El derecho de superficie (página 2)

II EL
DERECHO DE SUPERFICIE

2.1 CONCEPTO

Modernamente se ha definido a la superficie como el
derecho de hacer y mantener una construcción sobre el suelo o el
subsuelo de otros.

La superficie –siguiendo a Messineo– no se
refiere al estrato –necesariamente sutilísimo y en
rigor sin espesor– de la corteza terrestre, esto es, el
suelo o la facies de la tierra que
está en contacto con el inicio del espacio
atmosférico, sino a lo que estando incorporado al suelo
–construcción o en su caso plantación o
forestación– emerge del suelo; esto es, el
sobresuelo (superfaciem).

El Código
Italiano de 1942, (artículo 952), regula
magníficamente el derecho real de superficie en dos planos
por un lado el derecho real de construir y por el otro la
propiedad
superficiaria.

El derecho de construir no es sólo eso sino que
también conlleva la potencia de hacer
propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del
derecho. Es la concesión ad aedificandum. Ésta,
explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder
autónomo y actual, en el cual reside también una
propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura
propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la
construcción, aquella potestad se trocará en este
derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La
segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la
construcción independiente del inmueble de emplazamiento.
En suma, bajo la denominación genérica de derecho
real de superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad
superficiaria.

Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para
Arias-Schreiber y Cárdenas: "[el derecho de superficie es]
un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión,
que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no
puede exceder al máximo fijado por ley (se trata de
un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno
ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una
edificación en propiedad separada, obtenida mediante el
ejercicio del derecho anexo de edificación… o por medio
de un acto adquisitivo de la edificación preexistentes o
por contrato
accesorio al de arrendamiento de un terreno." [Arias-Schereiber
Pezet, Max y Cárdenas Quirós, Carlos,
Exégesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta
Jurídica, Lima, 2001]

En virtud del derecho de superficie el propietario del
suelo o dominus soli constituye sobre éste un derecho a
favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto,
los autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie
constituye propiamente una derogación del principio de
accesión. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli
o dueño del suelo y del otro, se encuentra el
superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de
lo que se edifique".

Según el artículo 938 del Código
Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por
accesión lo que se une o adhiere materialmente a
él. En cuanto a la edificación en terreno ajeno,
existen dos regímenes teniendo en cuenta la buena o mala
fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. Cuando
éste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario
del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por
ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno
(artículo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala
fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos
alternativas: exigir la demolición de lo edificado, si le
causa perjuicio, y el pago de una indemnización; o hacer
suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor
(artículo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de
mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer suyo lo
edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a
que le pague el valor de lo edificado (artículo 942 del
CC).

Nótese que la buena fe del invasor no es
más que el desconocimiento que éste tiene sobre la
propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento será
insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita
(véase el artículo 2012 del CC). En el caso del
propietario, su mala fe implica el
conocimiento de que el invasor construía en su
terreno, para hacer suyo lo edificado.

Como se ha visto, en la accesión –que es
una forma de adquirir la propiedad–, cuando se edifica en
terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se
presenta la comunión de voluntades entre las partes; por
tanto, en la accesión estamos ante la ausencia de un acto
jurídico (artículo 140 del CC) y, por eso, sus
consecuencias jurídicas están determinadas por las
normas antes
citadas; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie,
pues tiene como origen a un acto jurídico, instituido
conforme a la libre determinación de las partes, siendo
válido siempre que reúna los requisitos exigidos
por el artículo 140 del CC y que no contravenga las normas
de orden público o a las buenas costumbres
(artículos V y 1354 del CC).

En ese sentido, hay que señalar que para algunos
autores, el derecho de superficie pondría en suspenso el
principio de accesión, toda vez que, concluido el plazo
establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente
pasaría a propiedad del dueño del terreno, previo
pago de su valor; aunque, según lo dispuesto por el
segundo párrafo
del artículo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente,
pues esta disposición admite pacto en
contrario.

Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad
superficiaria, es decir, la propiedad de una edificación;
y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. A propósito, Avendaño
Arana explica que, "hay entre los dos una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo
puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue
el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria."
[AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta
Jurídica, Lima, 2003]

Respecto a la utilidad
económica del derecho de superficie, Albaladejo
señala lo siguiente: "En teoría
todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno
paga la edificación ni el otro el suelo. Pero en la
práctica, nos parece que hay otros muchos caminos para
llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razón
por la que mucho es de temer que la figura prospere poco en la
realidad." [Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t.
III, v. 2, "Derecho de bienes", 8va.
Ed., Bosch, Barcelona, 1994]

Sin embargo, Arias-Schreiber y Cárdenas Quiroz,
tienen una opinión discrepante; ellos manifiestan,
"[estar] convencidos de que el derecho de superficie resulta uno
de los medios
más idóneos y relevantes para resolver, y no tan
sólo para paliar, el grave problema que les significa a
las personas con economía limitada la
falta de vivienda y, en general, lo que constituye el
déficit habitacional."

Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las
diferentes condiciones en el modo de producción que hoy, con la
globalización, se conjugan con la movilidad de
capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de
superficie establece un nuevo modo de producción destinado
a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya
que mediante una inversión menor –en relación
con la compra del inmueble– puede generar un beneficio
mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el
mercado se
transforma en un valor de renta autónomo, como nuevo
modelo de
producción.

El artículo 1030 del Código Civil
señala lo siguiente: "Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de
tener temporalmente una construcción en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de noventinueve
años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere
la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto."

Respecto al objeto del derecho de superficie,
Vásquez Ríos hace el siguiente comentario:
"Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie
pueda regular las plantaciones, es decir predios
rústicos.

La posición actual es no admitir la propiedad
superficiaria respecto a las plantaciones, por los graves
inconvenientes que, a juicio de los técnicos, se
seguirían de ello para el incremento de la agricultura."
[Vásquez Ríos, Alberto, Los derechos
reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003]

Sin embargo, opino que la regulación de la
superficie sobre plantaciones (forestaciones, como en Argentina)
revela la preocupación de las sociedades
modernas por contar con instrumentos aptos para promover la
actividad
forestal, no sólo por la importancia económica,
sino también por la incidencia ecológica de la
misma.

2.2 NATURALEZA
JURÍDICA

A) CONCEPCIÓN UNITARIA SOBRE LA
RELACIÓN SUPERFICIARIA. MATICES

Bajo este concepto
están reunidas aquellas teorías
que asimilan al derecho de superficie con otras instituciones.
Así tenemos:

– El derecho de superficie como
arrendamiento.

– El derecho de superficie como enfiteusis.

– La superficie como manifestación del dominio
dividido.

– El derecho de superficie como usufructo.

– La superficie como propiedad del espacio
aéreo.

– La superficie como derecho de
propiedad de la edificación con facultad de utilizar
el suelo.

B) CONCEPCIONES QUE SEÑALAN LA DUPLICIDAD DE
RELACIONES ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
VARIANTES

Las siguientes teorías consideran a la propiedad
superficiaria como una de las partes en que puede dividirse
horizontalmente el fenómeno superficiario en toda su
amplitud:

– Equiparación del derecho de superficie a la
servidumbre.

– El superficiario como propietario del
suelo.

– El derecho de superficie como usufructo o
enfiteusis.

– La relación superficiaria como
limitación legal.

C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL
AUTÓNOMO Y SUSTANTIVO

Se considera como un auténtico derecho de
superficie dándole la característica definitoria
del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y
la fábrica. Así el superficiario tiene un
auténtico dominio sobre lo edificado separadamente del
dominio del suelo.

2.3 TIEMPO DE
DURACIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del
Código Civil dispone que el derecho de superficie no puede
durar más de noventinueve años. Al respecto
Arias-Schereiber y Cárdenas hacen el siguiente comentario:
"Consideramos que el plazo previsto por el código para la
duración del derecho de superficie es muy dilatado. No es
preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitución. Estimamos que el plazo de
treinta años es un lapso suficiente para que el
superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la
edificación levantada."

La duración a perpetuidad es ampliamente conocida
en el derecho real de superficie. Así el Código
Portugués, en su artículo 1.524, establece que el
mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que el
artículo 953 del Código Civil italiano. Otros, como
el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan
un máximo de cien años.

A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se
ha señalado que en algunos supuestos la perennidad, sin
afectar la función
del dominio ni obstar a su racional ejercicio, puede resultar
conveniente, como en el caso de una construcción
subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin
embargo, parece preferible, por razones económicas, la
solución normativa que le fija un plazo de
duración, impidiendo un desmembramiento permanente del
derecho de dominio.

Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen
dos posiciones. La primera, según la cual, la
renovación puede efectuarse siempre que en total no se
excedan los noventa y nueve años contado desde la
constitución originaria, pues de lo contrario la
posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en
una cláusula de estilo en el contrato originario con lo
que el derecho pasaría a extenderse por el término
de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero
si vencido el plazo máximo convenido y recuperado el
dominio su carácter pleno, el propietario quisiera
constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del
mismo superficiario, no parece que exista algún
inconveniente.

Para la segunda posición, las partes pueden
pactar la renovación del derecho de superficie, aun
excediendo el total de los noventa y nueve años, y
aún antes del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando
que a partir de la renovación no haya por delante un plazo
mayor a noventa y nueve años; según esta
posición, el cual comparto, con ello queda suficientemente
abastecido el propósito de la ley de evitar una
derogación del principio de accesión por mayores
términos, pero se debe tener en cuenta que la
prórroga no puede perjudicar a terceros que tengan
inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la
superficie.

2.4 EXTENSIÓN DEL DERECHO DE
SUPERFICIE

De acuerdo con el artículo 1302 del Código
Civil, el derecho de superficie puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la
construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor
utilización.

En ese sentido, para Guilarte, citado por
Arias-Schereiber y Cárdenas, "se sanciona la posibilidad
siempre y cuando el edificio represente mayor entidad
económica que el resto del terreno. El goce del mismo
será considerado como accesorio, pero integrante del
propio contenido del derecho de superficie."

Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida
extensión a favor del superficiario no se da
automáticamente, es decir, con la sola celebración
del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta
que la norma… no dice que el mencionado derecho ‘se
extiende’, sino que ‘puede extenderse’, lo que
supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o
tácitamente por el propietario del suelo." [AA. VV.,
Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica,
Lima, 2003]

Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por
Muro Rojo, afirma que "el ámbito del derecho de superficie
no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre
el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor,
dependiendo de lo que se establezca en el acto
constitutivo."

2.5 CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL
DERECHO

De acuerdo con el artículo 1031 del Código
Civil, el derecho de superficie puede constituirse por acto entre
vivos o por testamento; asimismo, este derecho es trasmisible,
salvo prohibición expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitución
del derecho de superficie;

a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o
derecho de construir.

b) En razón de la enajenación de una edificación
preexistente; y,

c) Como resultado del contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno.

Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de
superficie, Arias-Schereiber y Cárdenas sostienen que,
"nada impedirá… que las partes acuerden lo contrario, en
atención al principio de la
autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de
orden público." Sin embargo, Muro Rojo, con el que
coincido, tiene una opinión distinta: "La norma no dice
‘salvo pacto en contrario’, sino ‘salvo
prohibición expresa’; debiéndose entender que
tal prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en
la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que
así lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado
cuando, a su turno, la ley permite estos pactos
limitativos."

Teniendo en cuenta que dicha relación
jurídica se constituye por acto o negocio jurídico
–en nuestra legislación, es indiferente–, de
acuerdo a su naturaleza, el signo de recognoscibilidad llamado a
generar la oponibilidad es el registro. Por
tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la
oponibilidad de la relación fuera de la esfera
contractual, deberían inscribir la constitución de
este derecho.

No obstante, lo anterior no podría aplicarse al
caso de predios no registrados, pues en aplicación del
artículo 912 del Código Civil, la presunción
de propiedad basada en la posesión favorecería al
superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, para
Bullard, "sólo existen dos posibles soluciones: o
se prohíbe la constitución del derecho de
superficie en el caso de predios no inscritos, o se crea un
registro especial a fin de inscribir en el mismo la
constitución del derecho de superficie sobre predios no
inscritos." [Bullard G., Alfredo, La relación
jurídico patrimonial, Ara, Lima, 1990]

III CONTENIDO

3.1 ELEMENTOS PERSONALES

El concedente y el superficiario para poder vincularse,
en virtud del contrato correspondiente, deben tener la capacidad
necesaria para hacerlo.

Siendo la constitución del derecho de superficie
un negocio de tipo dispositivo, el concedente deberá ser
propietario del terreno –sobre o bajo la cual se
constituirá dicho derecho–, tener poder de
disposición sobre la misma, y plena capacidad de
ejercicio.

En cuanto al superficiario, bastará que disponga
de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el
círculo contractual y surja válidamente el derecho
de superficie.

3.2 ELEMENTOS REALES

Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la
edificación.

El objeto básico del derecho de superficie es
tener y mantener una edificación de propiedad del
superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o
bajo la superficie del mismo, de manera temporal.

En cuanto a la edificación, la doctrina coincide
en exigir que tenga permanencia; entonces, por ejemplo, no se
consideran los casos de quioscos de revistas y periódicos,
casetas de baños o de feria, etc.

IV CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA
RELACIÓN SUPERFICIARIA

4.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES
DEL DOMINUS SOLI

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es
libre de constituir un derecho debajo del suelo –cuando
haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no
se perturban u obstruyan mutuamente–. Es el caso, por
ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la
edificación de bodegas, sótanos, etc.

Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que
el propietario del terreno debe inhibirse de todo acto que
presuponga perturbación u obstaculización del
derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle
realizar la construcción.

4.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la
posibilidad de tener y mantener por encima del suelo ajeno, o por
debajo de él, una edificación.

Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza
real, el superficiario se encuentra en aptitud de enajenar y
gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el
artículo 882 del CC establece que no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita; asimismo, según el
artículo 1031 del mismo código, el derecho de
superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en
consecuencia, contractualmente no se podrá prohibir
enajenar o gravar la edificación, a menos que exista una
norma que lo autorice.

El ejercicio del derecho de superficie deberá
encuadrarse dentro de los términos del título en
virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos,
citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo
siguiente: "[si el derecho de superficie] ha sido constituido
para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones
industriales y, como en ello va implícita la
denegación del principio de accesión, toda
extralimitación del superficiario o de sus causahabientes
supone una infracción de los términos de la
concesión."

Por otra parte, el canon superficiario o solarium,
cualquiera que sea el modo como se manifieste, es un aspecto que
no forma parte del contenido común del derecho de
superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto,
Arias-Schereiber y Cárdenas afirman que "la
obligación de pagar el canon superficiario implica una
obligación de carácter propter rem."

Para Vásquez Ríos, en virtud del derecho
al canon se atribuye el dominus soli un derecho de crédito, de vencimientos periódicos,
que el superficiario podrá garantizar su pago mediante
prenda o hipoteca.

La posibilidad de constituir gravámenes reales,
en particular la hipoteca, sobre el derecho de superficie ostenta
la máxima importancia, si se desea dotar a este derecho de
la financiación correspondiente para realizar grandes
negocios.

No existe una prohibición expresa sobre la
constitución de los derechos reales de garantía;
sin embargo, es conveniente hacer una distinción. Por
supuesto es concebible la prohibición de la anticresis,
dado que no se ve cómo el acreedor podría obtener
los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el
propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no
perjudicaría los derechos del superficiario. Dicha
prohibición implicaría quitar toda posibilidad de
recurrir al crédito, siendo incongruente que no pueda
hipotecar y sí pueda vender. Una prohibición de
este tipo seguramente redundaría en que el propietario del
suelo, que ve vedado su acceso al crédito mediante la
hipoteca, exija un mayor canon a la hora de la
constitución del derecho de superficie.

En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas
las instancias de las sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno,
con el objeto de llevar a cabo el Pleno Jurisdiccional Regional
del año 2005. Se sometió a consideración del
Pleno, algunos problemas
derivados de la existencia de Jurisprudencia
contradictoria tratándose de dilucidar la prevalencia
entre el derecho de Hipoteca y el derecho de Superficie
constituido con posterioridad a la hipoteca. El Pleno
consideró que en tanto la hipoteca se constituye con la
inscripción registral, de acuerdo al contenido normativo
del artículo 2022 del Código Civil, ésta
siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho real inscrito
con posterioridad. Por unanimidad el Pleno acordó que la
hipoteca es oponible a cualquier otro derecho real inscrito con
posterioridad; por tanto, lo es también al derecho de
superficie.

Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario:
"El hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y
máximo para construir sobre o bajo el suelo, podría
afectar la explotación y utilidad económica del
bien, toda vez que el derecho del superficiario existiría
incólume por la sola celebración del acto
constitutivo, mas podría no llegar a existir nunca la
edificación." Por mi parte, opino que este tema
podría solucionarse por el principio de la libertad
contractual (artículo 1354 del CC), pues en el contrato,
que da origen al derecho de superficie, puede establecerse una
cláusula que le de al superficiario un plazo máximo
para construir; en este supuesto, el incumplimiento puede servir
de fundamento para la resolución del contrato, ya sea
judicial o extrajudicialmente (véase los artículos
1428 y ss. del CC)

V EXTINCIÓN

5.1 CAUSALES

Conforme al artículo 1034 del CC, la
extinción del derecho de superficie importa la
terminación de los derechos concedidos por el
superficiario en favor de tercero.

Las causas de extinción del derecho de superficie
son las siguientes:

– Por transcurso del plazo.

– Por resolución del título
constitutivo.

– Por abandono o renuncia del superficiario.

– Por otras causas (consolidación, mutuo disenso,
expropiación forzosa, etc.)

Según el artículo 1033 del Código
Civil, el derecho de superficie no se extingue por la
destrucción de lo construido. Comúnmente la
destrucción de la propiedad superficiaria debería
traer aparejada la extinción del derecho real de
superficie, más en el derecho
comparado se suele contemplar el derecho de
reconstrucción. En estos casos puede decirse que de alguna
manera nace o recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho
no se extingue, si el superficiario construye nuevamente. Dicha
solución se fundamenta en que lo que se extingue realmente
por la falta de objeto es la propiedad superficiaria, pero no el
derecho de superficie, siempre que se edifique en los plazos
previstos. En última instancia, el objeto del derecho de
superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras éste
exista, subsistirá el objeto del derecho de
superficie.

En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral
1033, hace el siguiente comentario: "La norma no es sino una
expresión de la diferencia que existe entre el derecho de
superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que una
cosa es la relación jurídica, por la cual el
superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una
construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el
derecho de propiedad sobre la construcción."

Por mi parte, opino que el supuesto de la
destrucción de la propiedad superficiaria puede
solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual,
antes aludido. No obstante, en caso de no haberse previsto
contractualmente, y teniendo en cuenta el carácter
supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes,
se deberá seguir lo dispuesto para el caso de la
resolución del contrato por imposibilidad de la
prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de
alguna de las partes; según corresponda (véase los
artículos 1431 y ss. del CC)

5.2 LA REVERSIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del
Código Civil dispone que al vencimiento del derecho de
superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto.

Para Arias-Schereiber y Cárdenas, "La
reversión constituye el efecto propio y natural de la
extinción del derecho de superficie. Suelo y edificio
formaran, a partir de ese instante una sola cosa cuyo
único titular será el antiguo dominus
soli."

Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un
error legislativo: "El numeral, tal como está redactado,
permite interpretar que nunca procede el pago de la
indemnización, admitiendo así, en la
práctica, un perjuicio para el superficiario y un
enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli.

La redacción es sumamente defectuosa. Se ha
querido expresar que la reversión opera
automáticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar
indemnización alguna previamente. La intención ha
sido no hacer depender la reversión del pago de la
indemnización."

Producida la extinción del derecho de superficie
el principio de accesión recupera toda su virtualidad y la
propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo. La
adquisición del dominus soli, dicen Diez Picazo y
Gullón, es automática, no hace falta hacer
tradición de la cosa al propietario sino que es una
derivación del renacimiento en
toda su virtualidad del principio de accesión. El
dueño extiende su dominio a lo construido o plantado. Lo
principal, el suelo, queda unido a lo accesorio, es decir, lo
edificado, atrayendo al mismo. [Diez Picazo, Luis y
Gullón, Antonio, Sistema de
Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y
Registral, sexta edición, Tecnos, Madrid,
1998]

CONCLUSIONES

1) En virtud del derecho de superficie el propietario
del suelo constituye sobre éste un derecho a favor de un
tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la
misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real,
enajenable, transmisible por sucesión y temporal (se
confiere por un plazo determinado que no puede exceder al
máximo fijado por la ley).

2) El derecho de superficie constituye propiamente una
derogación del principio de accesión. En cuanto a
la edificación en terreno ajeno, de acuerdo con las reglas
de la accesión, existen dos regímenes teniendo en
cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del
invasor. En la accesión nos encontramos ante el supuesto
de la edificación en terreno ajeno sin consentimiento,
vale decir, no se presenta la comunión de voluntades entre
las partes; por tanto, en la accesión estamos ante la
ausencia de un acto jurídico; sin embargo, ello no ocurre
en el derecho de superficie, pues éste tiene como origen a
un acto jurídico.

3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria,
es decir, la propiedad de una edificación; y el derecho de
superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en terreno
ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo
puede existir mientras haya derecho de superficie.

4) El derecho de superficie no puede durar más de
noventa y nueve años. Las partes pueden pactar la
renovación del derecho de superficie, aun excediendo el
total de los noventa y nueve años, y aun antes del
vencimiento del plazo, pero observando que a partir de la
renovación no haya por delante un plazo mayor a noventa y
nueve años. La prórroga no puede perjudicar a
terceros que tengan inscriptos derechos que se
consolidarían al extinguirse la superficie.

5) En el contrato donde se instituye el derecho de
superficie, si las partes contratantes pretendieran ampliar la
oponibilidad de la relación fuera de la esfera
contractual, deberían inscribir la constitución de
este derecho. No obstante, lo anterior no podría aplicarse
al caso de predios no registrados, pues en aplicación del
artículo 912 del Código Civil, la presunción
de propiedad basada en la posesión favorecería al
superficiario, en perjuicio del propietario.

6) El supuesto de la destrucción de la propiedad
superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la
libertad contractual. No obstante, en caso de no haberse previsto
contractualmente, y teniendo en cuenta el carácter
supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes,
se deberá seguir lo dispuesto para el caso de la
resolución del contrato por imposibilidad de la
prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de
alguna de las partes; según corresponda.

7) Producida la extinción del derecho de
superficie el principio de accesión recupera toda su
virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular
del suelo.

BIBLIOGRAFÍA

Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2,
"Derecho de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994.

Arias-Schereiber Pezet, Max y Cárdenas
Quirós, Carlos, Exégesis, t. V, "Derechos Reales",
Gaceta Jurídica, Lima, 2001.

AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta
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Bullard G., Alfredo, La relación jurídico
patrimonial, Ara, Lima, 1990.

Diez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de
Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y
Registral, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1998.

Messineo, Francesco, Manual de Derecho
Civil y Comercial, tomo III, Editorial EJEA, Buenos Aires,
1971.

Vásquez Ríos, Alberto, Los derechos
reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003.

Augusto Melo Trujillo