Factores para determinar la verosimilitud del Derecho invocado en las medidas cautelares (Perú)

1. Notas
   preliminares
2. Concepciones clásicas del
   fomus bonis juris
3. El
   razonamiento jurídico en el debido proceso y en la
   tutela procesal efectiva
4. Factores
   metodológicos para la determinación de la
   verosimilitud

NOTAS
PRELIMINARES

La concesión de las medidas
cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la
materialización de la prevención que ejerce el
órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal
efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido
en el cual se prefiere mantener el estado de
las cosas o modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones
contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y
que deben ser solucionadas por el Derecho. Por tanto, es
aquí en donde se da inicio al tratamiento de un conflicto de
situaciones y derechos que deberán
ser solucionadas preventivamente a través de las medidas
cautelares, por el órgano judicial competente.

No es propósito de este trabajo hacer
un estudio de la integridad de las medidas cautelares en general,
ya sea su composición, naturaleza,
efectos, clases, etc. Hemos preferido analizar precisamente el
punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el
primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de
la razonabilidad judicial, esto es la justificación
interna de la concesión de las medidas cautelares; y el
segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores
igualmente razonables que alcancen a determinar un grado
apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la
justificación precisamente de la medida. No consideramos
por tanto el presupuesto del
periculum in mora ni la contracautela, por estimar que
ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el
peligro en la demora en resolver sea un complemento de fomus
bonis iuris. En suma, se trata de establecer algunos rangos
jurídicos para la satisfacción del primer
requisito, el que por ser la puerta de ingreso a la tutela
procesal efectiva, exige la justificación debida de
ello.

Un aporte complementario, es también la
reflexión ante la forma como en los últimos tiempos
haciéndose una interpretación errónea de las
facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido
concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin
que exista una suficiente justificación interna en las
resoluciones judiciales y de esta manera de favorezcan
indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia
jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio
en la corrupción. Conocidos son los casos de
otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de
distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la
norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan
medidas cautelares que en el común de los casos no se
hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no
seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera
oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una
inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del
derecho que se invoca.

CONCEPCIONES CLÁSICAS DEL FOMUS BONIS
JURIS.

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la
verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma
normativa en el primer párrafo
del artículo 611º del Código
Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá
conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre
que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil
el derecho invocado; además de los subsiguientes
presupuestos
formales. Esta cláusula abierta del Código
procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un
ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable
presencia de razones justificables en la concesión de la
medida. Es decir, incorpora una determinación de
razonamiento y otra de justificación; con lo cual el juez
deberá a su vez efectuar una justificación interna
igualmente razonada en su decisión.

No obstante, la doctrina ha intentado dar un sentido
más práctico a la fórmula normativa y se
centra en conceptos clásicos. Así Quiroga
León, considera que resulta suficiente la apariencia
jurídica de que el derecho que se reclama, existe, de modo
tal que según un cálculo de
probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso
principal se declarará la certeza del derecho. Tal
definición es la fórmula básica del concepto del tema
tratado. Sin embargo, considera un elemento a tener en cuenta; el
referido al cálculo de probabilidades que permita
anticipar la certeza del derecho que se reclama. No obstante,
dicho autor no menciona con precisión cuales serían
esos factores de determinación de certeza del derecho
invocado para anticiparlo en vía cautelar; que es de lo
que se trata este trabajo. Entendemos no obstante, que ese
juego de
probabilidades, debe estar sujeto a los factores que concurran
para arribar a un juicio razonado.

Por su parte, el jurista Yaya Zumaeta la considera como
una primera etapa en el orden de atención prioritario en la
calificación y concesión de las medidas cautelares,
al igual que la irreparabilidad en la demora del proceso
principal y adecuación; mencionado a la contracautela,
como una segunda etapa del proceso. Al respecto, como se ha
indicado en las notas preliminares, consideramos que el peligro
en la demora en todo caso forma un complemento de la
verosimilitud; ya que si esta no existe, nada de lo demás
es atendible. Es decir, si se produce un conflicto
jurídico y se solicita una cautelar, si no se aprecia
certeza de la existencia del derecho que se invoca, simplemente
es inoficioso apreciar el peligro en la demora, así se
inicie el juicio respectivo. En todo caso, ante la deficiencia de
la certeza aparente, será en el principal en donde aquella
puede ser subsanada é intentar un nuevo petitorio
cautelar.