Individualización de la pena (página 2)

Criterios de determinación de la
pena

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa,
el proceso de
determinación de la pena no puede prescindir del estudios
de los fines de la pena, analizándose las teorías
absolutas (culpabilidad),
preventiva general y especial como también la integración de los criterios.

Teoría absoluta (culpabilidad)

El fundamento de la teoría
absoluta o teoría de la culpabilidad de la pena reside en
la retribución del daño
ocasionado, indicando que el verdadero sentido de la
retribución es el de compensar el mal de manera de reparar
la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del
autor, liberándose a la pena de toda finalidad preventiva.
Para esta teoría, una vez que el infractor de la norma
haya expiado su culpabilidad, entonces podrá reingresar a
la sociedad como
un hombre
libre.

Fue Kant quien
sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la
culpabilidad, señalando que "como la imposición del
castigo no se justifica en virtud de la utilidad social,
éste no podría ser impuesto como
medio para alcanzar otros fines".

Con la aflicción de una compensación
justa, según esta teoría, se agota el contenido de
la pena. Todos los otros efectos, intimidación,
corrección, entre otros, son efectos concomitantes
favorables que nada tienen que ver con la naturaleza
misma de la pena.

Desde una posición crítica
puede afirmarse que esta teoría no pretende corregir
desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad,
sino que simplemente la sanción se impone porque el
delincuente ha quebrantado una norma.

Teoría de la prevención especial de la
pena

Esta concepción de los castigos penales propone
como fin de la misma desarrollar una influencia inhibitoria del
delito en el
autor. Esta finalidad se subdivide en tres fines de la
pena:

1. Intimidación (preventivo –
   individual).
2. Resocialización
   (corrección).
3. Aseguramiento.

Mientras la intimidación y la
resocialización pueden ser concebidas como objetivos
positivos porque buscan reincorporar el autor a la comunidad, el
aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la
resignación en la recuperación del autor para la
comunidad. Al respecto, solamente cuando la influencia
resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de
éxito,
la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del
aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad
de corrección.

Von Liszt afirmaba que sólo la pena
necesaria es justa, siendo el castigo necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impide la
reincidencia del autor del delito. Por esa causa, dentro de la
prevención especial, la culpabilidad carece de toda
función
en la determinación judicial de la pena.

Entre las principales críticas a esta
posición se indica que, en pos de una supuesta
"resocialización" no se ponen límites
fijos a las penas, ya que el término queda condicionado a
la confirmación de un eventual resultado
reeducativo.

Además es importante señalar que las
medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces,
ya que la resocialización organizada mediante la pena
privativa de la libertad, no
hace más que acentuar el deterioro del
condenado.

Por otra parte, desde el punto de vista preventivo,
sería factible proponer la privación de la libertad
de una persona
"resocializable" aunque no haya cometido ningún
delito.

Las teorías preventivas especiales padecen en
gran medida de la insuficiente distinción entre penas y
medidas de seguridad, dado
que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de
culpabilidad sino la peligrosidad social del autor (en especial
la probabilidad de
reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene sólo
el valor de
síntoma, no pudiéndose dar una medida para la
pena.

Teoría de la prevención general de la
pena

La teoría de la prevención general
persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad
de obrar contrariando las normas legales.
En su formulación pura, esta concepción no se fija
en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un
delito.

La idea de la prevención se emplea en dos
sentidos:

1. En sentido estricto, es la intimidación
   general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la
   sanción individual. De esta forma se entiende
   comúnmente.
2. En sentido amplio, es la verificación del
   derecho como orden ético y sólo en forma
   secundaria el derecho es intimidación.

La posición de las teorías de la
prevención general se orienta más bien a la
intimidación, ya sea mediante la ejecución
ejemplificadora de la pena o a través de graves
conminaciones de penas, enmarcándose en este aspecto la
teoría de la coacción psicológica de Anselm
von Feuerbach. Este último explicó que la
prevención general encuentra sustento en la existencia de
una coacción psicológica, consecuencia del efecto
intimidatorio que la aplicación de las penas tiene sobre
los potenciales infractores a la ley.

En la prevención general subyace la idea de que
el derecho es una institución destinada a la
protección de la sociedad, lineamiento que determina la
creación de los tipos penales, condicionando las conductas
de los ciudadanos e incidiendo en la persecución del
delito. Jakobs es el más claro expositor de esta
teoría, afirmando el autor alemán que la pena
pública persigue el mantenimiento
del modelo de
interpretación públicamente
válido, es decir, la razón del proceso de
punición no ha de ser la maldad del hecho sino, por el
contrario, el mantenimiento de una determinada
configuración social. Indica este autor que las sociedades
sólo existen en tanto están reguladas por normas
reales y generales, es decir, los individuos no deben actuar
conforme a sus esquemas individuales sino que deben comportarse
en concordancia con un ordenamiento jurídico social
general.

Los cuestionamientos principales se refieren a que no
existen criterios definidos acerca de frente a que
comportamientos el estado
está facultado a intimidar y, en segundo lugar, que existe
una imposibilidad empírica de demostrar el efecto
intimidatorio que se le asigna a los castigos legales. Asimismo
esto nos lleva a la peligrosa situación de que la
prevención general, para alcanzar sus objetivos, no fija
un límite al poder punitivo
del estado.

Integración de los criterios

Las teorías mixtas (o de la unión o de la
integración de los criterios) median entre los postulados
absolutos y los relativos, afirmando que ni la teoría de
la retribución ni las teorías de la
prevención por sí solas son capaces de establecer
adecuadamente el objetivo y
límite de la pena.

A través de una reflexión práctica,
se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus
funciones y,
puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las
teorías, la aplicación preferencial de una de
ellas, según cual sea el caso concreto a
resolver, no encuentra obstáculos legales.

La teoría preventiva de la unión es
una variante de las teorías mixtas y en su
formulación la retribución no entra en
consideración como finalidad. Esta teoría toma los
puntos de partida de la prevención especial y general, de
modo tal que tan pronto unos u otros entre en el primer plano:
cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de
resocialización preventivo especial toma el primer lugar;
en compensación, la prevención general domina el
ámbito de las amenazas penales y justifica la pena por
sí sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de
prevención especial. Además, no puede darse una
pena preventiva especial sin que tenga intención de
prevención general, a pesar del dominio del
objetivo de socialización en la
ejecución.

Individualización legal. Sistema del
Código
Penal.

La individualización de la pena es la
precisión que en cada caso concreto se hace para
determinar la cantidad y calidad de los
bienes
jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de
un delito para procurar su resocialización.

El sistema del código: Este sistema de
determinación judicial dentro de las escalas legales tiene
como ley optar por un sistema de penas elásticas, es
decir, limitándose a fijar un mínimo y un
máximo. En nuestro Código Penal
prácticamente no hay penas rígidas. La misma pena
perpetua permite al tribunal aplicar prisión o
reclusión perpetua; en el caso del artículo 80,
permite aplicar la reclusión accesoria del artículo
52 o prescindir de ella. En el caso de la reclusión
accesoria por tiempo
indeterminado hay indeterminación relativa durante la
ejecución y el sentido que la libertad condicional tiene
en esta pena.

Entre los artículos 40 y 41 del Código
Penal rige una diversidad de opiniones, es decir, cuando de
precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos
que el derecho penal y
el delito han adoptado. La pena se individualiza en el caso
particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la
culpabilidad y admitiendo el correctivo de la
peligrosidad.

La cuantificación de la pena tiene que fundarse
en el fin de la pena, es decir, la pena tiene por objeto proveer
a la seguridad jurídica mediante la prevención de
futuros ataques a la misma, de este modo, la pena no tiene una
finalidad distinta de su ejecución.

Puede suceder que el sujeto requiera una acción
preventiva que no demande todo el equivalente a la
cuantificación que hubiese resultado de los criterios de
contenido injusto y de la culpabilidad, el correctivo de la
peligrosidad que en este caso no afecta a la imagen del hombre
ni implica el derecho penal de autor desciende en una
cuantificación fundada en el injusto y en la
culpabilidad.

La reincidencia, concepto,
régimen. La multi-reincidencia.

El reincidente se define como aquel que habiendo alguna
vez delinquido vuelve a cometer un delito. En general la
reincidencia es un concepto que se adquiere en base a un
antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho
nuevo consecuente que es volver a delinquir). Cuando en base a
una condena anterior el sujeto vuelve a delinquir adquiere la
calidad de reincidente.

Clases: Existen básicamente dos sistemas:

2. Reincidencia ficta: que rigió en
   el Código Penal argentino hasta el 1984; es el sistema
   de reincidencia en el cual ésta se adquiere sobre la
   base de una condena independiente de que haya cumplido o no.
   Por ejemplo: Se puede haber condenado a la pena de multa, basta
   que tenga el antecedente de una condena y vuelva a delinquir.
   Para este sistema el condenado, aunque no fue nunca a al
   cárcel, si vuelve a delinquir es
   reincidente.
3. Reincidencia legal: (en cuanto a la
   condena condicional la reincidencia puede pasar de la ficta a
   la legal). Consiste en que habrá reincidencia cuando
   habiendo cumplido total o parcialmente una pena privativa de la
   libertad (no basta con ser condenado) cometa otro delito
   previsto por la misma especie de pena (privativa de la
   libertad; si lo condenan o multan o inhabilitan no es
   reincidente).

Casos de reincidencia múltiple: La
múltiple reincidencia calificada como presupuesto de la
deportación: la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado o deportación, es una pena que se agrega a
la del último delito cometido y que presupone una
reincidencia múltiple. El artículo 52 del
Código Penal ha eliminado la deportación para
ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se
trata de un supuesto de reincidencia múltiple.

Debe tratarse de una cadena de reincidencias en el que
el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de la libertad,
siendo una de ellas mayor de tres años, o cinco penas de
la misma clase.
Recién en la quinta podrá imponerse la pena de
deportación.

La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente
declarada en cada sentencia, el juez que imponga la
deportación deberá encontrar una sentencia previa
que declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez y
que la pena impuesta en la última sentencia se haya
cumplido total o parcialmente.

TÍTULO VIII

REINCIDENCIA

ARTÍCULO 50.- Habrá reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país
cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de
pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en
cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por
razón de un delito que pueda, según la ley
argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por
delitos
políticos, los previstos exclusivamente en el
Código de Justicia
Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho
años de edad. La pena sufrida no se tendrá en
cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a
aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá
de diez ni será inferior a cinco años.

ARTÍCULO 51.- Todo ente oficial que lleve
registros
penales se abstendrá de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento
o sentencia absolutoria. En ningún caso se
informará la existencia de detenciones que no provengan de
la formación de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un hábeas
corpus o en causas por delitos de que haya sido
víctima el detenido.

El registro de las
sentencias condenatorias caducará a todos sus
efectos:

1. Después de transcurridos diez años
desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;

2. Después de transcurridos diez años
desde su extinción para las demás condenas a penas
privativas de la libertad;

3. Después de transcurridos cinco años
desde su extinción para las condenas a pena de multa o
inhabilitación.

En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán
requerir la información, excepcionalmente, por
resolución que sólo podrá fundarse en la
necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los
hechos en un proceso judicial.

Los tribunales deberán comunicar a los organismos
de registro la fecha de caducidad:

1. Cuando se extingan las penas perpetuas;

2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas
temporales, sean condicionales o de cumplimiento
efectivo;

3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en
caso de su sustitución por prisión (art. 21,
párr. 2º), al efectuar el cómputo de la
prisión impuesta;

4. Cuando declaren la extinción de las penas en
los casos previstos por los artículos 65, 68 y
69.

La violación de la prohibición de informar
será considerada como violación de secreto en los
términos del artículo 157, si el hecho no
constituyere un delito más severamente penado.

ARTÍCULO 52.- Se impondrá
reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la
última condena, cuando la reincidencia fuere
múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de
ellas mayor de tres años;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres
años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez,
dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en
el artículo 26.

ARTÍCULO 53.- En los casos del
artículo anterior, transcurridos cinco años del
cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que
hubiera dictado la última condena o impuesto la pena
única estará facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la
autoridad
penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el
artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido
buena conducta,
demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y
demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá
un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de
obtenida la libertad condicional el condenado podrá
solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedió, el que decidirá según sea el
resultado obtenido en el período de prueba y previo
informe del patronato, institución o persona digna de
confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Los condenados con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en
establecimientos federales.

La violación por parte del liberado de cualquiera
de las condiciones establecidas en el artículo 13
podrá determinar la revocatoria
del beneficio acordado y su reintegro al régimen
carcelario anterior. Después de transcurridos cinco
años de su reintegro al régimen carcelario
podrá en los casos de los incisos 1º, 2º,
3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su
libertad condicional.

Individualización judicial. Pautas
aplicables a las penas divisibles. Los artículos 40 y 41
del Código Penal.

La formación de la medida de la pena plantea,
como tarea previa, la constatación de todos los factores
de culpabilidad y de prevención aplicables en el caso
concreto. El conjunto de los hechos relevantes constituye la base
fáctica de esta actividad.

Para la obtención procesal de los hechos, que
influyen en la medida de la pena, se debe partir de la premisa
básica de que la aplicación de la pena es
también realización de derecho material y que se
halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen en
todo proceso penal para la cuestión de la culpabilidad.
Ello importa reconocer que, respecto del deber de
instrucción del tribunal en el tratamiento de las
peticiones de prueba de las partes y del principio "in dubio pro
reo" se deben aplicar las mismas reglas que garantizan que el
aseguramiento jurídico probatorio se organice sobre la
base de criterios legales.

El artículo 40 del Código Penal prescribe
que para determinar la pena dentro del marco penal
señalado por cada figura legal, deben tomarse en
consideración las circunstancias atenuantes y agravantes
particulares de cada caso. Por su parte, el artículo 41
del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben
valorarse.

Esta última norma enumera en forma no taxativa
cuáles son los criterios decisivos al momento de fijar la
pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeración
enunciativa y explicativa que no excluye uno solo de los
elementos referentes a la persona o al hecho dignos de ser
considerados.

La técnica legislativa empleada en estas dos
normas legales ha llevado a que autores como Núñez
sostuvieran que los artículos 40 y 41 nada dicen acerca
del criterio con que los jueces deben elegir la pena.

Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del
artículo 41 sentaba pautas de tipo objetivas
–relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas
–relacionadas con la
personalidad del autor.

En la actualidad, autores como Patricia Ziffer
consideran que esta separación no puede ser sostenida de
manera tan radical pues aún cuando es el primer inciso el
que se refiere al ilícito, la existencia de contenidos
subjetivos que inciden en la determinación de su gravedad
hacen imposible mantener una división de este
tipo.

La prohibición de la doble
valoración: En lo que hace al proceso de la
determinación judicial de la pena, las "circunstancias que
por sí mismas constituyen un elemento del tipo legal" no
pueden ser consideradas en la determinación de la pena. La
prohibición de la doble valoración juega un papel
determinante en el proceso, ya que no se permite que
aquéllas circunstancias que se hallan contenidas en el
tipo legal y que, con ello, han contribuido a co-determinar la
magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la
formación concreta de la medida de la pena.

En efecto, la prohibición de la doble
valoración se fundamenta en que el legislador, al decidir
acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha
solucionado de manera general cuáles son los factores que
agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por tanto, no puede ser
valorada en una nueva oportunidad.

Circunstancias referidas al hecho y a la
culpabilidad: Para graduar la pena, el juez debe prestar
tanto atención al tipo del ilícito como al
tipo de la culpabilidad. El análisis de los factores que los agravan o
atenúan debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a
las representaciones morales de la comunidad en su
conjunto.

En efecto, el ilícito culpable es la base de la
determinación de la pena pues la sanción penal debe
ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere
que la medida de la pena se gradúa fundamentalmente de
acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, los
factores generales y los individuales son decisivos para la
determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de
la pena.

Por esta razón, en primera instancia, luego de
haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez
debe valorar qué alcance tuvo la lesión
jurídica, analizando la magnitud y cualidad del
daño causado.

En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de
establecer la pena aplicable al caso concreto el juez tenga en
cuenta "la extensión del daño causado".

En el derecho penal este problema es tratado con la
denominación de "repercusiones del hecho". En esta
legislación, este concepto, tomado en términos
amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las
extratípicas, pudiendo ellas tomar la forma de
lesión y puesta en peligro.

Las consecuencias típicas deben ser valoradas
conforme a la intensidad y la extensión de la
lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones
corporales, duración de la privación de la
libertad, medida de la puesta en peligro producto de
haber conducido en estado de ebriedad). Sin embargo, al
considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse que existe
la prohibición de la doble valoración.

Con relación a las consecuencias
extratípicas, el problema de la prohibición de la
doble valoración no se plantea dado que tales
consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del marco de
las consecuencias extratípicas pueden señalarse las
que pueden padecer los parientes de la víctima (supuesto
estado de shock de los padres, etc.)

La relevancia de la conducta previa y posterior al
hecho: Este problema es uno de los más complejos en
tanto el primer obstáculo se presenta en la
delimitación de la conducta delictiva. En efecto, el
concepto de las conductas previas y posteriores al hecho
sólo tiene sentido en tanto se pueda determinar con
precisión cuál es la conducta constitutiva del
hecho propiamente ilícito.

El conflicto se
relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se
parte de un concepto estricto de culpabilidad por el hecho se
podría sostener que la culpabilidad se halla fijada
sólo por éste y que no puede ser influenciada por
ninguna otra circunstancia.

En este sentido, algunos autores creerán que es
imprescindible realizar una clara distinción entre el
componente de acción y el del resultado. Quienes no
acepten los postulados de una teoría basada en el disvalor
de la acción, afirmarán que la no producción del resultado es una causa legal
para atenuar la pena. En esta misma línea de pensamiento
dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el
daño o para llegar a un compromiso con la víctima,
también operan aminorando el castigo.

En esta línea de pensamiento se ha dicho que
medidas materiales e
ideales de indemnización respecto de la víctima
mejoran su posición y en determinadas circunstancias
pueden reducir el monto de la sanción
aplicable.

La intervención de la víctima: El
tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de
la determinación judicial de la pena que se relaciona con
la importancia práctica que reviste la conducta de la
víctima en la materia que
nos ocupa.

Los aspectos centrales de la influencia del accionar de
la víctima son los siguientes: los efectos sobre las
consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y
la significación de la víctima para la
prevención especial y general.

En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que
tiene la participación de la víctima en el
ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la
víctima, en cuanto titular del bien jurídico,
teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su
consentimiento excluirá la tipicidad del
ilícito.

Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de
disposición no sea tan amplia, su aprobación al
hecho, tendrá relevancia para graduar la pena
aplicable.

Las cualidades personales y sociales de la
víctima también pueden ser relevantes para poder
valorar el grado de daño asumido por el autor. Así,
por ejemplo, desde el punto de vista de las consecuencias del
hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso
se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los
ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños,
etc.

Así como determinadas conductas de la
víctima juegan en contra del autor del ilícito,
otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la
disminución del daño por parte de la víctima
debe ser resuelto a través de la teoría de la
imputación objetiva: al autor sólo se le puede
reprochar legítimamente la parte del resultado que le es
imputable y que sólo a él le correspondía
evitar.

Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la
actitud de la
víctima que, de algún modo, "provoca" la
comisión del delito. La resolución de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo
valorativas.

La ejecución del hecho: En todos los casos
cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y los
medios
empleados para llevarla a cabo.

A la ejecución del hecho pertenece la
elección de la modalidad de comisión del
ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué
lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión -a las que alude el inciso 2º del
artículo 41- son útiles para revelar la gravedad
del ilícito.

Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito
y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en
la determinación judicial de la pena.

No obstante lo expuesto, también al valorar estas
circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente. Esto es
así ya que en muchos supuestos, las circunstancias del
hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos
casos, la prohibición de la doble valoración impide
que esa característica sea considerada
nuevamente.

En efecto, en un robo calificado por el uso de un
revólver cargado y apto para el tiro, no se podría
agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, sí
podría considerarse que "es más peligroso" utilizar
como arma un revólver cargado que un palo de
billar.

Las circunstancias que agravan o atenúan tipos
penales básicos pueden ser útiles para orientarnos
en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias
semejantes. Es lógico que, si se sigue esta guía,
deberá identificarse previamente la categoría de
delitos que se va a agravar o atenuar.

En cuanto a la intervención del autor en el hecho
corresponde hacer las siguientes distinciones. La
intervención de varias personas en un hecho delictivo,
revelará un ilícito más grave en cuanto
represente un mayor poder ofensivo para la víctima,
derivado de las circunstancias de comisión del delito
plurisubjetivo.

Pese a que el artículo 45 del Código Penal
prevé la misma pena para el partícipe necesario o
primario que para el autor, el ilícito de este
último es más grave que el del partícipe.
Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el
aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho
investigado.

La calidad de los motivos del autor: Cuando el
artículo 41 del Código Penal enuncia como
circunstancias relevantes para la determinación de la pena
a la calidad de los motivos que determinaron al autor a cometer
el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos
de la culpabilidad.

La letra del artículo 41 del Código Penal
es clara. Al momento de evaluar cuáles fueron los motivos
que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en
cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio
o de los suyos.

Generalmente, una situación económica
apremiante, cuando fue la que condujo a la realización de
un delito contra la propiedad,
será considerada como un factor que disminuye el reproche
penal.

Por el contrario, cuando el autor de un delito
actuó movido por sentimientos de odio, codicia, con placer
ante un delito contra la vida o integridad física de una
persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de
motivaciones en contra del imputado, es decir, agravando el
reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En
efecto, toda vez que existen algunas normas penales que incluyen
en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos,
este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el
infractor en dos oportunidades.

Las circunstancias personales del autor: El
inciso 2º del artículo 41 del Código Penal
hace mención a la personalidad
del autor como un aspecto de particular importancia al momento de
graduar la pena.

A las circunstancias personales del autor pertenecen,
entre otras, su edad, su estado de salud, su sexo, su
inteligencia,
su educación
su posición profesional y social. Esta enunciación
demuestra que el problema que aquí se plantea se relaciona
con el tratamiento igualitario de los casos llevados a
estudio.

Al igual que los otros factores enunciados en este
inciso, se plantea la cuestión de si estos factores son
relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la
prevención especial o si también entran en
consideración para determinar, en cualquier caso, el monto
de la pena a aplicar.

Asimismo podría llegar a discutirse si las
consideraciones de las características personales del
autor deben influir o no en la determinación de la pena ya
que, si así se hiciera, se permitiría el
análisis de la personalidad del autor, circunstancia que
no debería ser objeto de ningún juicio de
valor.

Sin embargo, consideramos que –aún en un
derecho penal de acto, sería imposible no considerar
determinados aspectos de la personalidad del autor ya que ellos,
es indudable, inciden en la realización de su
ilícito.

Esto rige especialmente para la cuestión relativa
al posible efecto agravante de una elevada posición
profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes
incrementados sobre el bien jurídico lesionado. El sexo,
en cuanto tal, no es una causa suficiente para la
diferenciación en la pena, sino más bien, se le
debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la
situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor
agresividad impuesta sobre la víctima).

La calidad de extranjero no tiene, por lo general,
efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, su
condición sí debe ser tenida en cuenta si alega la
existencia de un error de prohibición ya que la mayor o
menor evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de
la culpabilidad.

Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco
representa, por lo general, una causal de agravación. Esto
es así ya que lo común resulta que el elemento de
esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal,
de manera que una valoración de esta circunstancia en la
medida de la pena se oponen a la prohibición de la doble
valoración.

En síntesis,
la situación personal del
autor -su nivel de instrucción, su origen social, su
estructura
familiar- resulta determinante para poder establecer si él
pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad
de su hecho o si, por ejemplo, era capaz de motivarse en la norma
y actuar conforme a ese conocimiento.

La conducta precedente: Deben considerarse los
siguientes aspectos:

1. Los antecedentes personales: Una
concepción estricta del principio de culpabilidad debe
dejar fuera de análisis toda valoración relativa a
la conducta precedente del autor. Esta fórmula impide que
se agrave la pena del autor de un delito por su carácter o conducción de vida. La
sección más relevante de la vida previa del autor
son sus condenas anteriores. Sin embargo, los antecedentes y
condiciones personales -edad, educación,
composición familiar- permiten reconocer si el autor tuvo
mayor o menor autodeterminación.

La regla podría ser formulada de la siguiente
manera: desde la óptica
del ilícito y de la culpabilidad, la conducta precedente
sólo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje
en forma directa con el hecho.

2. La reincidencia: La reincidencia agrava la
pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor
lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según
unos, porque esa pena es insuficiente en relación con su
sensibilidad; según otros, porque la recaída del
autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su
mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor
peligrosidad delictiva. Este último es el criterio de
nuestro Código Penal.

Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia
firme a pena privativa de la libertad, dictada por cualquier
tribunal del país, cometiere un nuevo delito
(artículo 50, inciso 1). La condena anterior, que debe
estar firme, vale decir, que no admita recurso alguno, puede
haber sido dictada en el país o en el extranjero. La
primera condena impuesta a la persona no se tendrá en
cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando hubiere
transcurrido otro término igual al de ella, que nunca
excederá de diez años ni será inferior a
cinco (artículo 50, inciso 4).

Con relación a la determinación de la pena
y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la
reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la
doctrina nacional.

El artículo 41 del Código Penal ordena
tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el
autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de
sostener que ésta debe ser valorada como agravante. El
fundamento de tal afirmación encuentra apoyo en el
artículo 14 del Código Penal que deniega a los
reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad
condicional.

Cabe hacer mención a la modificación
introducida al artículo 50 del Código Penal. En
virtud de esta reforma se reemplazó el sistema de
reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real". Hasta ese
momento, sólo se exigía la preexistencia de una
condena, sin importar si había sido efectivamente
ejecutada o no. La condena misma era considerada como advertencia
suficiente.

El nuevo artículo 50; en cambio, parece
descartar la teoría de la advertencia en favor de un
concepto de reincidencia con contenido de prevención
especial. Para que pueda hablarse de reincidencia no basta con la
mera declaración, sino que es necesario que haya sido
ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse
demostrado como insuficiente.

Función de la peligrosidad

Ninguna de las teorías de la pena permite
precisar la cantidad de pena que corresponde, lo único que
surgen son aproximaciones tentativas. Así es necesario
desarrollar criterios que armonicen esas antinomias cuando sea
posible y fijar las reglas de preeminencia cuando estas no se
puedan conciliar.

Cuando resulte factible el juez deberá apoyarse
en las teorías de la unión para lograr una
relación entre el contenido injusto, la culpabilidad por
el hecho, la función resocializadora, la defensa social
frente al autor peligroso y el efecto socio pedagógico de
la pena en la comunidad.

En otros casos deberá aplicar reglas de
preeminencia para resolver las antinomias acudiendo a la
discrecionalidad judicial.

Ante el silencio de la ley, requiere una
elaboración dogmática que interprete los
artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en
cuenta el contexto que ofrece el Sistema penal.

La doctrina clásica argentina aplicaba a las
reglas la "peligrosidad" del autor para la
individualización de la pena. La doctrina
contemporánea, progresivamente adoptada, aplica un Derecho
penal de acto donde la culpabilidad por el hecho es fundamento y
presupuesto material de la pena, y base de su medición.

Reglas para resolver antinomias.

La condena de ejecución condicional, concepto,
finalidad, fundamento, requisitos, condiciones,
revocación. Situación legal del condenado
condicionalmente.

La condena de ejecución condicional halla su
razón de ser en el reconocimiento de evitar las penas
cortas privativas de la libertad, admitiendo su carácter
perjudicial y criminógeneo y su nulo valor
preventivo.

En cambio, nuestro código penal solo
reconocía la sentencia indeterminada, el perdón
judicial y la condenación condicional, siendo la tercera
la más generalizada. Conforme a los antecedentes y al
texto de
nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y
se suspende la pena.

La condición es que no se cometa un nuevo delito
dentro de los cuatro años subsiguientes a la condena.
Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena impuesta
en forma condicional; transcurrido ese plazo la pena desaparece y
la condena también.

Condiciones: Los requisitos para la
pronunciación de la condenación condicional se
hallan en el art. 26 del Código Penal. En principio la
condena debe ser la primera, se entiende que no sea posterior a
otra que no hayan desaparecido. Cuando desaparece la condena ya
no se toma como primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente
y han transcurrido los plazos establecidos. También
desaparece la condena cuando desaparece el delito, es decir
cuando la conducta se ha desincriminado o cuando medió una
amnistía. No desaparece cuando medió un
indulto.

TÍTULO III

CONDENACIÓN
CONDICIONAL

ARTÍCULO 26.- En los casos de primera
condena a pena de prisión que no exceda de tres
años, será facultad de los tribunales disponer en
el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento
de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo
sanción de nulidad, en la personalidad moral del
condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las
demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El
tribunal requerirá las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar también la
prueba útil a tal efecto.

Igual facultad tendrán los tribunales en los
casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no
excediese los tres años de prisión.

No procederá la condenación condicional
respecto de las penas de multa o
inhabilitación.

ARTÍCULO 27.- La condenación se
tendrá como no pronunciada si dentro del término de
cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia
firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un
nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera
condenación y la que le correspondiere por el segundo
delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de
penas.

La suspensión podrá ser acordada por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la
primera condena firme. Este plazo se elevará a diez
años, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en
cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos
se computarán desde la fecha del pronunciamiento
originario.

ARTÍCULO 27 bis.- Al suspender
condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal
deberá disponer que, durante un plazo que fijará
entre dos y cuatro años según la gravedad del
delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes
reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para la
prevención de nuevos delitos:

1º Fijar residencia y someterse al cuidado de un
patronato.

2º Abstenerse de concurrir a determinados lugares o
de relacionarse con determinadas personas.

3º Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar
de bebidas alcohólicas.

4º Asistir a la escolaridad primaria, si no la
tuviere cumplida.

5º Realizar estudios o prácticas necesarios
para su capacitación laboral o
profesional.

6º Someterse a un tratamiento médico o
psicológico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia.

7º Adoptar oficio, arte, industria o
profesión, adecuado a su capacidad.

8º Realizar trabajos no remunerados en favor del
Estado o de instituciones
de bien público, fuera de sus horarios habituales de
trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal
según resulte conveniente al caso.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el
tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal
podrá revocar la condicionalidad de la condena. El
condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena
de prisión impuesta por la sentencia.

(Artículo incorporado por art. 1° de
la B.O.
19/5/1994)

ARTÍCULO 28.- La suspensión de la
pena no comprenderá la reparación de los
daños causados por el delito y el pago de los gastos del
juicio.

Individualización ejecutiva.
Etapas.

Este sistema consta de 3 etapas:

El régimen Argentino adopta este sistema (Ley
24.660), sometiendo a les reclusos a un tratamiento de
resocialización dividido en 4 periodos:

• Observación.
• Tratamiento.
• Prueba (con salidas transitorias / etapa de
  semi-libertad con trabajo fuera del establecimiento/ programa de
  pre-libertad para retornar a la vida libre)
• Libertad condicional.

Crisis del sistema carcelario: El principal
motivo de impugnación de los sistemas penitenciarios
contemporáneos, esta dado por la influencia de los
procesos de criminalización que la cárcel
produce en los reclusos, existiendo el contagio carcelario que
favorece el desarrollo de
carreras criminales, como consecuencia de las "sub-culturas" de
estos, los que no se pueden evitar a pesar de las terapias
sociales, pues se parte de algo erróneo como es la
"imposición" del cambio psicológico.

La educación, la preparación vocacional,
el asesoramiento y la terapia en la cárcel son vistos por
los internos como un mecanismo burocrático, para
"convencer" a los funcionarios para obtener su libertad. Todo
esto, en la práctica depende del buen comportamiento
carcelario.

Así, la libertad condicional no debe ser
considerada como un premio al buen comportamiento, sino como una
etapa necesaria para evitar la reincidencia.

Un sistema así pensado, permite ensayar
tratamientos de resocialización a voluntarios, pues este
sabe de antemano que su aceptación del programa oficial,
no incidirá en su fecha de liberación, por lo que
el estimulo debe ser no volver a la cárcel.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe

Argentina