesados para la obtención de una
descendencia propia en el sentido biológico. Sin embargo,
desde los años sesenta de la pasada centuria se 
viene esgrimiendo con creciente intensidad un criterio menos
restrictivo por el cual el derecho a procrear  es visto
desde una dimensión social (right to parenting) con lo que
el concepto de
maternidad/paternidad  puede configurarse incluso en
ausencia del hecho biológico del ligamen genético
entre progenitor y prole y atiende más bien al de
"opción reproductiva" (deseo de tener un hijo asumido
responsablemente).

Para los sostenedores de este criterio el hecho
biológico palidece y pierde su  valor absoluto
frente a la maternidad/paternidad social pues "…la tradicional
relación padre-hijo es fruto de una creación
cultural"  . De esta forma se perfila  un nuevo
concepto de paternidad por el cual es considerado padre no solo
quien tuviera vínculos genéticos con la prole sino
también quien asume la responsabilidad de serlo con la
carga de derechos y obligaciones
que ello entraña y en la que la decisión de tener
descendencia es el punto de partida.

   En lo tocante al papel del Estado frente a
estas realidades, consideramos que al mismo compete  valorar
los intereses en juego y los
bienes
merecedores de protección jurídica,  y en base
a ello manifestarse
 regulando de forma conveniente las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida. Una primera
"tentación"  ante el avance avasallador de las
nuevas
tecnologías biomédicas  puede ser
negar  categórica y
sistemáticamente su licitud cortando con ello las
posibilidades  que ofrece la ciencia de
mejorar las condiciones de vida del hombre
mediante la superación de los límites
que lo circundan. Otra – no menos peligrosa por
cierto-  se basa en una suerte de tecnocracia  en la
que predomine la ecuación que identifica licitud y
capacidad científico-técnica alcanzada.  El
complejísimo juicio que debe preceder a una
decisión
legislativa y la valoración de las múltiples y
muchas veces antagónicas posturas no debe cerrar el
paso  a la entrada a la vida jurídica de
posibilidades que tiendan a elevar las condiciones de la 
vida humana
desoyendo los intereses, algunos de los cuales a todas luces
son  dignos de tutela
legal.  Una adecuada  valoración de cada
técnica  individualmente vista,  auspiciada por
los principios de  interés
y  dignidad del
hombre puede, sorteando obstáculos, despreciar lo negativo
y conservar aquello que contribuye al bien.

   Los Derechos Reproductivos son considerados
como Derechos Fundamentales (concepto que no coincide plenamente
con el de Derechos Humanos
pero que se utiliza en numerosísimas ocasiones
indistintamente). Una vez ubicados los Derechos Reproductivos en
el marco de los Derechos Humanos surge el problema de
encuadrarlos  en lo que algunos autores, siguiendo criterios
epocales o de afinidad, han denominado
generaciones. 

El  español
PECES
BARBA  en tal sentido coloca a los derechos ligados de
alguna forma a la bioética
en una quinta generación. Otros autores se manifiestan de
forma diversa sobre el particular: BOBBIO hace referencia a una
cuarta generación de Derechos Humanos en lo tocante a las
manipulaciones del patrimonio
genético mientras que V.  FROSSINI  prefiere no
distinguir, por no considerarlo oportuno,  los derechos
relacionados con la bioética de otros ya consolidados .
Particularmente no centramos nuestra atención en la teoría
sobre las generaciones de Derechos Humanos – tanto
más si se tiene en cuenta que la doctrina no se muestra
homogénea – sino que más bien apuntamos a
señalar el lugar de los Derechos Reproductivos dentro de
aquellos sin ulteriores consideraciones.

   Algunos autores  afiliados al movimiento
feminista del que haremos mención seguidamente han
delineado teóricamente un "derecho a la opción
reproductiva" como derecho humano no del todo autónomo.
REBECCA J. COOK, autora considerada una voz en el debate
feminista sobre el particular (Human Rights and Reproductive self
Determination),  detalla cuatro categorías que
agrupan los llamados por esta autora "intereses
reproductivos"    alrededor de los cuales giran un
conjunto de Derechos humanos reconocidos por la Comunidad
Internacional. La opción reproductiva, según R. J.
COOK, no se manifiesta autónomamente sino que la 
constituyen   los intereses reproductivos  que
como ya vimos, ven su fundamento y complitud en Derechos Humanos
previamente configurados. Con una perspectiva similar basada en
un estudio de Derecho
Internacional, hace notar BERTA E.
HERNÁNDEZ   que los Derechos Humanos a la
igualdad, la
salud y a la
privacidad son el fundamento de la opción
reproductiva.
   Dentro de las diversas teorías
que sustentan la existencia de un derecho a acceder a las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida nos parece
necesario como último ejemplo antes de abordar algunas de
las
posiciones más importantes en lo tocante a los Derechos
Reproductivos hacer referencia al modelo
normativo que concibe la existencia de un derecho individual a
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida .
   De acuerdo con este modelo cada persona con
independencia
de su situación de casado o soltero tiene derecho a
reproducirse artificialmente sin que sea necesario aducir
algún motivo de carácter médico o
terapéutico. Sin embargo, esta orientación, de
marcado corte individualista,  nada dice sobre la necesidad
de que se cumplan requisitos personales para poder acceder
a las  técnicas tales como la edad, una
determinada situación legal, una orientación sexual
o sobre la autorización de funcionario competente. El
derecho, visto así desde una perspectiva forzosamente
subjetiva, maximiza los intereses individuales y
le confiere al mismo una fuerza ciega,
lo cual puede contribuir, sin lugar a dudas, a causar perjuicios
a otras personas tales como el cónyuge o partner si lo
hubiera y el menor que es concebido y nace a partir de la
utilización de las técnicas procreativas.
   El movimiento feminista en el debate sobre las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
   Tratar los caracteres generales del debate feminista
sobre el tema que nos ocupa es una tarea sumamente ardua si se
tiene en cuenta la gran cantidad teorías y modelos
doctrinales que recoge la  bibliografía consultada. A
fin de brindar las líneas directrices  del mismo de
forma sistemática, utilizaremos  la metodología que  PAOLO IAGULLI 
reseña escindiendo tal debate en tres momentos.

    El primero de los momentos
está encuadrado fundamentalmente en la década de
los 70 del pasado siglo. Para las autoras de esta primera etapa
(dentro de las cuales se destaca SHULAMITH FIRESTONE,
"Dialéctica entre los Sexos" (1971), las nuevas
tecnologías reproductivas  son vistas como un valor
puesto a disposición de las mujeres y que contribuye a su
liberación.

   Según esta corriente de pensamiento
la mujer se
encuentra  condenada por la naturaleza,
condenación que hace que " la mitad de la especie humana
esté destinada a parir y a criar  los niños a
fin de que la otra mitad pueda dedicarse libremente a los
negocios del
mundo"  . Las nuevas tecnologías, vistas desde la
perspectiva de las feministas más radicales, abren la
posibilidad de un rescate de la tiranía de la
reproducción fomentando la igualdad entre los sexos.
  Se desarrolla una segunda fase (años 80) en el
pensamiento feminista en que a contrarius sensus de la fase
precedente  no solo no se consideran las tecnologías
reproductivas como un instrumento de liberación femenina
sino que, más bien, contribuyen al dominio de los
hombres sobre aquellas. Las nuevas tecnologías sufren
violentos ataques por parte de las feministas de segunda
generación  al ser vistas como "una empresa masculina
marcada por una ideología de dominación y de
control de la
naturaleza  y de la mujer"  y en
contraposición se redimensiona el papel de la maternidad
como "experiencia originaria" femenina.

   La oposición al control
"tecnocrático" de la reproducción se patentiza en
la formación de grupos feministas
tales como el FINRRAGE (Feminist International Network of
Resistence to Reproductive ang Genetic
Engineering) marcado por una intensa actividad. La visión
resultante sobre las técnicas procreativas es sobremanera
negativa  y las personas que se someten a  tales
intervenciones – según el criterio dominante en la
FINRRAGE- se ven "reducidas a "carne de reproducción"
(…) las mujeres serían esclavas usadas por la 
tecnología, incapaces incluso de controlar
su vida" . Aquellas que se someten –continua- a tales
técnicas, son representadas como víctimas del poder
médico o de la falsa ideología de la maternidad. La
reproducción tecnológica conduce al riesgo  de
convertirse en una nueva rama de la prostitución femenina:
algunas partes del cuerpo pueden ser vendidas, los úteros
alquilados. Las mujeres serían la nueva mercancía
del colosal mercado de la
reproducción humana." 

   Estas visiones profundamente impresionantes
y a caso apocalípticas no escatiman recursos para
desacreditar a las técnicas biomédicas, tal hace
GENA COREA   "mientras las prostitutas sexuales venden
la vagina, el ano y la boca, las prostitutas de la
reproducción venderán otras partes del cuerpo:
útero, ovarios y cigotos". 

   Poco o nada resta después de
transcribir los comentarios hechos por los propios autores para
completar la idea que sobre las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida se tuvo en la segunda
generación del
pensamiento feminista sobre el particular.

   La tercera fase se caracteriza por una
posición intermedia  entre la utopía
tecnológica de la primera –marcada por una confianza
sin reservas- y la segunda generación en que
predominó la negación absoluta
de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Esta tercera etapa se consolida en el pensamiento feminista de
finales de los 80 y en la década de los 90 del pasado
siglo.

   Los autores de los 90 encuentran en los
adelantos biomédicos en la esfera de la
reproducción  una ayuda  para las mujeres 
en el camino del logro de su autonomía personal. En este
marco cobra auge el principio de la elección u
opción reproductiva  al que nos hemos referido
anteriormente.  Algunas de las autoras más
reconocidas de este período  en franca
oposición con las ideas manifestadas en su momento por la
FINRRAGE consideran que las mujeres  deben elegir entre las
opciones reproductivas tal y como hacen con la
contracepción y el
aborto.

Las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida vistas de una manera más objetiva, pues se ha
perdido el entusiasmo ingenuo de la primera etapa, constituyen un
valor en tanto  ofrecen a las mujeres oportunidades de
escoger entre las opciones reproductivas.
   Los Derechos Reproductivos de frente a los derechos
de las personas nacidas por medio de las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
   La ascensión y puesta en práctica de
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida no
solo trae aparejados problemas
científicos sino que también apunta en gran medida
a la protección legal que los ordenamientos
jurídicos  brindan a las personas  involucradas
en la ejecución de las mismas. Por una parte existe, como
hemos valorado previamente, un reconocimiento expreso a cerca de
los derechos reproductivos de las personas interesadas en acceder
a un tratamiento médico de reproducción
asistida. Sin embargo, limitar la esfera de protección a
este particular significaría desconocer la necesidad de
reservar un espacio legal a los intereses de quien fue concebido
y nació como consecuencia de las
intervenciones biomédicas.
  En el ámbito de la procreación asistida, los
derechos reproductivos legitiman el comportamiento
de quienes deseando convertirse en progenitores (sociales) acuden
al uso de las técnicas en cuestión y encuentran el
fundamento  de sus actos en el consentimiento
informado  y en la responsabilidad  que asumen para con
el "fruto"  de las manipulaciones médicas.  Los
derechos reproductivos son vistos con creciente atención
como parte integrante de la esfera más  íntima
de la
personalidad y en consecuencia si se vieran frustradas 
las esperanzas de obtener descendencia – tanto en le caso
de parejas como de personas solas (single)  -  se
entiende empobrecida la vida de quien pretende jugar el rol
paterno.
   Desde un punto de vista resulta
clarísima  la legitimidad del deseo de descendencia
pero si superamos el análisis superficial  podemos apreciar
la presencia de interese antagónicos con respecto a los
derechos de quien nacerá como consecuencia del empleo de las
tecnologías reproductivas. Tal contrapunteo no se
manifiesta de forma homogénea en todas las especies
(técnicas aisladas) e incluso puede no producirse pero
existen situaciones  en que se da de una manera muy intensa.
En ese caso, inclinarse a favor de los padres sociales contradice
a todas luces  uno de los principios que mayor fuerza ha
cobrado  en el moderno Derecho de Familia: el del
interés superior del menor.
   La exaltación de los derechos
reproductivos  y con ello de las pretensiones de
quienes  esperan obtener por medio del iter procreativo que
nos ocupa, reduce a quien es concebido y nace, a la
situación de
objeto de Derecho. Resulta del todo contradictorio que en virtud
del consentimiento emitido los progenitores sociales tengan un
poder de disposición sobre los derechos que al nacer
adquirirá su hijo tal y como
ocurre en la reproducción artificial heteróloga en
que se ven limitadas las posibilidades  de este de
investigar su paternidad, conocer su patrimonio genético o
ejercitar las acciones
filiatorias que conduzcan a
la constitución de un estado de
filiación en correspondencia con su origen
biológico. La relación paterno-filial puede
constituirse en ausencia de todo vínculo natural y quien
ha dado el consentimiento tiene
la disponibilidad  sobre la verdad biológica cortando
por tanto todo lazo entre los progenitores
biológicos  – que han de ser anónimos 
como en el caso del donante de semen y a los que la ley no confiere
ninguna de las especies de las acciones filiatorias – y los
hijos en detrimento del favor veritatis.
  Otro caso en que pueden verse seriamente lesionados los
derechos del nacido  se verifica en la procreación
artificialmente realizada a una mujer sola (single) o bien que
usa semen de su marido premuerto (fecundación post mortem) pues de hecho se
vulnera su derecho a una doble figura paterna.
   El contrapunteo no se da solo en el terreno legal
pues en el campo de la bioética se manifiesta de una forma
notable. Quien es concebido y nace por medio  las 
Técnicas de Reproducción Humana Asistida no puede
ser desposeído de su condición de persona y por
tanto de su derecho a una existencia digna. Si tomamos en cuenta
este planteamiento se hace necesario observar críticamente
el consentimiento, especialmente  cuando reviste la forma
contractual, las manipulaciones genéticas y las
"transacciones"
que pueden darse  cuando la vida misma de un individuo
entra en el comercio de
los hombres.
    Un aspecto no menos controversial está
relacionado con la manipulación de la vida prenatal. En
sentido lato – según el criterio tradicional  - 
el nasciturus no es persona y por tanto se legitiman en sí
las manipulaciones experimentales  y terapéuticas, la
crioconservación, etc. Otras situaciones aun más
graves pueden darse si la investigación científica no
está avalada por criterios éticos y
legales   como en el
caso de la  compra venta  de
embriones   o la destrucción de los embriones
supranumerarios. 
   La contraposición hasta ahora vista  no
necesariamente ha de llegar a un clímax que se traduzca en
el enfrentamiento de posiciones irreconciliables y es posible
encontrar posturas intermedias que resuelvan
el conflicto en
el ámbito familiar. La doctrina apunta como límite
a la libertad subjetiva en materia de
procreación asistida, el principio de solidaridad   según el cual 
se debe colocar en el primer sitio de la
escala de
valores la
tutela del sujeto más débil. El consentimiento,
aparentemente ilimitado, encontrará un obstáculo
insuperable en la comisión de actos perjudiciales para el
óptimo desarrollo del
concebido y
nacido por medio de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida.
   Las diversas posturas asumidas, especialmente las
relacionadas con los derechos reproductivos, pueden acusar una
gran parcialidad por lo que el papel ordenador del Derecho debe
apuntar a la creación de normas generales
que protejan por igual los intereses de los sujetos relacionados
con el fenómeno. Si a pesar de lo dicho existe
algún desbalance el más favorecido debe ser en todo
caso el menor.
 Apreciar como un derecho subjetivo el deseo de paternidad
sin ulteriores consideraciones ha de ser rodeado de
múltiples prevenciones so pena de que ocurran situaciones
incompatibles con los fundamentos de nuestra
civilización

Conclusiones.

 

1. Dentro de los nuevos derechos relacionados con el
plano más íntimo de la persona, de sus intereses y
necesidades esenciales y por tanto, comprendidos dentro de los
Derechos Humanos, se encuentran los derechos reproductivos los
cuales legitiman no solo el deseo de obtener descendencia por la
vía natural sino también por medio del acceso a las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
2. Frente a los derechos reproductivos y  a veces
contraponiéndose a estos, se levantan los derechos de la
personalidad
de quienes nacen por medio de las técnicas.
3. Si se valoran desde posiciones extremas los derechos de los
usuarios de las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida y los de aquellas personas que nacen por este medio,
pueden originarse conflictos de
intereses que han de ser resueltos de manera equitativa y de no
ser así, el desbalance debe resolverse teniendo en cuenta
el interés superior del menor.  

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Lic. Freddy Andres Hung Gil

Cuba, Camaguey, Diciembre 2007.

Lic. Freddy Andres Hung Gil, nació en la Ciudad
de Camaguey, Cuba, el 25 de Julio de 1979. Cursó estudios
universitarios en la carrera de licenciatura de Derecho en la
Universidad de Camaguey, donde se graduó en el año
2004. Actualmente labora como  Especialista en Asuntos
Jurídicos en la Dirección Provincial de Justicia de
Camaguey y es además profesor
adjunto de la mentada Universidad impartiendo clases en la
materia de Derecho Civil fundamentalmente. Ha pasado cursos de
posgrado en la Ciudad de la Habana y en
Camaguey.