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Retardo perjudicial (página 2)



Partes: 1, 2

De igual modo debemos leer la disposición
normativa expresada a continuación:

Artículo 816 del Código
de Procedimiento
Civil:
"El procedimiento de Retardo Perjudicial no
será aplicable respecto de la prueba de
confesión"

A continuación mencionaremos los medios
probatorios que no pueden ser evacuados por adelantado y los que
se pueden evacuar Anticipadamente de acuerdo al derecho
procesal Civil venezolano vigente:

No se pueden evacuar Anticipadamente:

  • Confesión
  • Juramento decisorio
  • Inspección Ocular
  • Prueba documental.

Se pueden evacuar por anticipado:

  • Prueba Testimonial
  • Prueba de Experticia
  • Reconstrucción de hecho (Prueba Mixta
    contenida en el Artículo 503 CPC).
  • Informe técnico (Prueba Mixta contenida en el
    Artículo 504 CPC)
  • Inspección corporal Prueba Mixta contenida en
    el Artículo 505 CPC)
  • Pruebas libres e innominadas

1.2 Naturaleza
Jurídica del Retardo Perjudicial por temor fundado a que
desaparezca la prueba

La Evacuación Anticipada de la Prueba por Retardo
Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba, es una
medida protección del legislador para la persona que desea
entablar una demanda pero,
que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor
fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello
que el legislador establece este procedimiento anterior al
juicio, en el cual se captura la prueba y posteriormente se
presenta en el lapso de Evacuación del proceso
futuro, ya que todos sabemos que la prueba es la parte más
efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay
derecho.

"No estamos en presencia de un procedimiento de
"jurisdicción voluntaria", sino de un procedimiento por
Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia que
resuelve el conflicto de
intereses provocado por la demanda y su contestación,
sí constituye una demanda de instrucción
Anticipada, o como lo señala Piero Calamandrei, una
medida instructoria Anticipada, por lo tanto la actividad que
debe desplegar el Juez debe estar circunscrita a las
disposiciones especiales que lo consagran, no siendo aplicable
las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los
asuntos sometidos al conocimiento de la llamada
"jurisdicción voluntaria"
(www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)

Debe puntualizarse que la Evacuación Anticipada
de la prueba por Retardo Perjudicial, es un procedimiento sin
proceso, es contencioso y no de jurisdicción voluntaria,
esto deviene del artículo 815 del C.P.C, el cual establece
que se debe citar a la otra parte y esta puede contradecir la
prueba.

Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario
de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas,
en auto de admisión de demanda de fecha 30 de enero de
2.004, en el cual no admite una demanda a causa de que en la
misma el actor pretendía incoar un proceso con varias
pretensiones que poseían en su tramitación procesos
distintos, entre ellos el Retardo Perjudicial, por lo que al
respecto se refiere:

"El Retardo Perjudicial, por su parte, es un
procedimiento especial de carácter contencioso cuyo objeto es que
se evacué inmediatamente una prueba conducente a un
eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente,
cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o
destruirse algún medio de prueba conducente a la defensa
del interesado y eventual demandado. La función
del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas
con citación de la parte contraria, la cual podrá
repreguntar a los Testigos quedando al tribunal que venga a
conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado
las circunstancias requeridas para dar por válida la
prueba Anticipada"
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en
fecha 17 de Agosto de 2.007)

En conclusión, podemos señalar que la
Evacuación Anticipada por Retardo Perjudicial es un
procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como
característica que es presenciado por ambas partes del
proceso ulterior y que solamente se reviste de carácter
probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo
único fin es el de obtener una prueba por
adelantado.

Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este
procedimiento no tiene carácter de Cosa Juzgada, ya que
las actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas,
invalidadas e impugnadas por la contraparte en el proceso
principal, no durante el acto de Evacuación
Anticipada.

1.3 Objeto

"El objetivo
fundamental de esta acción
reside, precisamente en eliminar, o por lo menos evitar al
máximo, toda amenaza proveniente de terceros tendiente a
poner en peligro el patrimonio de
una persona o sus derechos en general"

(Montoya:1.997)

Con adhesión a lo enunciado en Sentencia
interlocutoria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil,
Mercantil, Bancario, del Transito y de Protección del
Niño y del Adolescente de La Circunscripción
Judicial del Estado Carabobo, de fecha 09 de mayo de 2.005,
tenemos que:

"Su objeto es la instrucción probatoria antes
del juicio, frente a la necesidad de constatar hechos que pueden
desaparecer, es decir, constituye un procedimiento que sirve para
garantizar el ejercicio de un derecho
" (www.tsj.gov.ve,
consulta realizada en fecha 17 de Agosto de 2.007)

Por añadidura, debemos enunciar lo formulado en
Auto de inadmisibilidad de apelación del Juzgado Superior
Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Vargas, en fecha 14 de abril de 2.004, en el
cual se señala:

"Se trata de un procedimiento que se limita a la
anticipación de alguna prueba con base en el temor fundado
de que desaparezca alguna prueba del promovente"

(www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 16 de Agosto de
2.007). De manera que el objeto de la Evacuación
Anticipada es preservar la prueba para el promovente y que este
no se pierda, por lo tanto el objeto es preconstituir la prueba,
a los fines de que el promovente de la Evacuación
Anticipada por Retardo Perjudicial no pierda el Instrumento que
más tarde le servirá para hacer valer sus derechos
en juicio.

1.4. Juez Competente

Esta demanda debe promoverse ante el Juez de Primera
Instancia del domicilio del futuro demandado o por ante el
Tribunal que sea competente para conocer de la causa principal o
ceñirse a las reglas de la competencia
ordinaria.

La Sala Político Administrativa en sentencia del
07 de Septiembre de 2.004 al respecto señala lo
siguiente:

"Sobre este aspecto, aprecia la Sala que el aludido
artículo 818 del Código de Procedimiento Civil
prevé textualmente lo que a continuación se
transcribe: "El Juez competente para conocer de esta demandas
será el de Primera Instancia del domicilio del
demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el
cual se harán valer la pruebas a elección del
demandante". Como puede apreciarse de la anterior
trascripción, en la norma citada se otorga a la parte
interesada la facultada de ejercer el Retardo Perjudicial, o
bien ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del
demandado, o el que será competente para conocer del
juicio principal"
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en
fecha 23 de Agosto de 2.007)

El Juzgado del Municipio Zamora del estado Miranda, cuyo
Juez es el Dr. Alberto José Freites Deffit en fecha 02 de
mayo de 2.007 afirmo lo sucesivo:

"Así pues, la competencia funcional para
conocer de los asuntos referidos a Retardo Perjudicial y
Evacuación Anticipada de pruebas, está atribuida
por la Ley
exclusivamente al Tribunal de Primera Instancia del domicilio
del demandado, o el que lo sea para conocer del juicio en el
cual se harán valer las pruebas evacuadas.

(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de
2.007)

2.
PROCEDIMIENTO

2.1 La demanda

La demanda debe cumplir los requisitos de forma exigidos
en el artículo 340 del C.P.C en cuanto le sean aplicables,
y debe colocarse el domicilio procesal de la contraparte a los
fines de que la misma realice el control de la
prueba y pueda ejercer el derecho a la defensa dentro de un
debido proceso consagrado en nuestra Carta Magna y las
demás leyes de la
República.

2.2 Admisión de la demanda.

En cuanto a la admisión de cualesquiera demanda
interpuesta por un ciudadano particular, la doctrina de nuestro
Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la
acción se encuentra condicionado por ciertas y
determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la
inadmisión de la reclamación intentada por el
demandante, así se dejó sentado en Sentencia
Nº 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional,
en la cual se instituyó:

"La acción está sujeta al
cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y
validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen
rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras
que otros provienen de los principios
generales del derecho. En sentido general, la acción es
inadmisible:

  1. Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal
    como lo prevé el artículo 346, ordinal 11°
    del Código de Procedimiento Civil.
  2. Cuando la ley expresamente exige determinadas
    causales para su ejercicio, y éstas no se alegan
    (artículo 346 ordinal 11º ya
    señalado).
  3. Cuando la acción no cumple con los
    requisitos de existencia o validez que la ley o los principios
    generales del derecho procesal le exigen"
    (www.tsj.gov.ve,
    consulta efectuada en fecha 25 de Agosto de
    2.007).

Adentrándonos en el tópico de la
admisión del procedimiento especial del Retardo
Perjudicial, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en
Sentencia número 256 del 23 de noviembre de 2001,
señaló lo siguiente:

"(…) Corresponde al Juez que conocerá de
los efectos probatorios del Retardo Perjudicial; es decir, el
Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez
natural o el competente fue quien sustanció la prueba
Anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada
ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar
si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado,
caso en que el proceso de Retardo sería nulo

(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de
2.007).

Atendiendo a la naturaleza del Retardo Perjudicial
por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no
corresponde al Juez del Retardo decisión de
ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la
admisión de las pruebas promovidas en la demanda y las
decisiones que surgen dentro de la práctica de las
probanzas, con motivo de las observaciones de la partes
(…)"
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de
Agosto de 2.007)

De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el
a quo cuando señaló que será el
Juez que conozca de la causa a quien le corresponderá
apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los
extremos que justifican la obtención Anticipada de la
prueba"
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de
Agosto de 2.007)"

De cara a lo precedente debemos inferir que, si bien es
cierto que el procedimiento por Retardo Perjudicial, posee en su
introducción como causa, además de
los requisitos del Artículo 340 de la Ley Adjetiva Civil,
unos requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de
ser descartados podrían arrojar como secuela que la
demanda no sea admitida por auto expreso del Órgano
Judicial

2.3 Requisitos para intentar la Evacuación
Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial:

El interés:

Este procedimiento como ya es sabido comienza por
demanda, en consecuencia el demandante debe poseer interés
jurídico actual para poder
demandar, de conformidad con el artículo 16 del
C.P.C,

El interés a demostrar debe ser actual en que se
evacue la prueba, no interés en el futuro proceso, porque
de ser así no procede la Evacuación, debido a que
no existe la urgencia.

"Ese Interés radica en que la prueba que se
pretende anticipar, sea conducente a la demostración de
inexistencia o liberación de una obligación
"
(Villasmil: 1.992)

La urgencia:

"Que exista temor fundado de que la prueba de que
se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el
solo transcurso del tiempo o por
la actuación de la parte contra quien obra dicha prueba.
Para acreditar este extremo, el demandante debe preparar
justificativo Judicial que acompañe su demanda
"
(Villasmil: 1.992)

El temor fundado de que la prueba desaparezca, depende
de la desaparición de los hechos en el tiempo, existen
evidencias de
hechos que pueden desaparecer en días, otras en semanas y
otras en segundos.

Artículo 813 del Código de
Procedimiento Civil:"
La demanda por Retardo
Perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que
desaparezca alguna prueba del promovente"

El Tribunal debe tomar en consideración que en
verdad es urgente la Evacuación de la prueba, dicha
urgencia la va a determinar el Juez mediante el uso de sus
máximas de experiencia.

El justificativo:

"Cabe destacar que el peticionante tiene la
obligación de instruir justificativo, en forma previa a la
presentación de la demanda, pudiéndolo hacer ante
cualquier Juez."
(Montoya: 1.997)

Para aportar una definición de justificativo
tenemos la indicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia
Civil, Mercantil con sede en Ciudad Bolívar:
"Los justificativos son aquellos Instrumentos que sirven para
dejar constancia de un hecho o para evidenciar algún
derecho, o el estado de
las cosas en un momento determinado"
www.tsj.gov.ve, consulta
realizada en fecha 10 de Agosto de 2.007)

En sentencia interlocutoria con fuerza de
definitiva del Dr. Gervis Alexis Torrealba del Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas de fecha 31 de julio de 2.006, expresa lo
siguiente:

"Resulta indispensable allegar al escrito libelar
una justificación de la que se desprenda
presunción sobre el temor fundado que dice tener el
accionante para ocurrir a este especial procedimiento de
aprehensión Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante
un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la
litis o al desarrollo
del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda,
siempre que la acción propuesta no sea contraria al
orden Público, a las buenas costumbres o alguna
disposición expresa de la ley"
(www.tsj.gov.ve,
consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

"El legislador le exige al promovente que para que
le proceda la Evacuación Anticipada debe
acompañarse de un justificativo evacuado ante cualquier
Juez, no ante un notario Público, ello se encuentra
recogido en los artículos 936, 937 y 938 del C.P.C que
tratan del justificativo de perpetua memoria. Para
la Evacuación Anticipada se puede presentar el
justificativo del artículo 936 del C.P.C o el contenido
en el artículo 938 ejusdem. Es preferible evacuar este
justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va
a providenciar más rápido que el de primera
instancia"
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16
de Agosto de 2.007)

Para reforzar esta opinión del Dr. Gervis
Torrealba tenemos lo determinado por el Juzgado Superior en lo
Civil, Mercantil, Bancario Tránsito y de Protección
Del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Guárico quien aduce:

"Entiéndase por justificación para
perpetua memoria o "A Perpetuam Rei Memoriam", o simplemente
"Ad Perpetuam", las informaciones de Testigos, o inspecciones,
instruidas Judicialmente, para hacer constar algún hecho
que interese a las personas que las promueven…Como puede
observarse, tal justificación ante Litem, tiene como
objetivo la comprobación de algún hecho o
algún derecho propio del interesado, y es una
justificación que se evacua en defecto de existir
algún otro medio de prueba conducente y Judicial para
obtener el objeto o argumento probatorio"
(www.tsj.gov.ve,
consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

El Dr. Humberto Bello Lozano asegura lo
siguiente:

"Algunas veces una de las partes acomete ciertas
pruebas y cuenta para ello con la actividad Judicial, pero no
en forma contenciosa sino graciosa. Nos referimos a los
llamados justificativos de perpetua memoria instruidos para la
comprobación de algún hecho o derecho propio del
interesado, buscando asegurar así la posesión o
algún derecho; las que tienen por finalidad dejar
constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan
las señales o marcas que
pudieran interesarles. Pero estas pruebas si son llevadas al
proceso, tendrán que ser ratificadas para su validez,
porque en su formación no se dio cabida al principio de
contradicción"
(Bello: 1.989)

Añadiendo a lo anterior se suma lo expresado por
el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
del Transito de la Circunscripción Judicial del
Área
Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de Octubre de 2.006, en
Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva:

"Resulta indispensable allegar al escrito libelar
una justificación de la que se desprenda
presunción sobre el temor fundado que dice tener el
accionante para ocurrir a este especial procedimiento de
aprehensión Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante
un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la
litis o al desarrollo del proceso a los fines de la
admisibilidad de la demanda
" (www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 10 de Agosto de 2.007)

En cuanto al contenido del justificativo debemos
señalar que el mismo debe probar parcialmente, porque es
inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente
está presente quién esta interesado en que se
efectúe y por ende no existe contradicción a la
prueba y por consiguiente no es plena prueba, el Justificativo
debe convencer parcialmente al Juez que de verdad existe el temor
fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que
el Justificativo es un indicio.

La demanda:

El Tribunal puede no admitir el libelo si el mismo
incumple algún recaudo, bien sea porque el interesado no
acompañó el Justificativo, bien sea por falta de
interés o por incompetencia del Tribunal.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia alega en decisión de fecha 20 de
Octubre de 2.005 lo sucesivo:

"El Retardo Perjudicial o prueba Anticipada es un
proceso que se inicia a través de una acción o
demanda –en los términos del artículo 339
del Código de Procedimiento Civil–, con el fin de
conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer
valer en otro proceso (futura litis), y que se teme
desaparezcan; tal naturaleza de juicio autónomo, observa
este Juzgado, le fue dada expresamente por el Legislador cuando
ubicó al Retardo Perjudicial entre los procedimientos
especiales contenciosos"
(www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)

Por demás está añadir que esta
demanda debe cumplir con los requisitos exigidos en el
Artículo 340 del Código de Procedimiento
Civil

2.3 Citación del demandado

Luego de admitida la demanda por Retardo
Perjudicial, debemos tener en claro que vamos a citar a los
Testigos del Justificativo, en realidad tendremos que citar a un
demandado determinado, con arreglo a las normas para la
citación del proceso ordinario (Cabrera: 1990)

"Es imperativo instruir la diligencia probatoria
Anticipada cuyo fin es la de constatar un hecho que puede
desaparecer, y que después con el tiempo sea imposible
su constatación, lo que generaría un daño
irreparable a los intereses del interesado en la
Evacuación de la prueba, y por ello, el Juez debe agotar
todos los mecanismos de citación previstos en los
artículos 216 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, con sus consecuencias en caso de que el
emplazado no se de por citado, y el control probatorio
perfectamente podría estar en manos de un defensor
Judicial, figura plasmada en nuestro ordenamiento
jurídico y entendida como un mandato derivado de la ley,
circunstancias todas que hacen procedente la vía de la
citación cartelaria en el procedimiento de Retardo
Perjudicial instaurado"
(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada
en fecha 13 de Agosto de 2.007)

No obstante, en este proceso existen dudas acerca de
como llevar a cabo la citación por carteles cuando la
búsqueda del demandado no ha sido fructífera,
gracias a que las diligencias de la citación carteleria
retrasan la Evacuación de la prueba que se supone es de
Evacuación urgente (Cabrera: 1990)

"En el proceso de Retardo Perjudicial la ley no
prefijó un término de comparencia para acudir a
los actos probatorios, por lo que creemos que dicho plazo queda
a criterio del Juez, conforme a lo que pida el actor, debido a
la especial naturaleza de este proceso, ya que si no fuere
así, la mayoría de las veces quedarían
frustradas las diligencias si se utilizaren los tramites
ordinarios"
(Cabrera: 1990)

2.4 Los demandados

Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y
posteriormente citar al futuro demandado en el proceso que
eventualmente se intentará luego de evacuar la prueba,
pues ningún sentido posee que se lleve a cabo este
procedimiento si más tarde no se piensa intentar la
acción Judicial respectiva

"El demandado por Retardo Perjudicial debe ser una
persona identificada y determinada, tal como lo exige el art.
340 C.P.C. No acontece en Venezuela,
como en Alemania
(según Rosembag) que se admite este tipo de causas
contra personas indeterminadas"
(Cabrera: 1990)

Claro está que quién solicita la
Evacuación de una prueba Anticipadamente debe estar en
conocimiento de la persona a la que se desea demandar, y que la
misma debe ser determinada y localizable por el Alguacil del
Tribunal que realizará la Evacuación.

En este procedimiento se cita a la persona natural o
jurídica contra la cual surtirá efectos la
Evacuación Anticipada, esta comunicación se efectúa a objeto de
asegurarle a la parte contraria el control o la
impugnación de la prueba a los fines de asegurarle el
derecho a la defensa dentro del debido proceso (Villasmil:
1.992)

2.5 Sustanciación

En concordancia a la sustanciación del
procedimiento de Evacuación de la Prueba por Retardo
Perjudicial, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y
Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en
fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro (2.004) expresa lo
siguiente:

"La tramitación de la misma permite que el
demandado ejerza el derecho a la defensa dentro de un debido
proceso, como intervenir en todos los actos de
Evacuación de la prueba o pruebas, tales como:
repreguntar Testigos, nombrar expertos, intervenir en las
inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes,
desconocer y tachar documentos,
etc., ello en razón de que el Art. 815 de la Ley
adjetiva establece que el tribunal practicará las
diligencias probatorias solicitadas, con previa citación
a la parte contraria. En este sentido el Retardo Perjudicial no
concluye en ninguna declaración de voluntad del Estado,
capaz de producir cosa juzgada, y la apreciación de la
validez y determinación de sí se llenaron lo
extremos que justifica la obtención Anticipada de la
prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha
valoración"
(www.tsj.gov.ve, consulta realizada el
13 de Agosto de 2.007)

Debemos señalar que la Evacuación
Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial es un
procedimiento especial que es contencioso, debido a que se cita a
la parte contraria, pero se le otorga al Juzgado la facultad de
realizar las diligencias que considere necesarias a fin de que se
capture la prueba Anticipadamente y cumpla con sus objetivos este
proceso.

"El Juez actuante llevará a cabo la tarea
encomendada por el peticionante, practicando como es de
suponer, la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la
citación de la parte contra quién opera la
acción de Retardo Perjudicial. Una vez citada la parte
supuestamente agraviante, entonces tendrá la posibilidad
de llevar a cabo la repregunta, por ejemplo, de los Testigos
presentados por el solicitante, pero únicamente el
juzgado que conozca de la causa será el que
tendrá la facultad y el poder de determinar si se
llenaron los extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba
Anticipada"
(Montoya:1.997)

2.6 Duración del proceso y conclusión
del mismo

De la lectura del
artículo 815 del CPC se puede deducir que este
procedimiento no posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo
es una providencia del Tribunal para evacuar una prueba
especifica señalada por el demandante.

"El Retardo Perjudicial, no obstante su
carácter contencioso, se nos presenta como un
procedimiento castrado, pues no concluye en ninguna
declaración de voluntad del Estado capaz de producir cosa
juzgada en lo que respecta a la eficacia de la prueba"

(Villasmil: 1.992)

Por añadidura debemos anunciar que el legislador
venezolano no le otorga el recurso de apelación al
contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la
impresión de que se estuviese violando el Principio de
Igualdad
Procesal entre las partes, porque el promovente si puede apelar
de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, es posible que el
legislador no le concedería al contrario del promovente el
recurso de apelación, en aras de lograr la tan anhelada
celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del
promovente lo utilizaría para frustrar la
prueba.

Entonces en lugar de ir en contra del principio de
igualdad, lo está robusteciendo, a causa de que si permite
la apelación de la persona contraria al promovente se
frustraría muchas veces la Evacuación Anticipada,
violándose numerosos derechos del promovente y se
estaría provocando la desigualdad procesal.

3.
PRODUCCIÓN DEL RETARDO PERJUDICIAL EN EL JUICIO DONDE SE
HA DE INSERTAR

3.1 Promoción de la Prueba Anticipada por
Retardo Perjudicial

La Promoción de Pruebas es el segmento probatorio
donde las partes hacen la presentación de los medios de
prueba que ven como convenientes o necesarios para demostrar sus
pretensiones si es el demandante, o sus excepciones si es el
demandado.

Es el lapso estipulado en el proceso Judicial para que
las partes le informen al tribunal cuales serán los medios
probatorios mediante los cuales probaran los alegatos realizados
en la etapa introductoria del proceso.

Inicialmente el lapso de promoción de pruebas es
el único periodo de tiempo que poseen las partes a los
fines de introducir los medios probatorios que le sean
útiles para demostrar los hechos que alegan al proceso
Judicial, sin embargo en nuestro derecho, existe una
excepción a este principio que señala que siempre
que las partes de común acuerdo lo dispongan podrán
traer pruebas al proceso.

Asimismo tenemos que existen pruebas privilegiadas que
pueden ser propuestas en otros estados procesales, por lo que
estimamos necesario señalar las oportunidades para
promover los medios de pruebas establecidos en la Ley

Cuadro de oportunidades para presentar
pruebas:

1. Oportunidades extraprocesales:

  • Evacuación Anticipada de la prueba
    mediante este procedimiento no se pueden promover tanto las
    pruebas documentales, así como tampoco las confesiones
    ni el Juramento decisorio.
    • Desde la demanda hasta la
      contestación:
      Potestativamente podemos promover
      tanto el demandante en su libelo de demanda como el
      demandado en su contestación pueden libremente
      promover los Instrumentos Públicos, Instrumentos
      privados, privados reconocido, Instrumentos privados tenido
      legalmente como reconocido y el Juramento decisorio;
      obligatorios a la demanda, aquellos documentos privados
      conocidos por las partes, porque el Juez no los valora y
      además para que el demandado conozca la
      obligación y prepare su estrategia procesal y también los
      documentos acompaños por el demandado en su
      contestación.
    • En el lapso de promoción:
      Voluntariamente todos aquellos medios de prueba permitidos
      por el legislador y obligatoriamente la prueba de Testigos,
      los Instrumentos anteriores a la demanda que no
      conocía el demandante y los Instrumentos posteriores
      a la demanda que desconocía el
      demandante.
    • En el transcurso del lapso probatorio:
      Facultativamente es posible promover la prueba de
      Posiciones Juradas, inspecciones Judiciales, Instrumentos
      Públicos, inspecciones Oculares, Experticia,
      Juramento y las pruebas de los artículos 502 y
      siguientes del C.P.C.
    • Del vencimiento del lapso probatorio hasta los
      informes
      de primera instancia:
      Discrecional para las partes
      tiene la posibilidad de proponer las Posiciones Juradas,
      Juramento e Instrumento Público y facultativo por el
      Juez Prueba Testimonial, Inspección Ocular y
      Judicial, Experticia
    • Desde el acto de informes hasta la sentencia
      definitiva de primera instancia:
      Prudencial para las
      partes podrán promover las Posiciones Juradas,
      Juramento decisorio e Instrumento Público y por
      parte del Juez en los autos
      para mejor proveer las Inspección Ocular, Judicial y
      Experticia.
    • Segunda instancia hasta el día anterior
      a informes:
      Facultativamente para las partes las
      Posiciones Juradas, Juramento y documentos Públicos
      y por parte del Juez facultativos la Inspección
      Judicial, Ocular y Experticia.
    • Después del acto de informes hasta la
      sentencia de segunda instancia:
      Potestativo para el
      Juez en los autos para mejor proveer, Inspección
      Judicial, Ocular y Experticia.

    Específicamente en el caso que nos ocupa en
    el Retardo Perjudicial debemos señalar que esta es una
    prueba que se evacua por adelantado al proceso que estamos
    sustanciando, por lo que debemos aclarar en cual estado de la
    causa debe ser promovido a lo que la doctrina nos
    responde:

    "El Retardo se promueve en el escrito de
    promoción de pruebas, única actividad
    probatoria señalada por la Ley a las partes en el
    término de promoción, a éstas les
    bastara decir que consignan el Retardo para que se
    considere que se está haciendo valer. Al fin y al
    cabo ya los medios promovidos, con su objeto, constan en el
    expediente del Retardo, así como su
    Evacuación"
    (Cabrera. 1.990)

    De lo que enseña el Magistrado Eduardo
    Cabrera entendemos que este medio probatorio se promueve al
    igual que cualquiera de los medios de prueba que cualquiera
    de las partes (demandante o demandado) va a proponer dentro
    del proceso, lo que quiere decir, que deberá ser
    promovida dentro del lapso de promoción de
    pruebas.

    Evidentemente si el promovente solicitó que
    la prueba se evacuara antes del proceso para no perderla en
    ese momento, jamás va a perder la oportunidad de
    promover dicha prueba en el juicio, puesto que la finalidad
    de anticiparse era preservarla para un momento futuro que
    llega en el lapso de promoción de pruebas del juicio,
    y por ende, la prueba evacuada por anticipado por Retardo
    Perjudicial será propuesta como medio probatorio en el
    proceso que ha de insertarse en el lapso de quince (15)
    días que la ley le otorga a las partes para promover
    todos los medios probatorios que a bien tengan proponer en el
    proceso.

    3.2 Admisión y nulidad de la prueba
    Anticipada por Retardo Perjudicial

    Ante todo debemos señalar que el legislador
    venezolano sigue un sistema
    que se conoce como el de la libertad
    probatoria, este define a la prueba como cualquier medio,
    instrumento, razón, argumento que las partes puedan
    producir en juicio, en el lapso correspondiente con el fin de
    demostrar sus respectivas pretensiones si son actores o sus
    excepciones en el caso del demandado.

    En nuestra legislación, a tenor de lo
    dispuesto en el último aparte del artículo 395
    del C.P.C, se afirma que sólo podrán ser medios
    probatorios en un proceso, cualquier Instrumento que las
    partes ofrezcan en el proceso que no este prohibido por la
    ley.

    El principio nos enseña que la prueba es la
    parte más efectiva del derecho procesal y por lo tanto
    el legislador debe abrir una abanico de probabilidades a las
    partes para que puedan realizar la actividad probatoria sin
    ninguna restricción ni límite alguno,
    permitiéndole a las partes todo lo que quieran al
    probar sus respectivas pretensiones si se es demandante o las
    excepciones si se trata del demandado, en consecuencia cada
    una de las partes podrá traer al proceso las pruebas
    que considere pertinentes para probar las alegaciones
    formuladas en el transcurso del iter procesal, teniendo como
    derecho poder atacar las pruebas de su contrario a fin de que
    las mismas no sean tomadas en cuenta por el Juez.

    Igualmente las partes dentro de cualquier
    procedimiento poseen la facultad de oponerse en forma activa
    (impugnación), o pasiva (objeción) a cualquier
    alegato de hecho y a los Instrumentos que confirman la
    veracidad de éstos que presente su contendor, ya que
    en esto se basa el derecho a la defensa de las partes dentro
    de cualquier proceso Judicial, conocido también como
    el principio de contradicción.

    A partir del instante que a la parte se le limita su
    actividad probatoria por las objeciones que pueda realizar su
    contraparte, y/o las impugnaciones alegando que la pruebas
    presentadas son ilegales o impertinentes, estamos frente al
    ejercicio de derecho a la defensa, el principio de la
    bilateralidad y la contradicción dentro del proceso,
    es por ello que frente a la afirmación de que el medio
    probatorio puede ser ilegal o impertinente debemos
    señalar que todos los medios probatorios son legales
    por la libertad de prueba, el medio ilegal es aquel que
    está expresamente prohibido por la ley, ya que las
    prohibiciones legales deben ser expresas.

    "Así la doctrina y la jurisprudencia exigen que sólo puedan
    descartarse en la oportunidad de la admisión
    aquellos medios probatorios o pruebas manifiestamente
    ilegales o impertinentes. La manifiesta ilegalidad por
    fuerza, ha de fundarse en norma expresa de la Ley que
    restrinja los medios probatorios en atención a la naturaleza de la causa,
    en la palpable y evidente prescindencia de requisitos
    necesarios para promover la prueba"
    (www.tsj.gov.ve,
    consulta realizada el 13 de Agosto de
    2.007)

    En este caso tenemos que ver los medios probatorios
    que son legales y para ello deben cumplir con ciertos
    requisitos, de lo contrario entraría en la esfera de
    los medios probatorios ilegales, estos son los mencionados a
    continuación:

    • Una carta misiva o confidencial puede ser ilegal,
      si se presenta sin la debida autorización del autor
      de la
      carta.
    • Hay ciertos actos o contratos
      en los que el legislador permite un solo tipo de prueba, si
      llevamos otra prueba distinta a la solicitada, por ejemplo:
      Vamos a demostrar la existencia de una capitulación
      matrimonial, para ello debemos presentar el Documento
      Público, no podemos llevar Testigos porque
      serían ilegales.
    • Para probar la existencia de una sociedad, el legislador exige promover el
      Instrumento Público, si la parte promueve las
      Posiciones Juradas esta prueba es ilegal para el caso
      especifico.
    • En el caso de un divorcio
      contencioso esta prohibida la prueba de Juramento
      Decisorio.
    • La Hipoteca exige promover el Instrumento
      Público, pero si presentamos a un testigo dicho
      medio de prueba es ilegal.

    Las pruebas impertinentes son las que no coinciden
    con las pretensiones del demandante, ni con las excepciones
    del demandado, por ejemplo: si el demandante reclama la
    reivindicación de un inmueble y promueve un
    documento de propiedad del terreno que esta al lado del
    terreno que se esta reclamando

    "La manifiesta impertinencia, según la
    Doctrina y la Jurisprudencia atañe a la falta de
    conexión, notoria y fácilmente reconocible
    de los medios probatorios, y más exactamente de
    los hechos que con ellos se pretende demostrar, con lo
    debatido en el litigio"
    www.tsj.gov.ve, consulta
    realizada el 13 de Agosto de 2.007)

    Lo anterior es confirmado en Sentencia de la Sala
    Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de
    octubre de 2.005 en la cual se establece lo
    siguiente:

    Artículo 398 del Código de
    Procedimiento Civil señala:

    "…el Juez providenciará los escritos
    de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y
    desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o
    impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará
    que se omita toda declaración o prueba sobre
    aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las
    partes
    ".

    De lo que se deduce claramente que los límites de la actividad probatoria de
    las partes, que debe verificar el Juez, se limita a los
    siguientes supuestos: i) que la prueba sea legal; y, ii)
    que la prueba no sea impertinente.
    (www.tsj.gov.ve,
    consulta realizada en fecha 01 de Septiembre de
    2.007)

    En Venezuela el Juez admite todas las pruebas
    promovidas por las partes de conformidad con lo establecido
    por la Doctrina patria de la admisión condicional de
    la prueba, ello es apuntalado en Sentencia del Juzgado
    Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de
    la Circunscripción Judicial del estado Miranda, a los
    veintidós (22) días del mes de octubre del
    año 2003, en la que se esgrimió lo
    siguiente:

    "La admisión condicional de pruebas ha
    sido practica constante, aceptada e impuesta por la
    necesidad, con miras a una más cabal
    averiguación de la verdad que aconseja liberalidad
    en la admisión, pues conforme a la ley sólo
    deben desecharse las pruebas manifiestamente impertinentes
    o ilegales; y ello seguramente porque es posible subsanar
    cualquier error en la admisión, en tanto que la
    negativa de una prueba puede causar gravamen irreparable,
    así se obtenga éxito en el respectivo recurso"

    www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de
    2.007)

    Dentro del contenido de la misma sentencia citada
    textualmente con anterioridad tenemos que:

    "El Tribunal Supremo de Justicia ha indicado la
    obligación de los jueces de admitir todas las
    pruebas que se le promuevan al expresar. "Los jueces de
    instancia están en el deber de admitir todas las
    pruebas cuya admisión no esté prohibida por
    la ley, a reserva de apreciarlas en la sentencia, y sin
    poderlas rechazar por la circunstancia de no demostrar los
    hechos que con ellas se pretenden demostrar"

    (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de
    2.007)

    La Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial
    deberá ser admitida conforme a las reglas de la
    admisión de las pruebas del proceso y que bien hemos
    expuesto anteriormente, por cuanto la misma se configura en
    un medio probatorio cuya particularidad radica en que su
    Evacuación es realizada por adelantado al proceso, con
    el fin de que la misma no desaparezca.

    Es de hacer notar que la prueba evacuada por el
    procedimiento de Retardo Perjudicial, puede ser
    manifiestamente ilegal o impertinente dentro del proceso que
    ha sido propuesta y esto puede ser denunciado por la
    contraparte, la cual debe oponerse a que esta prueba sea
    tomada en cuenta en el proceso para que no ayude a formar en
    el Juez una convicción a favor del promovente que
    presente este medio probatorio.

    En cuanto a la nulidad debemos enunciar lo que nos
    enseña el Dr. Oscar Palacios e su obra, en cuanto a
    que un contrato
    puede ser inoponible en virtud de que no cumple con los
    requisitos establecidos en la ley para ser eficaz ante
    terceros, cuando una de las partes no posee cualidad para ser
    parte en el contrato, entre otras y un contrato puede estar
    afectado por el vicio de inexistencia, nulidad absoluta o
    nulidad relativa. (Palacios: 1.982)

    La nulidad absoluta se caracteriza por ser un vicio
    que afecta un interés Público y al establecer
    que existe la misma se tendrá dicho contrato como
    nunca otorgado mientras que, la nulidad relativa es concedida
    por el legislador para proteger un interés particular
    (Palacios: 1.982)

    Un ejemplo de nulidad absoluta es el caso que se
    evacue por adelantado un testigo de un hecho y que sea un
    niño menor de doce (12) años, mientras que una
    prueba puede ser anulable, cuando se evacue un Instrumento en
    el existan defectos de forma.

    3.3 Impugnación de las pruebas por
    Retardo

    En otro orden de ideas, los principios de control y
    contradicción de la prueba son las manifestaciones
    tangibles del derecho a la defensa en materia
    probatoria, el primero de ellos se refiere a que la prueba
    debe ser practicada tanto con el
    conocimiento de su promovente como el de su contraparte y
    la contradicción es el derecho que posee la parte
    afectada por el medio probatorio de atacarlo por ilegal o
    impertinente. (Cabrera: 1.990)

    El principio de control de la prueba le permite a
    las partes presenciar el acto probatorio, realizar
    repreguntas a los Testigos, objeciones al acta levantada por
    el Órgano Judicial, entre otras actuaciones que no
    llegan a expresar que la actuación probatoria es
    manifiestamente ilegal o impertinente, son objeciones a la
    prueba que se definen como defensas pasivas del afectado por
    la prueba. (Cabrera: 1.990)

    "Dentro del proceso de Retardo Perjudicial, y
    debido a que la Ley limita al Juez a practicar las
    diligencias promovidas con citación de la parte
    contraria del actor (art 815 C.P.C) solo funciona el
    principio de control, ya que el único objeto de este
    proceso es la Evacuación inmediata de la prueba,
    más nada, por lo que se impide al demandado la
    contraprueba y el planteamiento de cuestiones que requieren
    de sentencias interlocutorias o de articulaciones probatorias, por lo que el
    principio de contradicción no tendrá lugar en
    el Retardo"
    (Cabrera: 1.990)

    Mientras que el principio de contradicción de
    la prueba permite a la parte contraria al promovente atacar
    la Evacuación del medio probatorio por
    considerársele contrario a la ley (ilegal) o no
    ajustado a los hechos controvertidos en el proceso
    (impertinente) y esta actuación genera una sentencia
    interlocutoria (Cabrera: 1.990) por lo tanto la
    Contradicción probatoria se refiere a la
    dialéctica probatoria, se basa en el principio de
    contradicción procesal cuya doctrina nos enseña
    que las partes pueden invalidar, anular, rectificar,
    impugnar, tachar los actos probatorios del
    contrario.

    "La Ausencia de una sistemática para la
    impugnación de la prueba en nuestro ordenamiento
    jurídico conduce a que no exista una oportunidad
    general preestablecida para interponerla, y que conforme a
    las particulares impugnaciones reguladas por la ley,
    éstas tengan distintos plazos para incoarse y
    diversos procedimientos para ser sustanciadas; y así
    mismo, instituciones procesales como la
    admisión de la impugnación, las pruebas
    aceptables, los intervinientes en ellas, etc., quedan en
    una total incertidumbre"

    (Cabrera: 1.989)

    La impugnación de la prueba siempre
    tendrá como propósito atacar una apariencia, en
    ocasiones este ataque se efectuará ante una prueba
    solamente propuesta y en otras se observará el vicio
    en el momento de que la prueba es evacuada, lo importante en
    todo caso, es denunciar la apariencia una vez la misma haya
    nacido (Cabrera: 1.989)

    "La impugnación de la prueba es una
    figura destinada a atacar al medio (tradicional o libre)
    que de acuerdo a lo que existe en autos, ha adquirido
    apariencia de legal o de pertinente, y que sin embargo, no
    lo es, siendo necesario-con hechos que aún no
    aparecen en el mundo del expediente-desenmascarar la
    apariencia, motivo por el cual hay que alegarla y
    probarla"
    (Cabrera: 1.990)

    En la Evacuación de la prueba Anticipada al
    proceso la parte que es citada solamente puede ejercer el
    control de la prueba más no puede impugnarla, hasta
    tanto la misma sea promovida en el proceso futuro, por lo
    tanto solamente se expresa en este instante el principio de
    control de la prueba y no el de contradicción, de
    conformidad con el artículo 815 de la Ley Adjetiva
    Civil (Cabrera: 1.990)

    Pese a lo anterior, si no se le otorga un lapso para
    impugnar la Evacuación Anticipada de la prueba al
    afectado para atacar dicha prueba se le estaría
    violando en forma flagrante el derecho a la defensa a esa
    parte y se estaría frente a una desigualdad entre las
    partes muy obvia, por lo que el legislador venezolano le
    permite al afectado proponer la oposición e interponer
    la impugnación en el juicio principal.

    "Las pruebas promovidas dentro del Retardo y
    que ahora se traen al proceso principal, pueden haber sido
    ab initio ilegales, y con relación al juicio donde
    se les inserta pueden ser impertinentes, y también
    ilegales proyectadas en particular hacia ese proceso. Estas
    causales permiten al no promovente de las probanzas
    Anticipadas oponerse ante el Juez de la causa principal, a
    fin de que no de entrada a toda la fase, o un sector de
    ella, del proceso que se anticipo. Dicha etapa previa, en
    cuanto a sus pruebas, debido a su naturaleza cautelar, es
    provisoria, sujeta a ser examinada y desechada, antes del
    fallo principal"
    (Cabrera. 1.990)

    De la lectura de
    la doctrina podemos inferir que si bien una prueba Anticipada
    puede ser promovida en el juicio principal, ello no impide
    que la contraparte haga uso de su derecho a la defensa y se
    oponga a la prueba o la impugne en el lapso
    respectivo

    Con respecto a la impugnación o mejor dicho
    tacha de los Testigos igualmente se podrá tachar el
    testigo evacuado Anticipadamente en los cinco días
    siguientes de su promoción según lo dispuesto
    en los artículos 499 y siguientes del Código de
    Procedimiento Civil

    El Testigo puede ser tachado antes de declarar o
    después de hacerlo, pues debemos recordar que al
    admitir la Prueba Testimonial se debe fijar la
    declaración del testigo para el tercer día
    siguiente, por ello el legislador nos prescribe que el
    testigo puede ser tachado dentro de los cinco días
    siguientes al lapso de admisión de las
    pruebas.

    Si nosotros tachamos un testigo al segundo
    día después de la admisibilidad, vamos a tachar
    al testigo antes de que declare, si por lo contrario tachamos
    al testigo al cuarto o quinto día lo vamos a tachar en
    fecha posterior a su declaración, este lapso para
    tachar es fatal o de estricto orden
    Público.

    Al tachar al testigo antes de declarar la regla
    común es que el testigo no declare, salvo que la parte
    promovente insista en que se le tome declaración por
    el principio de eventualidad, que nos enseña que se
    debe practicar el acto a todo riesgo,
    porque la tacha no se resuelve inmediatamente sino en
    sentencia de fondo.

    La tacha de Testigos no tiene apelación, por
    lo tanto el promovente debe insistir en que se le tome
    declaración al testigo, porque si el tribunal declara
    sin lugar la tacha y el testigo no declaro, el promovente
    pierde una prueba, dicha solicitud se puede hacer bien sea
    por diligencia o por escrito o hacerse en forma
    tácita, llevándolo a declarar el día
    correspondiente.

    La contraparte debe aclarar que su presencia en la
    Evacuación de Testigos no convalida el acto y que
    efectúa las repreguntas a todo evento, pues de lo
    contrario convalida el acto. Si la tacha se efectúa en
    el día cuarto o quinto del lapso no tendría
    consecuencia alguna sobre la declaración

    Transcurridos los cinco días de la tacha la
    contraparte tiene el resto del lapso de Evacuación
    para efectuar la contraprueba y el tachante sustanciar la
    tacha, el Tribunal no decide la incidencia sino que en
    Sentencia final se pronuncia al respecto, el Juez no puede
    sentenciar la incidencia toda vez que dicha actuación
    constituye una opinión Anticipada de la causa,
    entonces debería inhibirse o podría ser
    recusado.

    La parte promovente del testigo en principio no
    puede tacharlo aún cuando exista una causal
    sobreviviente, por el principio de la comunidad de
    la prueba que nos indica que prueba promovida y evacuada en
    el proceso es parte del mismo, solamente lo podría
    tachar en el caso de que la otra parte se aproveche de la
    declaración y soborne al testigo. Por ejemplo: si las
    dos partes promueven a un testigo y luego se demuestra que el
    mismo ha sido sobornado por la parte demandada, la
    declaración no es tomada en cuenta solo a favor de
    aquél que no lo soborno, lo anterior es un error del
    legislador, puesto que un testigo que acepte ser sobornado no
    puede ser tomado ni a favor ni en contra.

    En relación con la prueba de Experticia los
    expertos se recusan, no se tachan, el legislador en este caso
    asimila la función del experto a una función
    pública dentro de proceso, por lo tanto estas personas
    puede ser recusadas por las causales del articulo 82 del
    Código de Procedimiento Civil.

    En el caso de que un experto nombrado por una de las
    partes, no tenga los conocimientos requeridos para llevar a
    efecto la Experticia, el demandado o demandante pueden
    denunciarlo o el mismo experto debe comunicarlo al Juez a los
    fines de ser sustituido en veinticuatro (24)
    horas.

    El experto puede ser sustituido por faltas
    absolutas o por faltas temporales, las primeras de ellas son
    la muerte,
    renuncia o abandono del cargo e interdicción mientras
    que las faltas temporales como la enfermedad se les debe dar
    un plazo de quince días para que puedan reincorporarse
    a su actividad y de lo contrario se nombraría otro
    experto.

    CONCLUSIONES

    Para dar respuesta a la interrogante
    planteada ab initio de la investigación es necesario
    reseñar lo que era la Evacuación Anticipada de
    la prueba y conocer en forma sucinta el procedimiento
    observado en el Código de Procedimiento Civil para
    esta situación probatoria que se constituye en una
    excepción al principio preclusivo del lapso
    probatorio.

    Este procedimiento contencioso se realiza en base a
    lo estipulado en los artículos 813 hasta el 818 del
    Código de Procedimiento Civil y el mismo es una
    providencia que realiza el Tribunal en vista de que existe en
    el demandante un temor fundado de que desaparezca la prueba
    por el transcurso del tiempo.

    Para esta Evacuación Anticipada de la prueba
    es citada la contraparte y ella podrá realizar
    cualquier objeción a la reproducción del medio probatorio,
    tales como repreguntas al testigo, por ejemplo, pero no
    podrá jamás en este acto atacarlo o impugnarlo
    por ilegal o impertinente

    Esto se debe a que el contrario al promovente dentro
    de la Evacuación Anticipada de la prueba por Retardo
    Perjudicial solamente podrá ejercer el control de la
    prueba que es el principio por el cual el podrá acusar
    cualquier irregularidad que observe en el desarrollo de la
    Evacuación, pero no podrá jamás impedir
    que este medio sea evacuado extraprocesalmente.

    Para dar respuesta a la interrogante que dio origen
    a la presente monografía, tenemos que se le impide al
    demandado dentro de la Evacuación Anticipada impugnar
    la prueba por considerarla impertinente o ilegal

    Esta respuesta a todas luces nos lleva a pensar que
    existe una desigualdad en contra del oponente al demandante
    en este procedimiento de Evacuación Anticipada de la
    Prueba por Retardo Perjudicial en virtud, de que se le
    prohíbe atacar la prueba y ejercer su derecho a la
    contradicción de la prueba, lo cual se traduce en una
    violación al derecho de la defensa.

    Tal circunstancia se podría constituir si de
    hecho al contendor del promovente de la Evacuación
    Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial en
    ningún momento se le permitiese invalidar, anular,
    oponerse, objetar e impugnar la prueba evacuada por
    adelantado del proceso, pero esta situación se
    solventa puesto que el demandado en el proceso futuro si
    podrá ejercer su derecho a la contradicción,
    aunque no dentro de la Evacuación Anticipada sino con
    posterioridad a dicha Evacuación.

    Con lo argumentado queremos señalar que si
    bien dentro del acto de Evacuación Anticipada no se
    podrá impugnar la prueba por parte de la parte
    contraria al demandante, si existe la posibilidad de
    denunciar la ilegalidad o impertinencia de la prueba, dentro
    del juicio principal, lo que quiere decir, en el proceso
    luego de que la parte promueva en el lapso correspondiente,
    el medio probatorio evacuado Anticipadamente, el demandado
    atacará la prueba con arreglo a las reglas de
    impugnación de pruebas estipuladas por nuestra ley
    adjetiva.

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      2da edición, Paredes Editores

     

    Abog. Pamela Celedon Arrieta
    Facultad de
    Ciencias
    Jurídicas y Políticas.
    Universidad del Zulia.

  1. Oportunidades procesales:

Partes: 1, 2
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