El tipo (página 2)

Otros usos de la voz tipo

Existen otros usos del concepto tipo que
se indican a continuación:

Tipo garantía: Se habla de tipo
garantía al designar el principio de legalidad en
materia
penal.

Tipo de injusto: Connota la tipicidad de una
conducta
antijurídica. Agrega Bacigalupo que el tipo
garantía contiene todos los presupuestos
que condicional la aplicación de una pena.

Tipo permisivo: Es el que surge del precepto
permisivo (causa de justificación).

Tipo sistemático: Es el tipo tal
cual se definió como fórmula legal para averiguar
la tipicidad de la conducta y que pertenece a la ley,
designándose también como tipo fundamentado.
Según Bacigalupo, el tipo sistemático es el que
describe la acción
prohibida por la norma; el autor debe haber conocido y querido
para que se pueda afirmar que obró con dolo.

Concepción compleja del tipo
penal

Las dificultades de la teoría
objetiva del tipo (por ejemplo, no podían explicar la
tentativa) determinaron que pensase que el dolo (la voluntad del
resultado) debía estar ubicado en el tipo. Hellmuth von
Weber (en 1929
y en 1935) participaba de una concepción bipartita del
delito: tipo de
injusto y culpabilidad.
Alexander zu Dohna (en 1936) mantenía la división
tripartita del delito pero creía que la antijuridicidad
recaía sobre el aspecto objetivo del
tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.

Es con Welzel, en la década de 1930, donde se
redondea el concepto de tipo complejo, es decir, un
aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una
teoría del delito con tres caracteres específicos:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Este concepto complejo
(objetivo – subjetivo) solucionó muchos problemas: la
ubicación (como puede apreciarse en el gráfico) del
querer del resultado (dolo) en el tipo resuelve el problema de la
causalidad, que está limitada por la voluntad. La
tentativa se distingue claramente porque el querer del resultado
(dolo) pasa a ser problema típico. El tipo prohibe una
conducta y no una causación. Es decir, como se indica en
el gráfico, el querer del resultado (dolo) que en el
esquema causalista estaba en A (culpabilidad) pasa a B (tipo
subjetivo).

2. EL TIPO
OBJETIVO. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS, NORMATIVOS Y SUBJETIVOS.
ESPECIES DE TIPO: DE RESULTADO (DE LESIÓN Y DE PELIGRO) Y
DE ACTIVIDAD.

Tipo objetivo

El tipo penal considerado en forma objetiva abarca
solamente la exterioridad de la conducta, es decir que prescinde
de todo lo interno. Indica Zaffaroni que las dificultades que
acarrea esta concepción se encuentran en la imposibilidad
de limitar la causalidad en forma conveniente, ya que carga todo
el peso en un proceso causal
puesto en movimiento por
la voluntad de mover un músculo.

Elementos del tipo penal

Los elementos que componen la descripción del comportamiento
prohibido, es decir el tipo penal, pueden clasificarse en tres
grupos. La
distinción tiene importancia con relación a la
manera en que debe efectuarse la comprobación del elemento
por parte del juez y la forma en que debe haber tenido conocimiento
de cada clase de
elementos el autor del delito.

• Elementos descriptivos (u objetivos):
  son aquellos que el autor puede conocer a través de
  los sentidos.
  Son objetos del mundo exterior que el autor puede conocer sin
  hacer una especial valoración, como la cosa mueble en el
  delito de hurto (art. 162 del C.P.). Son elementos puros de la
  tipicidad y de ellos se vale la ley para describir las
  conductas que conducen a la pena.
• Elementos normativos: son aquellos contenidos
  en una descripción típica que sólo se
  pueden captar mediante un acto o juicio de valoración o
  dan los elementos para formar ese juicio. Pueden referirse a la
  significación cultural (cuando el estupro se condiciona
  a que la mujer
  deba ser "honesta") o a la significación jurídica
  de alguna circunstancia (como el elemento "documento" en la
  falsificación). Son propios del tipo, pero no de la
  acción propiamente dicha, porque el autor del hecho no
  las realiza. Son independientes de la conducta
  delictiva,
• Elementos subjetivos: son aquellos que quedan
  determinados por la propia conducta del autor. Pueden
  distinguirse los siguientes casos:

a) casos en que el tipo requiere un determinado
propósito o fin en la acción. El autor se propone
lograr un fin o un resultado que puede estar fuera del tipo, es
decir que para configurar un delito es indiferente que se logre
concretarlo o no. Lo típico es la finalidad que
acompaña al dolo (el rapto se configura si hay fines
deshonestos).

b) casos en que el fin perseguido tiende a ser
alcanzado por la acción típica misma y no existe
en el autor intención de cumplir una actividad posterior
(matar a una persona para
que no sea testigo).

c) casos en que la acción va acompañada
de un ánimo determinado; son los llamados delitos de
tendencia. Una misma acción, según su
propósito, puede ser delito o no (tacto médico
con fines científicos o con fines lascivos).

d) casos en los que se considera la situación
personal
objetiva del autor, que facilita la comisión del delito
(el empleado de correos que viola la
correspondencia).

Especies

Según las características de la
acción, al decir de Bacigalupo, o las exigencias referidas
al autor, los tipos penales pueden distinguirse o clasificarse en
dos especies.

• Tipos de resultado: son aquellos en que se
  lesiona un determinado objeto, denominado objeto de la
  acción y que no debe confundirse con el objeto de la
  protección o bien jurídico. Todos los delitos
  importan una lesión inmaterial al bien jurídico,
  sólo un número determinado de ellos requiere una
  lesión material. Sus clases son:

a) delito de peligro: en este tipo penal no se
requiere que la acción haya ocasionado un daño
sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto
jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de
sufrir una lesión que se quiere evitar. El peligro
puede ser concreto (cuando debe darse realmente la
posibilidad de la lesión – ej.: art. 186 del C.P.)
o abstracto (cuando el tipo penal se reduce a describir
una forma de comportamiento que según la experiencia
general representa en si mismo un peligro para el objeto
protegido – ej.: art. 200 del C.P.).

b) delito de lesión: en los que la
acción causó la lesión del bien
jurídico mediante el daño ocasionado a un
determinado objeto (ej.: arts. 89 y ss del C.P.).

• Tipos de actividad: al contrario de los de
  resultado, el tipo se agota en la realización de una
  acción que, si bien debe ser lesiva a un bien
  jurídico, no necesita producir un resultado material o
  peligro alguno. La cuestión de la imputación
  objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no
  vinculan la acción con el resultado o con el peligro de
  su producción.

Tipos legales y tipos judiciales

En los sistemas
jurídicos civilizados los tipos son legales, es decir, que
es el legislador el único que puede crear, suprimir y
modificar los tipos penales. Este es el sistema de tipos
legales del que participa nuestro sistema
jurídico.

En otros sistemas, en que se reconoce la
analogía, es el juez quien está facultado para
crear los tipos penales, como ocurrió con la reforma
nacional socialista alemana. Estos son los llamados sistemas de
tipos judiciales que ya prácticamente no existen en el
mundo.

Tipos abiertos y cerrados

Cuando el artículo 84° del Código
Penal (homicidio
culposo) dice: "Será reprimido (…) el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a
su cargo, causare a otro la muerte",
está exigiéndole al juez que frente al caso
concreto
determine cual era el deber de cuidado que tenía a su
cargo el autor y, en base al mismo, "cierre" el tipo, pasando
luego a averiguar si la conducta concreta es típica de ese
tipo "cerrado" por el juez mediante una norma general de cuidado
que tuvo que traer al tipo de otro lado.

Estos tipos, que como el artículo 84°
necesitan acudir a una norma de carácter general, se llaman tipos
abiertos por oposición a los tipos cerrados,
como los del artículo 79°, en que sin salirse de los
elementos de la propia ley penal en el tipo, puede
individualizarse perfectamente la conducta prohibida.

Tipo de autor y tipo de acto

El tipo de "autor" pretendía definir
normativamente no ya la conducta sino personalidades: no se
prohibía matar sino ser homicida, no se prohibía
hurtar sino ser ladrón. En definitiva, no se quería
prohibir el acto sino prohibir la
personalidad.

Sin embargo, cualquier tipo de autor es inconstitucional
en nuestro derecho positivo
porque la personalidad
de una persona no puede estar prohibida en tanto sus actos no
sean ellos mismos delitos.

No debe confundirse esta teoría del "tipo de
autor", que tiene carácter normativo, con las
clasificaciones y tipologías de estudios que se hacen en
el plano criminológico.

Ley Penal en blanco

Se llaman leyes penales "en
blanco" a las que establecen una pena para una conducta que
resulta individualizada en otra ley (formal o material). La ley
formal o material que completa a la ley penal en blanco integra
el tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una
ley que aun no existe, no tendrá vigencia hasta que se
sancione la que la completa.

Tipicidad y antijuridicidad

La tipicidad es un indicio o presunción juris
tantum (que admite prueba en contrario) de la antijuridicidad
(teoría de la ratio cognoscendi), tal como sostiene Max
Mayer.

Interés, bien y norma

Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y
tiene interés en
tutelar ese ente, es porque lo valora, Su valoración se
traduce en una norma, que eleva al ente a la categoría de
bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere
dar una tutela penal, en
base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico
pasa a ser penalmente tutelado.

Por ejemplo, el legislador se encuentra frente al ente
"vida humana" y tiene interés en tutelarla porque la
valora. Ese interés jurídico lo tiene que traducir
en una norma prohibitiva "no matarás" que además
debe ser expresada en leyes que mostrarán a la vida humana
como un bien jurídico. Cuando el legislador elabora el
tipo penal, entonces el bien jurídico "vida humana" pasa a
ser un bien jurídico penalmente tutelado (artículo
79° del Código Penal).

De esa manera, el legislador va del ente a la norma y de
la norma al tipo. Al interpretar la ley para determinar su
alcance se sigue el camino inverso: de la ley (tipo legal: "se
aplicará … al que matare a otro…") a la
norma ("no matarás") y, a través de la norma,
conocemos el ente que en definitiva será el bien
jurídico (la vida humana).

El tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien
jurídico pertenecen a la ley, sino que se conocen a
través del tipo legal y limitan su alcance. La norma y el
bien jurídico delimitan lo prohibido por la ley y se
conocen mediante la ley, pero no pertenecen a ella.

Antinormatividad

El tipo se gesta por el interés del legislador en
el ente que valora elevándolo a bien jurídico,
enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un
tipo legal que le agrega la tutela penal. La conducta que se
adecue a un tipo penal será necesariamente contraria a la
norma que está antepuesta al tipo penal y afectará
el bien jurídico tutelado. La conducta adecuada al tipo
penal del artículo 79° del Código Penal
será contraria a la norma "no matarás" y
afectará el bien jurídico vida humana. Esto
significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente
típica, necesariamente debe ser también
anti-normativa.

La antinormatividad no se comprueba con la sola
adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere
una investigación del alcance de la norma que
está antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, como
también una investigación sobre la
afectación del bien jurídico. Esta
investigación es una etapa posterior del juicio de
tipicidad que, una vez comprobada la tipicidad legal, obliga a
indagar sobre la antinormatividad y, recién cuando se ha
comprobado ésta, podemos concluir en la tipicidad penal de
la conducta.

Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa:
la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la
tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la
antinormatividad.

Tipicidad penal: tipicidad legal más tipicidad
conglobante

El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad
legal sino que exige otro paso, que es la comprobación de
la tipicidad conglobante, consistente en la averiguación
de la prohibición mediante la indagación del
alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente,
sino conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de modo
que formen un conjunto) en el orden normativo. La tipicidad
conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que
puede excluir del ámbito de lo típico aquellas
conductas que sólo aparentemente están prohibidas,
como sucede en el caso del oficial de justicia que
se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena"
(artículo 162° del Código Penal), pero que no
está alcanzado por la prohibición del "no
hurtarás".

Será pues función de
este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a la
verdadera dimensión de lo que la norma prohibe, dejando
fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que sólo
son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden
normativo no quiere prohibir, precisamente porque las ordena o
las fomenta. Sintetizando:

• Tipicidad legal (adecuación a la
  formulación legal del tipo): Es la
  individualización que de la conducta hace la ley
  mediante el conjunto de los elementos descriptivos y
  valorativos (normativos) de que se vale el tipo
  legal.
• Tipicidad conglobante (antinormatividad): Es
  la comprobación de que la conducta típica
  legalmente está también prohibida por la norma,
  que se obtiene desentrañando el alcance de la norma
  prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden
  normativo.
• Tipicidad penal (adecuación legal y
  antinormatividad): Es el resultado de la afirmación
  de las dos anteriores.

En consecuencia se puede resumirse diciendo
que:

Tipicidad penal = Tipicidad legal +
Tipicidad conglobada

Antinormatividad y antijuridicidad

El orden jurídico no se agota en el orden
normativo, sino que también se integra con preceptos
permisivos que presuponen una estructura
armónica de normas prohibitivas y preceptos permisivos,
aunque debe remarcarse que los preceptos permisivos sólo
tienen sentido cuando media una norma prohibitiva anterior,
puesto que no tiene caso permitir lo que no ha sido
prohibido.

El precepto permisivo da lugar a una causa de
justificación, es decir, a un tipo permisivo, que es un
permiso que el orden jurídico otorga en ciertas
situaciones conflictivas. Es decir, la antijuridicidad surge
de la antinormatividad y de la falta de adecuación a un
tipo permisivo, es decir, que la conducta anti-normativa no
esté amparada por una causa de
justificación.

Es decir, la tipicidad penal implica la contrariedad con
el orden normativo pero no implica la antijuridicidad (la
contrariedad con el orden jurídico) porque puede haber una
causa de justificación (un precepto permisivo) que ampare
la conducta.

Atipicidad conglobante y
justificación

La diferencia entre la atipicidad conglobante y
justificación se centra en que la primera no surge en
función de "permisos" que el orden jurídico
concede, sino en razón de mandatos o fomentos normativos o
de indiferencia (por insignificancia) de la ley penal. El orden
jurídico se resigna a que un sujeto se apodere de una joya
ajena y la venda para costear el tratamiento de un hijo
gravemente enfermo (pero no otorga un permiso para ese
comportamiento), pero le "ordena" al oficial de justicia que lo
secuestre y le pena si no lo hace; fomenta la actividad
plástica pero pasa indiferente ante el apoderamiento de
una hoja de papel con un garabato insignificante.

Bienes jurídicos

Hay entes por los que el legislador expresa su
interés mediante una norma jurídica,
considerándose entonces como bienes
jurídicos, y que cuando el legislador penal quiere tutelar
esa norma penando su violación, los bienes pasan a ser
considerados bienes jurídicos penalmente
tutelados.

No se concibe que haya una conducta típica sin
que afecte un bien jurídico, puesto que los tipos no son
otra cosa que particulares manifestaciones de tutela
jurídica de esos bienes. Si bien el delito es algo
más que la afectación a un bien jurídico,
esta afectación es indispensable para configurar
tipicidad. De allí que el bien jurídico
desempeñe un papel central en la teoría del tipo,
dando el verdadero sentido teleológico (de telos = fin) a
la ley penal. Nuestro derecho positivo, no admite una conducta
delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurídico,
en función de lo dispuesto en la primera parte del
artículo 19° de la Constitución Nacional.

Concepto de bien jurídico

Bien jurídico penalmente tutelado es la
relación de disponibilidad de un individuo con
un objeto, protegida por el Estado, que
revela su interés mediante la tipificación penal de
conductas que le afectan.

Los bienes jurídicos son, por ejemplo, la vida,
el honor, la propiedad,
etcétera. En realidad, si bien no es incorrecto decir que
el honor es un bien jurídico, eso no pasa de ser una
abreviatura, porque el bien jurídico no es propiamente el
honor, sino el derecho a disponer del propio honor, como el bien
jurídico no es la propiedad, sino el derecho a disponer de
los propios derechos patrimoniales. El
derecho penal
sanciona al que pretenda impedirnos disponer de nuestro honor o
de nuestro patrimonio.

El ente que el orden jurídico tutela contra
ciertas conductas que le afectan no es la "cosa en si misma" sino
la relación de disponibilidad del titular con la cosa, es
decir, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a
disponer de ciertos objetos.

El bien jurídico cumple dos funciones, que
son dos razones fundamentales por las que no podemos prescindir
del mismo: 1) una función garantizadora, que surge del
artículo 19° de la Constitución Nacional, y que
impide que haya tipos sin bienes jurídicos afectados; 2)
una función teleológico-sistemática, que da
sentido a la prohibición manifestada en el tipo y la
limita. Ambas funciones son necesarias para que el derecho penal
se mantenga dentro de los límites de
la racionalidad de los actos de gobierno,
impuestos por
el principio republicano (artículo 1° de la
Constitución Nacional).

Clasificación de los tipos penales en
razón de los bienes jurídicos
afectados

En cuanto a la intensidad de afectación de los
bienes jurídicos afectados, los tipos se dividen en: tipos
calificados o cualificados, que pueden ser calificados agravados
o calificados atenuados, siempre en relación a un tipo
básico o fundamental.

Tipo básico son, por ejemplo, los indicados en
los artículos 79° y 168° del Código Penal;
tipo calificado agravado es el del artículo 167°,
inciso 1, del Código Penal (robo en despoblado) y tipo
calificado atenuado es el del artículo 169°
(extorsión por medio de amenazas e imputaciones contra el
honor o de violación de secretos).

Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o
atenuar delitos es el que hemos expuesto, es decir, atendiendo al
mayor o menor grado de intensidad de afectación al bien
jurídico.

En cuanto al número de bienes jurídicos
que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos con bien
jurídico simple o complejo. Es tipo con bien
jurídico simple el homicidio (artículo 79° del
Código Penal), es tipo con bien jurídico complejo
la extorsión (artículo 168°), en que se afecta
tanto la libertad de
determinación como el patrimonio.

Aspecto objetivo y subjetivo del tipo doloso
activo

Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su
estructura: dolosos y culposos, activos y
omisivos, las que se combinan dando lugar a:

• Tipos dolosos activos,
• Tipos dolosos omisivos,
• Tipos culposos activos y.
• Tipos culposos omisivos.

Comenzamos por los tipos dolosos activos, porque
configuran el grueso de los tipos penales, es decir, la
técnica legislativa a que más frecuentemente se
acude para prohibir conductas con relevancia penal.

Conforme al concepto complejo del tipo, el tipo doloso
activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro
subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo,
individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en
el mundo exterior y a circunstancias que están dadas en lo
interno, en el psiquismo del autor.

El tipo doloso implica siempre la causación de un
resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere
también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa
voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. El
aspecto externo del tipo doloso, es decir, la
manifestación de la voluntad en el mundo físico
requerida por el tipo, la llamamos aspecto objetivo del tipo
legal, o más brevemente, tipo objetivo. Al aspecto
interno, es decir, a la voluntad misma, la llamamos aspecto
subjetivo del tipo legal o, más brevemente, tipo
subjetivo.

El resultado material

Toda conducta tiene una manifestación en el mundo
físico; que causa una mutación en el mundo externo:
el resultado material, para distinguirlo de la afectación
del bien jurídico. El resultado es un fenómeno
físico que acompaña a toda conducta: no hay
conducta sin resultado.

El legislador se encuentra frente a la tarea de
individualizar las conductas con los tipos. Para hacerlo, a veces
se vale del requerimiento de un resultado determinado: el
artículo 79° requiere que la conducta haya causado la
muerte del
sujeto pasivo.

Otras veces individualiza la conducta mediante un verbo
en que la acción misma se hace inseparable del resultado:
el tipo de violación requiere que el sujeto activo tengo
acceso carnal (artículo 119°). Está
implícito el resultado de "haber penetrado"; hay otras
ocasiones en que se limita a describir la conducta, admitiendo
que el resultado puede ser cualquiera, con tal que afecte al bien
jurídico como sucede en el prevaricato del juez en que se
tipifica el mero "dictar la resolución contraria a la ley"
(artículo 269°): aquí no interesa cual sea el
efecto que la resolución cause.

Lo que en definitiva sucede es que todos los tipos
requieren un resultado, sólo que los individualizan de
distintas maneras: algunos los precisan expresamente, otros lo
atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por
limitarse al puro resultado de la conducta,
desentendiéndose de cualquier otro que pudiera
causar.

3. LA
CAUSALIDAD, PRINCIPALES TEORÍAS: EQUIVALENCIA DE LAS
CONDICIONES, CAUSALIDAD ADECUADA Y RELEVANCIA
TÍPICA.

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. LA
CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN.

De acuerdo a Núñez, la teoría de la
relación de causalidad se propone explicar cuando el
resultado puede atribuirse como su consecuencia material, al
comportamiento del imputado. En otras palabras, trata de
establecer cuando una modificación del mundo exterior
prevista como un resultado delictivo por la ley, corresponde a
una persona como obra material suya. Es la imputatio facti
o imputación física distinta de la
imputatio juris o imputación interna o moral.

Es decir, que es una cuestión inherente a la
acción y al tipo delictivo sin tomar en cuenta la
cuestión la culpabilidad; es una cuestión
ontológica en cuento
corresponde al mundo de la realidad física pero
también una cuestión jurídica en cuento la
ley penal aprecia como jurídicamente válido un
determinado tipo de relación causal
fáctica.

La relación de causalidad

"Toda condición que no puede ser mentalmente
suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa"
(Welzel). Dentro de una teoría del tipo concebida con un
aspecto objetivo y uno subjetivo, la causalidad puede ser
admitida conforme a su realidad, porque no cierra por si sola el
juicio de tipicidad, restringiéndose su relevancia
típica con el dolo. Mediante la causalidad "es posible
determinar el límite mínimo de la responsabilidad; pero dado que no toda causalidad
implica responsabilidad, los límites de la causalidad
típicamente relevante en el delito doloso serán
fijados por el tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad
material dirigida por la voluntad de acuerdo a su fin"
(Bacigalupo).

Esta posición la podemos sostener porque nos
movemos con una teoría compleja del tipo
(objetivo-subjetivo).

La causalidad, principales teorías.

Los juristas han enunciado distintas teorías
respecto de la relación de causalidad:

Teoría de la condición simple o de la
equivalencia de las condiciones: Enunciada por von Buri en
1860, es el punto de partida para las demás
teorías. Según la misma, el resultado ha sido
causado por el agente si el comportamiento de éste no
puede suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo,
desaparezca el resultado producido en el caso concreto
(condición sino qua non del resultado). En esta misma
línea, esta teoría afirma que si sólo la
suma de todas las condiciones produce el resultado, toda
condición debe considerarse como causa porque si falta,
falta la causa. Esta teoría permite, en forma desmesurada
la posibilidad de atribuirle a una persona la
causación.

Teoría de la causalidad adecuada: Expuesta
por von Kries en 1886. En ésta sólo es causa la que
es adecuada al resultado concreto por ser, generalmente,
apropiada para producirlo. La idoneidad de la causa se determina
con arreglo a un juicio de probabilidad a
posteriori, puesto que el juez debe referirse al momento de la
ocurrencia del hecho. Para algunos autores, ese juicio debe ser
subjetivo, pues se debe tomar en consideración las
circunstancias propias del autor del hecho, y para otros,
objetivo ya que se deben tomar en cuenta todas las circunstancias
conocidas por el "hombre
medio".

A diferencia de la teoría de la equivalencia, en
la que la conexión es puramente física, ésta
la convierte en un problema de responsabilidad que se ubica en el
ámbito de la culpabilidad, incompatible con la
acción causal de la acción.

Teoría de la relevancia o causalidad
típica: Pone un límite jurídico a los
excesos de la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Para esta teoría, lo decisivo no es la causa
física del resultado sino la que para el derecho penal
tiene importancia.

Pare Beling el problema jurídico penal no es el
de la "causalidad" como tal, sino de una particular "causalidad
típica" con arreglo a la comprensión de los
particulares delitos tipos. Es decir, una vez comprobada la
causalidad natural (o adecuada) es preciso verificar la
relevancia típica del nexo causal a partir de una correcta
interpretación del tipo penal, aspecto que
implica que, cuando la causalidad y la relevancia están
comprobadas, recién puede plantearse la cuestión de
la culpabilidad por el resultado.

Teoría de la imputación objetiva:
Es la que prevale en la actualidad y es consecuencia de la
teoría de la relevancia. La verificación de la
causalidad natural es un límite mínimo pero no
suficiente para atribuir el resultado, ya que además se
requiere verificar:

2. Si la acción ha creado un peligro
   jurídicamente desaprobado para la producción
   del resultado;
3. Si el resultado producido es la realización
   del mismo peligro creado por la acción.

A partir de estas verificaciones se pueden concretar
algunas reglas, como ser:

• No es imputable objetivamente el resultado que es
  producto de
  una acción que disminuye el riesgo corrido
  por el bien jurídico. Ejemplo, la acción que
  desvía un golpe de otro, dirigido a la cabeza, pero que
  sin embargo golpea el hombro.
• No es imputable objetivamente el resultado producido
  por una acción que no crea para el bien jurídico
  un riesgo jurídicamente desaprobado. Ejemplo, el
  heredero que convence al papá que viaje continuamente en
  avión con la esperanza que se muera en un accidente y la
  persona fallece en una catástrofe aérea –
  aquí la acción es convencer al padre, pero no
  puede ser imputado porque convencer que viaje en avión
  no está jurídicamente desaprobado.

La causalidad en la omisión

El tema de la causalidad se torna más dificultoso
al considerarse los delitos de omisión, ya sea pura o
impropia. Durante mucho tiempo fue opinión que era
imposible considerar el problema de la causalidad material para
este grupo de
delitos puesto que la causación de un resultado lleva
consigo la noción de una actividad.

La doctrina a los efectos de resolver esta
cuestión orientó las teorías de la
causalidad material en la omisión hacia una
concepción de tipo valorativo. Las teorías son las
siguientes:

Teorías de la acción precedente:
Este grupo de doctrinas fija la acción positiva como una
acción previa a la omisión, a consecuencia de la
cual el autor se obliga a hacer o dejar de hacer algo en el
futuro. Estas eluden tratar directamente el problema causal
referido a la omisión pues aplican los principios de la
causalidad a una acción positiva de la cual la
omisión es una resultante.

Teoría de la acción esperada:
Afirma que sólo quien contempla lo sucedido de afuera es
quien da vida a la omisión, es decir, sólo la
acción esperada hace surgir la omisión en sentido
jurídico ya que puede ser fundamentada normativamente en
forma externa (Mezger). La omisión ha de entenderse no
como un hecho físico sino en relación a la norma
que impone determinada acción.

Teoría de la posición de garante:
En las teorías anteriores lo que se trata como
relación causal en los delitos de omisión es
analizado en un ámbito valorativo social, relacionado con
el no hacer. La responsabilidad por la omisión impropia
sólo puede aceptarse cuando resulte que la inactividad en
el sentido del tipo está equiparada a la actividad de
acuerdo con la voluntad de la ley, esto ocurre cuando existen en
quienes omiten especiales relaciones de deber, de tutela o de
resguardo del bien jurídico que se lesiona. Luego es autor
quien por su mayor vinculación con un bien jurídico
tiene una posición de garante respecto del mismo y no
evita el resultado típico a pesar de poder
hacerlo.

Esta especial relación del individuo con el bien
jurídico puede tener cuatro grupos de fuentes:

La norma jurídica. Ejemplo, tutor o curador es
garante por ley respecto de su pupilo.

La vía contractual. Ejemplo, enfermera obligada a
cuidar un enfermo.

La actividad precedente. Ejemplo, el que ha causado un
peligro se halla obligado a evitarlo si está en sus
posibilidades. Ver también el artículo 106° del
Código Penal (abandono de una persona que el autor
incapacitó).

Comunidades de vida o de peligro. Si hay determinadas
comunidades íntimas de vida o de peligro, cada uno de sus
miembros está obligado a evitar los riesgos para
los restantes sujetos. Ejemplo, en la comunidad
matrimonial (de vida) el marido tiene el deber de evitar la
prostitución o el suicidio del
cónyuge; en la comunidad de escaladores (de peligro) cada
uno tiene el deber de evitar que el otro caiga.

Los sujetos

Los sujetos pueden ser activos y pasivos. Sujeto activo
es el autor de la conducta típica. Sujeto pasivo es el
titular del bien jurídico tutelado.

El sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujeto
pasivo del delito: el que sufre los efectos del ardid o
engaño en la estafa puede no ser necesariamente el que
sufre los efectos lesivos del patrimonio (artículo
172° del Código Penal).

Según el número de sujetos activos, hay
tipos que sólo pueden ser cometidos por una persona (el
hurto simple, artículo 162°). Estos se llaman
uni-subjetivos, mono-subjetivos o individuales.

Cuando deben ser cometidos necesariamente por varias
personas (la asociación ilícita, artículo
210°) se llaman tipo pluri-subjetivos, colectivos o de
concurso necesario.

Las referencias

Hay tipos que individualizan acciones que
pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto
que hay otros que son específicamente circunstanciados. En
tal sentido, pueden presentarse los siguientes
requerimientos:

• De circunstancia de tiempo (artículo 214°,
  que pena la traición, presuponiendo su comisión
  en tiempo de guerra),
• De lugar (el abigeato, que solo puede ser cometido en
  el campo, artículo 163° inciso 1),
• De modo (artículo 80° inciso 2, cuando se
  refiere al ensañamiento),
• De ocasión (el hurto calamitoso,
  artículo 163° inciso 2),
• De medios
  (homicidio con veneno, artículo 80° inciso
  2).

Las referencias a los medios dan lugar a los
llamados tipos de formulación casuística,
por oposición a los tipos de formulación
libre, que son los que individualizan acciones que pueden
cometerse por cualquier medio.

Los elementos normativos

Hay tipos penales que no solo contienen elementos
descriptivos, sino también elementos normativos, es decir,
elementos para cuya precisión se hace necesario acudir a
una valoración ética o
jurídica. Se ha dicho que un derecho penal que abusa en
sus tipos de los elementos normativos, lesiona la seguridad
jurídica, aunque indica Zaffaroni que esto no es
así, sino que esas expresiones buscan recalcar la
necesidad de la anti-normatividad para la tipicidad penal de la
conducta.

4. EL TIPO SUBJETIVO.

Estructura del tipo doloso subjetivo

Con relación a este punto, interesa
destacar:

1. Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre
   sus aspectos objetivos y subjetivos.
2. Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que
   sea simétrica, es decir, que el tipo subjetivo contenga
   sólo el querer la realización del tipo objetivo
   (dolo).
3. Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es
   asimétrica, porque exigen algo más que la simple
   realización del tipo objetivo (algo más que el
   dolo). Son tipos en que está hipertrofiado el aspecto
   subjetivo con relación al objetivo y el "algo
   más" que el dolo son los llamados elementos
   subjetivos del tipo distintos del dolo.

5. EL DOLO: CONCEPTO,
TEORÍAS, ELEMENTOS. ESPECIES: DOLO DIRECTO, INDIRECTO Y
EVENTUAL.

Concepto de dolo

El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo
subjetivo y, frecuentemente, el único componente del tipo
subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros). El
dolo es el querer del resultado típico, la voluntad
realizadora del tipo objetivo.

Ahora bien, para que un sujeto pueda querer algo debe
también conocer algo. Con el dolo sucede lo mismo, pues es
un querer. El
conocimiento que presupone este "querer" es el de los
elemento del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo del
homicidio (artículo 79) es el querer matar a un hombre,
que presupone que se sepa que el objeto de la conducta es
el hombre, que
el arma causará el resultado (previsión de la
causalidad).

De allí que si queremos perfeccionar la
definición del dolo es conveniente conceptualizarlo como
la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el
conocimiento de los elementos de éste en el caso
concreto.

Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el
dolo:

2. El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo
   del dolo.
3. El aspecto del querer o aspecto conativo del
   dolo.

Aspecto cognoscitivo del dolo

El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, por cuya
causa la sola posibilidad de conocimiento ("conocimiento
potencial") no pertenece al dolo. El "querer matar a un hombre"
(dolo del tipo de homicidio del artículo 79° del
Código Penal) no se integra con la "posibilidad de conocer
que se causa la muerte de un hombre", sino con el efectivo
conocimiento de que se causa la muerte de un hombre. Sin ese
conocimiento efectivo, la voluntad del autor no puede tener el
fin de matar a un hombre y, por ende, no puede ser una voluntad
homicida.

Asimismo el aspecto cognoscitivo del dolo abarca el
conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo y,
por otra parte, el conocimiento de los elementos normativos del
tipo (como es el conocimiento de "ajeno" de la cosa en el hurto)
requiere un conocimiento de la valoración jurídica
o ética a que responden estos elementos.

El dolo presupone que el autor haya previsto el curso
causal y la producción del resultado típico, ya que
sin esa previsión jamás se podría hablar de
dolo. No obstante, no se requiere la previsión de la
causalidad o de la forma en que se produzca el resultado lo sea
en sus más mínimos detalles.

Errores sobre la causalidad

La aberratio ictus ("error en el golpe")
es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero
afecta a otro objeto, al que no se quería ni se aceptaba
la posibilidad de afectar. Puede suceder que el objeto de la
conducta y el ente que resulta afectado no sean equivalentes,
como cuando alguien dispara contra el dueño y lesiona al
perro. En este caso habrá una tentativa de homicidio,
porque la lesión del pero constituye un daño y el
daño culposo es atípico.

Indica Zaffaroni que sucede lo mismo cuando los objetos
son equivalentes, ya que si alguien dispara contra otro matando a
un tercero, tendremos un concurso ideal de tentativa de homicidio
con homicidio culposo. No obstante un sector doctrinario afirma
que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque el
autor quería matar a un hombre y mató a un hombre
(aunque Zaffaroni no está de acuerdo con esta
solución).

El error en el objeto ("error en la
persona") es el que se presenta cuando se cree dirigir la
conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige a se
afecta otro objeto. En este caso, cuando los objetos no son
equivalentes desaparecerá el dolo, como es el caso de
alguien que tiene acceso carnal con su mujer creyendo
que era la ajena, no presentándose entonces el dolo por
adulterio; o
bien no hay dolo de hurto si alguien se apodera de una cosa
propia creyendo que era ajena. En estos casos desaparece el dolo
porque éste es el querer la realización del tipo
objetivo con conocimiento de sus elementos, cuando en realidad
están faltando esos elementos, que sólo existen en
la imaginación del autor.

Cuando los objetos son equivalentes, la solución
cambia porque la desviación resulta irrelevante para el
dolo. Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su
conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá
homicidio.

La diferencia fundamental entre error en el golpe y
error en el objeto, es que en la primera la acción se
dirige contra una persona y afecta a otra, en tanto que en la
segunda la conducta se dirige y consuma contra una determinada
persona aunque se presenta un error en la
motivación que no es relevante para la
tipicidad.

El dolus generalis es un error sobre la
causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado,
pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal
con posterioridad. Así, cuando un sujeto cree haber dado
muerte a golpes a su víctima, pero en realidad ésta
está solo desmayada y muere por ahorcamiento la cuelga de
un árbol para simular un suicidio. En este caso deben
analizarse dos posibilidades: 1) Si hay una sola conducta, que la
muerte se haya producido por los golpes o por el colgamiento es
irrelevante; pero para que haya una conducta es necesario que
haya un plan unitario, es
decir, una unidad de decisión que implica matar y colgar
para simular un suicidio. En este caso es homicidio doloso
consumado 2) Si existen dos conductas, es decir, hay dos
planteamientos sucesivos de la causalidad, en el primero de los
cuales el sujeto quiere matar a golpes y en el segundo cuando ya
cree haber causado la muerte de su víctima, se le ocurre
colgar lo que cree que es un cadáver para simular su
suicidio. Sería entonces un concurso real de tentativa de
homicidio y homicidio culposo.

1. FALTA DE TIPO.
   ATIPICIDAD. EL ERROR DE TIPO.

CASOS ESPECIALES: ERROR SOBRE EL NEXO CAUSAL, IN
OBJETO, IN PERSONA, ABERRATIO ICTUS, DOLOS
GENERALIS..

Error de tipo

El error de tipo es el fenómeno que determina la
ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o
es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo. Así, quien cree que está disparando sobre
un oso y resulta que no se trata de un oso sino de su
compañero de cacería, o bien, quien se apodera del
abrigo que está en el perchero del café y
sale con él en la creencia que se trata de su propio
abrigo.

En todos estos casos el error ha recaído sobre
uno de los requerimientos del tipo objetivo: en el primero el
sujeto ignora que causa la muerte de un hombre y en el segundo
que la cosa es ajena. Esto determina que, en el primer caso
realice una conducta final de cazar un oso (pero no una conducta
final de homicidio) y que en el segundo realice una conducta
final de llevarse un abrio (pero no una de hurto de un
abrigo).

En estos casos desaparece la finalidad típica, es
decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo
querer de la realización del tipo objetivo, no hay dolo y,
en consecuencia, la conducta es atípica. Son casos en que
hay tipicidad objetiva pero no hay tipicidad subjetiva porque
falta el dolo.

Dolo es querer la realización del tipo objetivo,
cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo,
no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el
error de tipo.

Efectos del error de tipo

El error de tipo abarca dos fenómenos que
psicológicamente pueden distinguirse, pero que
jurídico-penalmente tienen los mismos efectos: el error y
la ignorancia.

El error es el conocimiento falso acerca de algo; la
ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo. Desde el punto
de vista penal, ambos tienen los mismos efectos.

En cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y,
como consecuencia ineludible, la tipicidad doloso de la
conducta.

No obstante, siempre que se habla del error, se
distingue entre el error evitable o vencible y el error
inevitable o invencible.

• Error evitable: error en que no se hubiera
  caído en caso de haberse aplicado la diligencia debida,
  como sucede en el caso del cazado que con la debida diligencia
  se hubiese percatado de que quien se movía era su
  compañero de caza y no un oso.

Siendo el error evitable, también elimina la
tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y se
den sus extremos, podrá ser conducta típicamente
culposa

• Error inevitable: error de quien poniendo la
  diligencia debida no hubiese salido del error, como en el
  supuesto de una mujer embarazada que hubiese ingerido un
  tranquilizando recetado por un médico y en cuyo
  rótulo no exista ninguna advertencia de los problemas
  que ocasiona el fármaco.

En caso que el error de tipo se inevitable,
además de eliminar la tipicidad dolosa, descarta
cualquier otra forma de tipicidad.

En el código argentino se establece, en el
artículo 34° inciso 1, que no se aplica pena al "que
haya podido en el momento del hecho (…) por su estado de
error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto…"

Distintas clases de dolo según su aspecto
conativo

Dolo directo: El dolo directo es aquel en que el
autor quiere directamente la producción del resultado
típico, sea como el fin directamente propuesto o sea como
uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin
directamente querido, se llama dolo directo de primer
grado y cuando se quiere el resultado como necesaria
consecuencia del medio elegido para la obtención del fin
se llama dolo directo de segundo grado (indirecto) o
dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo, cuando un
sujeto quiere matar a otro y le dispara cinco balazos, quiere
directamente el resultado como fin propuesto (dolo directo de
primer grado). En cambio, cuando
un sujeto quiere matar a otro y aprovecha un viaje en
avión para introducir un artefacto explosivo y provocar
una catástrofe aérea, querrá como
consecuencia necesaria del medio elegido y directamente querido,
la muerte de los restantes pasajeros de la aeronave (dolo directo
de segundo grado).

Dolo eventual: En el dolo directo el resultado se
quiere directamente y esta forma de querer es diferente de querer
un resultado cuando se lo acepta como posibilidad. Este es el
dolo eventual, que conceptuado en términos corrientes, es
la conducta del que se dice "si pasa, mala suerte"; aquí
no hay una aceptación del resultado como tal, sino su
aceptación como posibilidad o probabilidad.

Por ejemplo, el conductor de un camión, sin
luces, que lo deja estacionado en una carretera sobre el
pavimento en una noche con niebla, actúa también a
costa de un resultado lesivo, con dolo eventual de homicidio y de
daños.

Elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo

La estructura de los tipos dolosos en general admite
tipos simétricos en los que su aspecto subjetivo se agota
en el dolo y tipos asimétricos que tienen elementos o
requerimientos subjetivos que exceden del dolo. Si dolo es el
querer del resultado típico, serán estos elementos
subjetivos los que se requieran en los tipos y que difieren del
mero querer la realización del tipo objetivo.

Estos requerimientos pueden ser de dos distintas
naturalezas:

1. Unos son ultra-intenciones, particulares
   direcciones de la voluntad, que van más allá del
   querer la realización del tipo objetivo
2. Otros son particulares disposiciones internas
   del sujeto activo.

A las ultra intenciones pertenece, por ejemplo,
el propósito de evitar la deshonra, que puede
acompañar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del
infanticidio.

A las disposiciones internas pertenece, por
ejemplo, la alevosía, que requiere que la muerte sea
cometida aprovechando la indefensión de la víctima
y no solo conociéndola.

Conforme a las dos clases de elementos subjetivos que
hemos aludido, en que unos se caracterizan por ser portadores de
una intención que va más allá de obtener el
resultado típico, y en que otros se caracterizan por una
particular disposición del ánimo del autor,
consideramos que hay tipos que contienen elementos subjetivos
distintos del dolo, que pueden considerarse de tendencia
interna sobrante o trascendente y otros de
tendencia interna peculiar.

1. 2. Cortados delitos de resultado: cuando el
      sujeto realiza la conducta para que se produzca un
      resultado ulterior, ya sin su intervención. Por
      ejemplo, el infanticidio en que la madre mata para ocultar
      su deshonra, en el que el resultado de ocultamiento de la
      deshonra tiene lugar posteriormente, sin que haga nada
      más.
   3. Delitos incompletos de dos actos: son
      aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como
      paso previo para otra. Así sucede en el homicidio
      calificado cuando el agente mata para preparar, facilitar o
      consumar otro delito.
2. Llamamos tipos con tendencia interna
   trascendente a aquellos que requieren que la conducta se
   dirija a la obtención de un objetivo que se halla
   más allá del puro resultado o producción
   de la objetividad típica (por eso la expresión
   trascendente).
3. Llamamos tipos de tendencia interna peculiar a
   los que se configuran con una tendencia interna del sujeto que
   no se exterioriza en forma completa, es decir, lo que se ha
   llamado "momentos especiales del ánimo". Por ejemplo, la
   alevosía donde el grado de injusto es por lo general
   mayor cuando los bienes jurídicos se hallan en
   situación en que su titular no puede protegerlos, como
   ser, el abigeato, el hurto calamitoso o la vida.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe

Argentina