Factores para determinar la verosimilitud del Derecho invocado en las medidas cautelares (Perú) (página 2)

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud
no exige comprobación de certeza, sino solamente humo de
derecho, esto es, de probabilidad. Al
efecto, citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no
sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la
pretensión sino que considere, por lo menos que la
pretensión tiene un sustento jurídico que la hace
discutible.

En esa misma línea de probabilidades, de
encuentra la ponencia del autor Castro Marcelo, quien califica la
verosimilitud, como la probabilidad de la existencia del Derecho,
lo cual en algunos casos bastaría la enunciación
clara y lógica
de la petición, por lo que en algunos casos serían
suficientes las circunstancias fácticas del caso y en
otros se necesitaría de elementos probatorios. En ambos
casos, sugiere el autor, se forma la clara convicción del
juez para la admisión de la cautelar.

La jurisprudencia
peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definición
más clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en
el ámbito jurídico. Así en la Ejecutoria del
13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito
sustancial para la dación de cualquier tipo de providencia
cautelatoria la verosimilitud del derecho invocado. Peor
aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superiopr de Lima, en el expediente 230
– 95, estableció que para hacer lugar a una
medida cautelar, el Juzgador no necesita de "acreditación
meridiana", solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba
en que se sustente puede inferir la "verosimilitud" del derecho
invocado y la necesidad de la decisión preventiva". En
esta última ejecutoria, se aprecia una seria
contradicción de orden conceptual. Por un lado indica que
el juez no debe efectuar una acreditación meridiana
–sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye
que la decisión preventiva debe ser productote lo expuesto
en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que
el juez deberá hacer precisamente un análisis "meridiano" de ambos elementos
para arribar a una conclusión; entendiéndose la
"meridianeidad" en la conjunción de los juicios de
razonamiento del pedido con la prueba aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la
concepción de la verosimilitud, acogiéndose a la
escuela del
cálculo
de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como
incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el
trámite. Indica la jurisprudencia platense, que las
medidas
cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud.
Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho es
igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de
razonamiento y justificación interna en la
determinación de la apariencia. Incluso excluye la certeza
sobre la existencia del derecho pretendido. Precisamente, el
sentido de esta ponencia es determinar la determinación de
certeza de la apariencia del derecho, y no
necesariamente la certeza sobre el fondo del
derecho reclamado; lo que se determinará en el
principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la fórmula
clásica empleada en este extremo es que las medidas
cautelares podrán concederse, siempre que se acredite la
certeza de que el derecho que se reclama ó invoca, existe
real, legal y jurídicamente; además de la presencia
de algún peligro en la demora y la adecuación
referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en
relación al derecho que aparenta ser afectado. Sin
embargo, esta fórmula no nos remite alguna idea de
determinación de la certeza de la existencia real ó
jurídica de apariencia del derecho que se invoca. Por
consiguiente, deberemos emplear los mejores métodos de
razonamiento jurídico para intentar identificar algunos
factores de determinación de certeza de
verosimilitud.

EL RAZONAMIENTO
JURÍDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN
LA TUTELA PROCESAL
EFECTIVA.

Toda resolución judicial, requiere una base
sólida de motivación. No solo en cumplimiento del
mandato constitucional sino como exigencia que distingue al
debido proceso como principio jurisdiccional de primer orden.
La
motivación judicial en la vigencia de la nueva
doctrina jurídica del neo constitucionalismo, ha pasado de
ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que garantice la
adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea
arbitrario. En un escenario deontológico, Igartúa
destaca que el mandato constitucional relativo a la motivación, representa un principio
jurídico – político y que, en la profundidad
de su sentido, expresa la exigencia de controlabilidad; lo que no
significa revalidar simplemente el control
institucional (apelación casación), sino la
apertura a un control generalizado y difuso. Está claro
pues, que cualquier resolución judicial al estar sujeta a
su control jurídico, debe tener una alta dosis de
convencimiento igualmente jurídico, única manera de
garantizar el debido proceso. Con mayor razón, la
concesión de medidas cautelares, deberá ser el
producto del
convencimiento de la verosimilitud.

Tam Pérez recoge esta tendencia al referir que se
pone de especial manifiesto el margen de libertad
interpretativa del Juez (no absoluta por cierto, sino regida por
ciertas reglas lógicas formales y la tópica) que no
es sinónimo de discrecionalidad, injusticia y
arbitrariedad, etc. Nada más preciso. El juez en
consecuencia, debe convencerse así mismo de la
razonabilidad de su decisión, pero además, debe
convencer a los demás con ello.

Para Espinoza – Saldaña Barrera, la
dimensión sustantiva del Debido Proceso ó Debido
Proceso Sustantivo, implica impedir el comportamiento
arbitrario de quien cuenta con autoridad.
Vale decir, que postula la manifestación del razonamiento
sustantivo en el derecho
procesal a través de las resoluciones judiciales, lo
cual indudablemente implica no solo el desarrollo de
esta disciplina,
sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y
evitar la arbitrariedad.

Finalmente, el autor León Pastor propone toda una
metodología a desarrollar en un proceso
consolidado de interpretación y razonamiento
jurídico para la toma de
decisiones judiciales, coincidiendo con Espinoza –
Saldaña en el sentido que la argumentación es dar
razones sustantivas (el subrayado es nuestro) que apoyen
una decisión. Refiere León Pastor, que las razones
justificativas están dirigidas a presentar argumentos para
hacer aceptable la decisión y mostrar su adecuación
al marco jurídico vigente.

Consideramos acertadísima esta última
apreciación de León Pastor. Las resoluciones
judiciales no solo precisan de motivación en cuanto se
refieren a sentencias ó resoluciones que definen ó
deciden un derecho como tema de fondo. En el ámbito
procesal, la concesión de medidas cautelares contienen en
esencia un alto grado de razonabilidad; entendido ello dentro de
un marco garantista como consecuencia de la aplicación de
la teoría
de la ponderación judicial. Obviamente, la
concepción clásica omitía esta
consideración, de ahí su generada arbitrariedad. Es
importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un
ejercicio de razonabilidad, el Juez deberá arribar a un
convencimiento básico y sustancial de que existe forma
aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben
admitirse dudas en la conclusión del razonamiento, ya que
de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento y por
tanto, se duda también de la certeza; debiéndose
rechazar la medida solicitada.

En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en
forma positiva, esto es, para la concesión, despejando
toda duda probable; sino también en forma negativa; es
decir, cuando no existe manera posible de otorgar grado
mínimo de certeza aparente al derecho invocado.

FACTORES
METODOLÓGICOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA
VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la
fórmula clásica para la concesión de medidas
cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por
un verdadero ejercicio de razonamiento judicial para determinar
los grados de certeza en la existencia del derecho que se
invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente
desarrollado cuando se trata de resolver una controversia de
fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado
anterior, la motivación de las resoluciones judiciales es
extensiva a todas aquellas que crean cierto estado de
situaciones jurídicas que adquieren un rango de
permanencia ó transitoriedad. Por tanto, tratándose
de la concesión de medidas preventivas, la exigencia de
motivación es igualmente recurrente; aún cuando en
todo caso serán de menor grado que las sentencias ó
resoluciones que tratan de una mayor extensión de derechos y controversias.
Ello sin embargo, no le resta importancia al ejercicio de
motivación y razonabilidad; más aún, sin
como hemos referido en el inicio de este ensayo, la
apreciación de verosimilitud, abre la puerta a la tutela
procesal efectiva a las medidas cautelares é inicia el
debate
jurídico de los conflictos de
derecho en sede judicial.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas
metodológicas que aporte la doctrina, la jurisprudencia
ó la ley, sostenemos
que es necesario identificar cierto orden de factores que puedan
ser útiles para identificar la presencia de certeza en la
existencia de los derechos que se invoquen al solicitar una
medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser útiles,
tanto para plantear alguna medida, como para los operadores del
derecho.

Un primer factor que podemos identificar, es la base
legal del derecho invocado. Es decir, lo sustancial de un
derecho
positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto,
será la adecuación normativa de las situaciones
fácticas que den un primer atisbo de la legalidad del
derecho invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es
eminentemente positivista, no hay que perder de vista el grado de
constitucionalidad que contenga la norma específica. Nos
referimos pues, a los derechos positivos, todos los cuales
están contenidos en cierto marco normativo de derecho
positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo
como nueva teoría del derecho, se tiene que los principios
constitucionales modernos, a su vez originan derechos no
positivos; esto es, los reconocidos en los tratados
internacionales que adquieren la condición de derechos
fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, serán
tan válidos como los positivos. En tal sentido, se
presentan hasta tres situaciones. La sustentación de la
medida cautelar basada en un derecho positivo, es decir, en la
ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una
que se aprecie carácter constitucional en la norma; en
cuyo caso la base legal tendrá relación
directamente válida para la determinación del
proceso para establecer la certeza del derecho invocado. Ello no
quiere decir que la medida se otorgará por la sola
satisfacción de este presupuesto, sino
que servirá para continuar con el proceso de razonamiento.
La otra posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad
constitucional. Este caso no implica mayor complejidad, ya que al
ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el
derecho que se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el
proceso de razonabilidad no llegará a
impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los no
escritos- ellos también poseen cierto grado de legalidad
en cuanto aparezcan de tratados
internacionales debidamente incorporados al ordenamiento legal
nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta
Disposición Transitoria y Final de la Constitución Política del
Perú. Sin embargo, los que sean consecuencia de la
cláusula abierta del artículo Tercero de la Carta Magna,
deberán sustentarse en una adecuada base doctrinaria de
orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el
razonamiento jurídico exige una mayor atención, ya que deberá recurrirse a
todas las fuentes de los
principios constitucionales existentes, que se refieran al
derecho invocado.

Determinada adecuación constitucional de la base
legal del derecho invocado, se accede al siguiente paso
metodológico, cual es la confirmación de la
ultima ratio cautelar. Este factor, está referido a
determinar que solo una medida cautelar en la forma que se
solicite ó en todo caso adecue el Juez, es la única
existente y posible para la atención de una
prevención de orden judicial. La ultima ratio,
implica la última razón ó recurso para
acceder a algo. En materia
constitucional, las acciones de
garantía son por eminencia jurídica, la
última razón para reparar un derecho vulnerado,
siempre que no exista una vía previa y apropiada para
ello. En el mismo sentido, las medidas cautelares son el
último recurso para adoptar una medida con carácter
coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual
característica.

Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la
función
jurisdiccional, se practican en virtud de las cualidades de
coertio y ejecutio que posee el órgano
judicial. Estas facultades, son exclusivas y solo pueden ser
ejercidas por el órgano jurisdiccional. Por tanto, la
ultima ratio implicará el impulso del las
facultades del coertio y ejecutio que disponga
el Estado a
través del Poder
Judicial.

Otro factor identificable, es la confirmación de
la alteración del orden natural del derecho invocado, a
través de la prueba aportada. Al efecto, una de las
características sustanciales de las medidas cautelares
civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir,
que son sustentadas documentariamente en títulos ciertos
ó instrumentos que siendo válidos y legales,
acrediten dos cosas: el título que alega el peticionante y
que es supuesto de derecho y la constancia del acto que altera el
estado natural del derecho proveniente de dicho título
ó constancia valida.

A tal propósito, precisamente el art. 611º
del Código
Procesal Civil, se refiere al mérito de las pruebas que se
presenten con el petitorio para la determinación de
verosimilitud. Sin embargo, no debe entenderse que las pruebas
que sean aparejadas al pedido cautelar deberán ser objeto
del contradictorio; esto en razón de la naturaleza
procesal de la medida cautelar que es inaudita
pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para
evitar la mala fe del deudor. En un proceso de ejecución
de título – valor, no
existirá mayor complejidad, por cuanto bastará la
presencia de dicho título con las formalidades y
exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba de
determinación correspondiente. El problema mayor se
presenta en los pedidos no ejecutivos ni de acreencias, sino en
aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de
carácter personal ó
real.

También se aprecian pruebas instrumentales que
den mérito a la prueba en vía cautelar, en la sede
contencioso administrativa, en donde el carácter formal
que lo distingue, sumado al de la legalidad, exigen la presencia
permanente de instrumentos que determinen la presencia de
conflictos de derechos.

Por tanto, se colige que el valor instrumental de la
prueba en las medidas cautelares, servirá para reforzar la
titularidad del derecho que se presenta, así como la
alteración de su estado natural por acto de tercero,
destacándose ello, en el derecho
administrativo, dado que la acción
de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde,
dado su carácter eminentemente formal.

Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la
concreción del daño
aparente ocurrido; esto es, que sea identificable de manera
concreta y directa. No debemos dejar de tener en cuenta, que las
medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza
jurídica, al establecimiento de un estado de situaciones
debidamente determinado, que sea identificable y realizable; de
ahí su simplicidad. Una medida cautelar, aún cuando
el debate de fondo sea complejo, cuando se puede identificar el
daño aparente de manera concreta y simple, es
fácilmente determinable. Sin embargo, cuando el
daño contiene una serie de apreciaciones y su
solución se torna compleja, se complicará el grado
de identificación del mismo; corriéndose el
riesgo de
establecer una serie de medidas que desnaturalizarían la
simplicidad que debe caracterizar a las medidas
cautelares.

Un caso conocido en nuestro medio fue la
discusión de la transferencia de acciones de una conocida
empresa de
telecomunicaciones entre dos grupos
empresariales igualmente conocidos y que se referían al
origen denunciado como ilícito por el transferente, lo que
fue materia de posterior conocimiento
por este y por el que pretendía la anulación de
dicha transferencia para recuperar la empresa. El
tema es complejo de por sí, por cuanto se refiere a la
nulidad de actos jurídicos con incidencia en el derecho
mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de actos
mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones
públicamente conocidas, merecían una
atención de fondo en el proceso principal,
volviéndose imprecisa la determinación del objeto
materia de daño y las características propias de
este. En tal caso, la complejidad es evidente, con lo que la
determinación se vuelve imprecisa.

CONCLUSIONES

Consideramos que luego de estas breves reflexiones,
pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1ª. La doctrina y la jurisprudencia, no han
desarrollado teóricamente le evolución de la verosimilitud del derecho
adquirido para la concesión de medidas
cautelares.

2ª No existe una identificación claramente
desarrollada y precisa de los elementos a tener en cuenta para
determinar la verosimilitud del derecho adquirido.

3ª. La nueva teoría del derecho de la
ponderación judicial con la escuela del neo
constitucionalismo, exige un elevado grado de desarrollo de
razonabilidad en la justificación interna de las
resoluciones judiciales, cualquiera que sea su
finalidad.

4ª La determinación de verosimilitud,
implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el tratamiento
de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia,
dicho acceso cesa de modo inmediato sin pasar a las siguientes
etapas de calificación.

5ª Es necesario pasar a la identificaciones de
ciertos factores que hagan mas confiable y segura la
calificación de determinación de verosimilitud en
los pedidos cautelares. Dichos factores, implicarán una
fórmula metodológica que puede facilitar el
establecimiento de la certeza del derecho que se
invoque.

Cabe añadir, que las reflexiones precedentes de
alguna manera intentan complementar los criterios de razonamiento
judicial para un mejor tratamiento de las medidas cautelares y
evitar con ello la arbitrariedad en su concesión o
rechazo.

Sergio R. Salas Villalobos

Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Catedrático de Derecho Judicial – Universidad de
Lima.