El tipo penal de violación sexual (página 2)

1.2 CRÍTICA A LAS ÚLTIMAS
MODIFICACIONES

El Artículo 1 de la Ley
№ 28704 ha modificado el artнculo
170 del CP, de la siguiente forma:

 La punibilidad del tipo penal se ha visto
incrementada, en cuanto a su mínimo, pues inicialmente se
preveía una pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años, y ahora es no menor
de seis ni mayor de ocho años.

 La pena de las conductas agravadas
también se ha incrementado, pues antes se estimaba que la
pena sería no menor de ocho ni mayor de quince años
e inhabilitación conforme corresponda, y ahora se
establece que la pena será no menor de doce ni mayor de
dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda.

 La violación a mano armada o por dos o
más sujetos, es una conducta
agravada, conforme a la última modificación. Hay
que señalar al respecto que, según el anterior
texto, se
necesitaba la concurrencia de dos o más sujetos y que los
mismos hagan uso de sus armas para
configurar la agravante.

 Se mantiene como agravante la ejecución
del delito prevalido
de cualquier posición o cargo que le dé particular
autoridad al
agente sobre la víctima, o de una relación de
parentesco por ser ascendiente, cónyuge, descendiente o
hermano, por naturaleza o
adopción o
afines de la víctima. Posteriormente, mediante la Ley
№ 28963, respecto a la causal por parentesco se
agregó al conviviente; y, respecto al supuesto donde el
agente utiliza su "particular autoridad", se añadió
la relación proveniente de prestaciones
de servicios.

 Se sigue considerando una agravante cuando el
agente pertenece a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional
del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia
privada, en ejercicio de su función
pública. Al respecto, queda descartado asumir la presencia
de un delito de función, pues la "libertad sexual" no es
un bien jurídico privativo de la institución a la
que pertenece el sujeto activo.

 Ya no se considera como agravante el hecho de
que la víctima tenga entre catorce y menos de dieciocho
años, pues ha sido trasladada al tipo penal de
violación sexual de menor de edad (artículo 173 del
CP).

 Se mantiene como conducta agravada del tipo
penal, el hecho que el autor tuviera conocimiento
de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave.

 El hecho que el autor sea docente o auxiliar de
educación
del centro educativo donde estudia la víctima, ha sido
añadido como un supuesto de conducta que incrementa la
pena.

 También hay una modificación en
cuanto a los beneficios penitenciarios del condenado por este
delito, pues, conforme con el Artículo 3 de la Ley №
28704, el interno redime la pena mediante el trabajo o
la
educación a razón de un día de pena por
cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso (en
otras palabras, 5 x 1).

Por lo expuesto, opino que estamos ante un proceso de
severización de la pena aplicable a los Delitos Contra
la Libertad Sexual. No obstante, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. № 3741-2004-AA/TC
(15.12.2006), se afirma que “el Derecho Penal
debe orientar la funciуn preventiva de la pena
con arreglo a los principios de
culpabilidad,
de exclusiva protección de bienes
jurídicos o de proporcionalidad, entre otros." Para mayor
abundamiento, en el Acuerdo Plenario №
5-2006/CJ-116, (13.10.2006), los Vocales de lo Penal, integrantes
de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de
Justicia de la
Repъblica –reunidos en Pleno
Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder
Judicial–, establecieron que "La Constitución Política, en
función a la jerarquía de las normas que la
integran y a los principios y valores que
entraña, vincula rigurosamente al legislador y a los
jueces.

En esta perspectiva se concibe el denominado
‘Programa Penal de
la Constitución’, que contiene el conjunto de
postulados político jurídico y político
criminales que constituyen el marco normativo en el seno del cual
el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el
que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le
corresponde aplicar."

En suma, opino que las modificaciones realizadas por la
Ley № 28704 no han seguido un criterio
dogmбtico–jurídico, pues agrava
desproporcionalmente las figuras penales, conllevando a una
sobrepenalización exagerada; por lo que resulta ser una
manifestación más del Derecho Penal del
Enemigo.

Al respecto, Günther Jakobs, dentro del sistema
funcionalista sistémico, ha desarrollado la tesis del
Derecho Penal del Enemigo, que resulta ser la reacción que
el Sistema Penal da como respuesta a la criminalidad organizada,
que es más duradera que la incidental y donde sus actores
se alejan definitivamente del Derecho, ocasionando una
situación antagónica, irreconciliable. Por tanto,
como el Estado ve
como enemigos a estas personas, su reacción a
través de su Sistema Penal será más duro,
hostil y hasta denigrante.

En ese sentido, coincido con Panta Cueva cuando niega
que "el llamado Derecho penal del enemigo, tenga un cuerpo
sólido, con argumentos
dogmáticos–filosóficos que justifique su
existencia; mas [parece] una respuesta refleja de un Estado
huérfano de ideas, al no saber qué hacer con la
delincuencia,
por lo que en virtud de ello se expide paquetes legislativos de
agravantes de las agravantes en los distintos tipos penales,
siendo no la excepción los tipos referidos a la libertad e
indemnidad sexual." [Panta Cueva, David Fernando, Comentarios
al proyecto de ley
aprobado por el Congreso de la República de Perú
referido a los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual. En http://www.derechopenalonline.com]

1.3 LA VIOLACIÓN SEXUAL DEL MENOR ENTRE 14 Y
18 AÑOS

En opinión de algunos el legislador ha hecho bien
al trasladar la violación de la persona que tenga
entre catorce y menos de dieciocho años al artículo
173 del CP, pues en el tipo de violación sexual regulado
en el artículo 170, se exige la presencia objetiva de la
"violencia o
grave amenaza"; entonces, una persona que tenía acceso
carnal con un menor entre catorce y menos de dieciocho
años, sin violencia o grave amenaza, era impune, a menos
que se presentara el elemento del "engaño", que configura
el delito de seducción (artículo 175 del CP), o
cuando el agente se aprovechara que la víctima no puede
expresar su voluntad (artículo 171 del CP).

Es necesario resaltar que existen sectores de la
población peruana que creen que la
severización de las penas es la solución para
corregir conductas aberrantes en la sociedad;
cuando lo cierto es que se ha demostrado que la rudeza de las
penas no coadyuva a modificar las conductas de la
población, que son de tal trascendencia que requiere de un
largo proceso para ser "corregido", tan largo como el que le dio
origen (y que en versiones pesimistas, son situaciones
irreversibles ante los cuales sólo queda la
adaptación).

El legislador, con las modificaciones al tipo penal, ha
escuchado voces muy interesadas en el problema pero muy poco
conocedoras del derecho; por ejemplo, en la página web
del Centro de la Mujer Peruana
Flora Tristán [http://www.flora.org.pe/], se ha podido ver
un artículo titulado "Violencia sexual", que decía
lo siguiente: "se propone regular y sancionar penalmente la
violación sexual de una adolescente mayor de 14 y menor de
18 años con el mismo tipo de sanción que la
violación a los menores de 14 años, sin
exclusión ni discriminación por razón de edad,
garantizando los derechos humanos
en igualdad de
condiciones del conjunto de adolescentes."
En este caso, entre otros aspectos, se puede apreciar que es un
error argumentar que se estaba "discriminando por razón de
la edad" cuando no era punible el acceso carnal con una persona
mayor de 14 y menor de 18 años, sin que medie algún
elemento previsto por la norma penal; pues, incluso ahora, lo
cronológico es capital para
determinar la punibilidad en el delito de violación sexual
(mientras menor es la víctima, mayor es la
pena).

Como se ha visto, antes de la modificación
efectuada por la Ley № 28704, una persona que
sometía sexualmente a un menor entre catorce y menos de
dieciocho años, sin violencia o grave amenaza, ni con
engaño ni abuso, era absolutamente impune, con lo cual
–en opinión de algunos– el Estado no
protegía la indemnidad sexual que reconoce a los menores
de edad. Sin embargo, hay que resaltar que el legislador, al
promulgar la Ley № 28704, no ha tenido en
cuenta lo dispuesto por el artнculo 175 del
Código
Penal, ni tampoco lo establecido por el Código
Civil en materia de
matrimonio de
menores de edad, lo que ha generado algunas contradicciones en el
sistema jurídico nacional.

1.4 APLICACIÓN TEMPORAL DEL TIPO PENAL DE
VIOLACIÓN SEXUAL

Hecho la reseña de las diversas modificaciones
que ha sufrido el artículo 170 del CP, se sabe que
después del ocho de junio de 2004 la introducción de objetos o partes del cuerpo
puede calificarse como violación sexual, de darse los
otros elementos exigidos por el tipo penal. También se
conoce que después del cinco de abril de 2006 el
sometimiento sexual de un menor entre 14 y 18 años no es
una conducta agravada del artículo 170 del CP, sino que es
violación sexual de menor de edad (artículo 173 del
CP), no siendo exigible la presencia de la violencia o grave
amenaza.

Asimismo, a partir del 24 de enero de 2007 son conductas
agravadas del tipo penal de violación sexual, las que
ocurre dentro de una relación de concubinato o
en la relación producto de la
prestación de servicios que la norma detalla
(locación de servicios, contrato de
trabajo y servicio
doméstico)

Conforme al artículo 6 del CP, "La Ley Penal
aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible. No obstante, se aplicará la más
favorable al reo, en caso de conflicto en
el tiempo de
leyes penales.

Si durante la ejecución de la sanción se
dictare una ley más favorable al condenado, el Juez
sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley."

Para determinar el momento de la comisión del
hecho punible, según el artículo 9 del CP, "El
momento de la comisión de un delito es aquél en el
cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la
obligación de actuar, independientemente del momento en
que el resultado se produzca."

Según el Fundamento Jurídico № 9 del
Acuerdo Plenario № 2-2006/CJ-116 (13.10.2006), "la ley
penal aplicable a una relación jurídica será
la que se encuentre vigente cuando sucedió la quaestio
facti -como regla general- o, en su defecto, la que se
promulgue con posterioridad siempre que sea más
beneficiosa. Para establecer la mayor benignidad en la
sucesión de leyes aplicables a un caso concreto
-cuando concurra más de una ley desde el momento de
ocurrido los hechos- debe efectuarse una comparación entre
el contenido de los dispositivos que contengan y sobre ese
mérito decidirse por la que sea más favorable al
reo."

Aunque la solución al conflicto de las leyes
penales en el tiempo excede el ámbito de estudio de la
presente investigación, hay que señalar que
mediante el Acuerdo Plenario antes citado se acordó, por
mayoría, establecer como doctrina legal, el principio de
combinación de leyes, mediante el cual puede escogerse lo
más favorable de una y otra ley, siempre que sea
más favorable al reo. Empero, en este tema, coincido con
la posición minoritaria, según el cual "Nuestra
Constitución y el Código Penal asumen la
concepción de unidad de la aplicación de la ley
penal material, esto es, el criterio de alternatividad
estricta."

CAPÍTULO II

EL TIPO
PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL

2.1 TIPICIDAD OBJETIVA

Según Salinas Siccha, "El delito de
violación se perfecciona con acciones
sexuales. Es decir, mediante acciones con las que el agente
involucra a otra persona en un contexto sexual determinado,
entendiendo por contexto sexual toda situación para cuya
valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a
juicios de valor
referentes al instinto humano que suscita atracción entre
los sexos." [Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal, Parte
Especial, 1ra. Edición, Lima, Idemsa, 2004].

En ese sentido, Donna afirma que "el acceso carnal es
sin duda un concepto
normativo del tipo, cuyo contenido debe ser buscado en lo que
culturalmente se entiende por tal, en relación al bien
jurídico protegido." [Donna, Edgardo, Delitos contra la
integridad sexual, 2da edición, Bs. As.,
Rubinzal-Culzoni, 2005].

En suma, han de valorarse básicamente las
percepciones que la sociedad tiene sobre acciones o actos con
contenido sexual, así como la percepción
individual generalizada de lo que constituye la reserva
sexual.

Una cuestión, bastante sutil en el tipo penal es
señalada por Salinas de la siguiente forma: "Por
exclusión tácita del tipo penal, no existe
violación sexual cuando el agente simplemente se limita a
introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de su
víctima. A lo más tal hecho será calificado
como acto obsceno siempre y cuando el objeto usado represente una
prótesis sexual." En otras palabras, no existe
violación sexual cuando el agente introduce objetos o
partes del cuerpo en la boca de su víctima; pues, el tipo
penal exige que el agente introduzca objetos o partes del cuerpo
en la vagina o ano del sujeto pasivo; en su caso, tal hecho
será calificado como acto obsceno, siempre y cuando el
objeto usado represente una prótesis sexual, en cualquier
otra circunstancia, el hecho será
atípico.

Respecto al acto sexual forzado o bajo amenaza, como
elemento normativo del tipo penal, Donna sostiene lo siguiente:
"Para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que
se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad
orgánica de otra, no interesando si esta
introducción es completa o sólo a medias, bastan
con que ella haya existido real y efectivamente." El mismo autor
también afirma lo siguiente: "Tampoco interesa para que
haya acceso carnal la existencia o no de la seminatio intra
vas, ya que puede considerarse consumado el acceso carnal
aunque no se haya producido la eyaculación. Basta,
repetimos, con que haya existido introducción del miembro
viril por incompleta o imperfecta que sea."

Respecto al grado de unión que ha de producirse
entre los órganos genitales del hombre y la
mujer, para que
pueda considerarse consumado el acceso carnal, se han mantenido
dos soluciones,
que Enrique Orts Berenguer explica de la siguiente forma: "La de
quienes, para evitar que la cohabitación frustrada de un
adulto con una menor, a causa de la desproporción de
tamaño de los genitales de uno y de otra, escape a la
calificación de delito consumado, se han inclinado por el
criterio de la coniunctio membrorum, es decir, por
considerar consumado el acceso carnal con el acoplamiento directo
de pene y vagina al extremo de lo posible (…); la de
exigir para la consumación como mínimo la
penetración del pene en la cavidad vaginal." [Vives,
Antón,
Tomás (Coord.), Comentarios al Código Penal de
1995, 1ra. Edición, Valencia, Tirant lo blanch,
1996].

En ese sentido, opino que no interesa que se haya
producido la penetración total para estar frente al
elemento normativo del "acceso carnal"; bastaría,
entonces, con un acoplamiento genital, sino total, al menos
incompleto. Por tanto, es irrelevante la penetración total
o parcial del miembro viril (immisio penis), o si hubo o
no eyaculación (immisio seminis), basta la llegada
del órgano sexual del sujeto activo al interior del cuerpo
de la víctima, es decir, a zonas de ella que normalmente
no están en contacto con el exterior y que para su
descubrimiento requieren previamente la manifestación de
su asentimiento.

Respecto a la introducción de objetos, Orts
Berenguer hace la siguiente sugerencia: "Considerar como objeto
(…) solamente a aquel que reúne condiciones para,
en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad y
no a aquel otro que sólo merezca ser tomado como
instrumento de una agresión física."

Por la modificación efectuada por la Ley
№ 28251, se considerу que la
introducción de objetos o partes del cuerpo por vía
vaginal o anal–mediando violencia o grave amenaza–,
sería una acción
punible dentro del tipo contenido en el artículo 170 del
CP. Al respecto, Panta Cueva dice: "Dicho sentido, es producto de
las concepciones FUNCIONALISTAS que cada día ganan
terreno, en el ámbito jurídico de los países
que la están recepcionando, donde nuestro país no
es ajeno a dichas transformaciones dogmático penales…
Las corrientes funcionalistas… interpreta los tipos penales, en
función a criterios políticos criminales, siendo
uno de ellos los criterios teleológicos valorativos,
teniendo como eje central el telos de las normas… dicho
elemento normativo [el "acto análogo"] (siguiendo la
doctrina funcionalista), hacía gala de todas aquellas
acciones donde el sujeto agente puede llegar a satisfacer su
instinto sexual. Es por ello, que la introducción de
objetos ya sea a nivel vaginal o anal, fueron entendidos como
vías por donde el agente o sujeto activo, puede llegar a
satisfacer su instinto sexual, perdiéndose así la
concepción naturalista-ontológica anterior
(heredada del Finalismo Welzeniano), de entender que dicha norma
necesariamente requería de una penetración
anal."

2.2 MEDIOS
TÍPICOS DE LA VIOLACIÓN SEXUAL

2.2.1 FUERZA
FÍSICA

Salinas explica que la fuerza física, "consiste
en una energía física ejercida por el autor sobre
la víctima. El autor recurre al despliegue de una
energía física para vencer con ella, por su
poder
material, la resistencia de la
víctima."

Noguera afirma que "no sólo debe ser suficiente
la violencia física sino también continuada, porque
tendrá que seguirse ejerciendo sobre la víctima
hasta el instante en que se consuma el acto sexual o
análogo." [Noguera Ramos, Iván, Violación
de la libertad sexual en el nuevo Código Penal, 1ra.
Edición, Lima, Fecat, 1992].

Sin embargo, siguiendo la opinión de Salinas, "no
es necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni
menos una continuada resistencia de la víctima;
sería descabellado pensar que no se cometió
violación sexual debido que la víctima no opuso
resistencia constante." Más adelante, el mismo autor
afirma que "es suficiente con que quede de manifiesto la
violencia y la voluntad contraria al mantenimiento
de relaciones
sexuales."

En ese sentido, Creus señala lo siguiente: "Si la
resistencia la abandona la víctima cuando pudiendo
continuarla decide no hacerlo y prestar libremente su
consentimiento, el agente deja de desplegar la violencia en ese
momento y accede a la víctima con su consentimiento; pero
si ha llegado al acceso por medio de la violencia, la tipicidad
del hecho no desaparece si la víctima —durante el
acceso— admite que se complete el acto y aun favorecerlo
(p.ej., la mujer accedida con violencia que encuentra
satisfacción en el acceso)."

Por otra parte, Creus hace el siguiente comentario:
"Queda fuera del tipo la violencia cometida durante el desarrollo del
acto carnal consentido por la víctima con finalidades
extrañas al logro mismo de la cópula (p. ej., actos
de sadismo), así como también la ‘discreta
energía con que el varón vence el pudor de la
doncella’ (Soler) que, en realidad, consiente el acceso,
aunque le ponga obstáculos referidos a circunstancias que
no eliminan el consentimiento (p. ej., reparos sobre el lugar
elegido)." [Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial,
t. 1, 6ta. edición, Bs. As., Astrea, 1999].

Puede presentarse ciertos reparos respecto al lugar o
posición del acto sexual; sin embargo, Castillo explica
que, "no se atenta contra la libertad sexual si a la persona que
consiente el acto sexual o un contacto corporal con significado
sexual se le obliga o induce a practicarlo en un lugar
determinado que no es de su agrado o en una posición que
es incomoda para el sujeto pasivo." [Castillo Alva, José
Luis, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, 1ra. ed. Lima, Grijley, 2002, p. 31]. Más
adelante, el mismo autor señala que "debe recordarse que
la libertad sexual no se vincula tanto al lugar, comodidad,
agrado o satisfacción en el que se realiza el acto sexual
o el acto análogo, o a la serie de elementos,
circunstancias o condiciones que lo rodean, sino al empleo de la
fuerza física, grave amenaza, abuso, prevalimiento (sic) o
engaño."

La fuerza física no es siempre el factor
primordial para violar sexualmente a una víctima. Los
agresores pueden recurrir a amenazas o a la intimidación
para hacer que sus víctimas se sientan atemorizadas o
imposibilitadas para detenerlos. También constituye una
violación sexual el hecho de que la víctima se
encuentre en estado alcohólico, drogado, inconsciente
(artículo 171), sea menor de edad, o esté
incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo que
legalmente se define como un acto sexual (artículo
172).

2.2.2 AMENAZA GRAVE

Salinas hace la siguiente explicación: "El medio
amenaza grave (…) en hermenéutica jurídica, consiste en
el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la
víctima, cuya finalidad es intimidarlo y se someta a un
contexto sexual determinado. No es necesario que la amenaza sea
invencible sino meramente idónea o eficaz." El mismo autor
concluye en lo siguiente: "El acto sexual debe ser producto de la
voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la
amenaza lo constituye el anuncio de un mal; es decir, el anuncio
de una situación perjudicial o desfavorable al sujeto
pasivo."

Si la amenaza es la advertencia anticipada de un mal a
sufrirse, como medio comisivo, debe medirse de forma objetiva y
debe tener, además, un carácter de inmediatividad en su
realización, que prácticamente no le deje a la
persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le
pide, pero esto no significa que se puedan dejar a un lado las
circunstancias en que se encuentra la víctima de la
intimidación. También la edad del sujeto pasivo y
el contexto
familiar o social que le rodean son, pues, factores decisivos
para valorar hasta qué punto la intimidación puede
tener el grado suficiente para integrar el tipo.

2.2.3 FINALIDAD DE LA FUERZA Y LA AMENAZA
GRAVE

Salinas hace la siguiente explicación: "Violencia
y amenaza se asemejan en tanto que ambas resultan ser un medio de
coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de
la víctima. Pero mientras la violencia origina siempre un
perjuicio presente e implica siempre el empleo de una
energía física sobre el cuerpo de la
víctima, la amenaza se constituye en un anuncio de
originar un mal futuro."

Con relación a los medios comisivos violencia y
grave amenaza, ha de entenderse que los mismos han de ser de tal
entidad que sean capaces de doblegar la actitud
opositora de la víctima. Para establecer la violencia
idónea como medio comisivo, ha de estarse al conjunto de
circunstancias que rodean el hecho, desde la edad y la fortaleza
física y anímica de la víctima hasta el
lugar y tiempo de la agresión, la diferencia de
envergadura entre atacante y atacado, si éste actúa
sólo o es auxiliado por otro u otros, etc. Lo decisivo
será que la fuerza sea auténtica, seriamente
aplicada y dirigida a un fin; y, además, de grado
suficiente para someter a la víctima que realiza actos
serios y firmes de oposición a la pretensión del
agente.

Creus afirma lo siguiente: "Sí entran en el
cuadro de la violencia o intimidación típicas las
que se enderezan a vencer la resistencia de la víctima que
se opone al modo de acceso que pretende realizar el agente cuando
ha consentido en hacerlo de otro modo distinto; tal es el caso de
la mujer que ha consentido en ser accedida por vía vaginal
y la fuerza se realiza para accederla por vía
rectal."

2.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se protege la libertad sexual, es decir la
actuación sexual. La violación sexual se configura
cuando la actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del
abuso de la libertad sexual de otro sujeto. Para el derecho penal
la intervención sexual debe darse sin abuso de la libertad
sexual de otra persona; es por eso que lo castiga como delito,
dentro de los delitos contra la libertad. En ese sentido,
Castillo afirma que, "al Derecho Penal no le interesa tanto
prohibir y castigar el acto sexual en sí mismo, sino la
forma o el modo como se accede y llega a él".

El mismo autor citado señala que, "el bien
jurídico: libertad sexual no es un bien abstracto o
genérico, sino que se vincula materialmente a la
decisión que puede tomar y asumir el sujeto pasivo en cada
caso y situación concreta y que va desde la
elección de su pareja sexual hasta el tiempo y la clase de
comportamiento
sexual que el sujeto quiere desarrollar."

Para Salinas, "la libertad sexual debe entenderse en un
doble aspecto: como libre disposición del propio cuerpo
sin más limitaciones que el respeto a la
libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de
otro."

Por su parte, Enrique Orts Berenguer anota lo siguiente:
"El contenido de la reiterada libertad sexual estará
integrado por la posibilidad de elegir y practicar la
opción sexual preferida en cada momento, por la de
utilizar y servirse del propio del cuerpo sin más
limitaciones que las derivadas del
obligado respecto a la libertad ajena; así como por la de
escoger compañero, con su consentimiento, por supuesto, y
de rechazar proposiciones no deseadas y, con más motivo,
la de repeler eventuales ataques."

Dominantemente se entiende que en los atentados contra
la libertad sexual, ésta debe ser entendida en sentido
positivo-dinámico y negativo–pasivo. El aspecto
positivo–dinámico se concreta en la capacidad de la
persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos
sexuales, el cariz negativo–pasivo en la capacidad de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que se desea
intervenir.

Tal entendimiento de la libertad sexual es de
carácter envolvente; comprende tanto la aceptación
como la negativa al acto sexual o el análogo, sea en
calidad de
sujeto activo o pasivo del mismo, así como sus aspectos
colaterales vinculados a lo que constituye el pleno ejercicio de
un derecho fundamental de la persona, que es la libertad personal; derecho
consagrado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
Consecuentemente, se afectará la libertad sexual de una
persona, cuando ésta acepta el acto sexual o
análogo, empero el sujeto agente del delito actúa
contra la voluntad expuesta; v. gr., realizar el acto
análogo si se aceptó el acto sexual, o viceversa;
asimismo, se incurrirá en el delito, si es que la
víctima aceptó el acto sexual en fecha o lugar
determinado y se le impone el acto en tiempo y lugar distinto
(siempre que no se trate de un débil reparo por las
circunstancias donde se desenvuelve el acto sexual).

Por mi parte, estoy de acuerdo con quienes afirman que
en el delito de violación sexual se afecta la libertad
sexual o la indemnidad sexual, conforme la víctima pueda
consentir o tener mínimo entendimiento del hecho, o no. A
modo de ejemplo, en el artículo 171 del CP, que establece
la Violación de persona en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, el bien jurídico sería
la libertad sexual, ya que ésta se ve vulnerada por el
sujeto activo al poner a su víctima en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir, lo cual le
imposibilita a expresar voluntad; y aún
expresándola, ésta podría ser viciada o
manipulada. Por otra parte, el artículo 172 del CP
prevé la violación de personas que sufren de
anomalías psíquicas, grave alteración de la
conciencia,
retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir; en
este caso el bien jurídico protegido es la indemnidad
sexual de la víctima, pues se entiende que ésta no
goza de la libertad sexual en sentido positivo-dinámico y
negativo–pasivo.

2.4 SUJETOS DEL DELITO

Esta figura delictiva se caracteriza porque el sujeto
agente –que puede ser un hombre o una mujer– impone
el acto sexual u otro análogo a la víctima,
haciendo uso de la violencia física o la grave amenaza con
el indicado propósito.

En el delito de violación sexual, la
relación entre el sujeto activo y pasivo es directa, caso
contrario, aquel ilícito no se configura.

Según la redacción del tipo penal, agente del delito
de violación puede ser cualquier persona.

2.3 TIPICIDAD SUJETIVA

Salinas hace notar lo siguiente: "Necesariamente se
exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para la
configuración del injusto penal de violación
sexual. Circunstancia que imposibilita la violación sexual
por comisión culposa o imprudente."

El elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de
violación sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente
actúa con conocimiento y voluntad en la comisión
del evento ilícito. La violación implica una
actitud de abuso de la libertad de otro pues se actúa en
contra de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente del
dolo, que no es otra cosa que la mala intención, es decir,
la intención de acometer sexualmente a una persona en
contra de su voluntad.

2.4 ANTIJURICIDAD

Cuando se evalúa la antijuricidad se debe
verificar si en el hecho ilícito concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20
del CP, que eximen de responsabilidad penal al autor del
injusto.

Por la naturaleza del delito, es difícil
verificar en la realidad concreta alguna violación sexual
en la que conjura una causa de justificación. Aunque el
inciso 2 del artículo 20 del CP –que exime de
responsabilidad penal al menor de edad–, no es una
posibilidad meramente teórica, pues puede presentarse
–y se han visto casos–, además que no existe
dificultad probatoria –a diferencia de las otras
causales–, pues basta con el documento que acredite la
minoría de edad para alejar al autor del ius
puniendi del Estado; y, en este caso, no se hablaría
de un delito sino de una infracción, y tampoco
acarrearía la imposición de una pena sino una
medida socio-educativa.

2.5 CULPABILIDAD

En el juicio de culpabilidad el análisis estará circunscrito a
determinar si la conducta típica y antijurídica
puede ser atribuida a su autor.

2.6 TENTATIVA

Estando que el delito de violación sexual
necesita de pasos previos para su consumación, es posible
la tentativa.

Creus explica lo siguiente: "La tentativa puede ser
imposible por falta de idoneidad del medio (p. ej., la amenaza
inidónea), en la que caben los casos de incapacidad
fisiológica del sujeto activo para llevar a cabo el
acceso, siempre y cuando no se trate de una incapacidad
transitoria originada en las mismas circunstancias del hecho (p.
eje., por el cansancio derivado de la prolongada resistencia de
la víctima), ya que, en este último supuesto,
estaríamos ante la tentativa común."

2.7 CONSUMACIÓN

Aquí se debe verificar la ocurrencia de todos los
elementos del tipo penal. En la violación sexual, la
consumación se verifica en el momento que se inicia el
acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, con la
penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal
o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como
eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.

Asimismo, respecto a los actos análogos, para la
consumación del injusto se necesita verificar la
introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina o
ano de la víctima.

2.8 AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN

En el caso que dos a más personas participen en
la comisión del delito de violación sexual, todas
responderán a título de coautores, así no
hayan realizado el acto sexual con la víctima; aunque se
hayan limitado, por ejemplo, a sólo sujetar a la
víctima mientras otro forzaba la relación sexual
(aquí resulta relevante el dominio sobre el
hecho, para distinguir a los cómplices e instigadores). En
el supuesto señalado, será suficiente verificar la
decisión común de todos los sujetos en la
realización del acto sexual ilícito y además
de que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o
decisivo en la comisión del injusto.

Para estar ante la figura de la coautoría se
requiere la presencia de dos condiciones o requisitos, a saber:
decisión común y realización en común
(división de trabajo o
roles). El concurso de dos o más sujetos debe ser en el
hecho mismo que se produce el acceso carnal o el análogo;
no antes ni después.

Aunque la doctrina no es pacífica, opino que en
caso que en el hecho delictivo se presente un autor junto con
cómplices e instigadores, dicho autor merecerá la
penalidad prevista en el primer parágrafo del numeral 170
del CP; en cambio, si se
presentan dos o más autores –teniendo en cuenta su
dominio sobre el hecho–, todos ellos responderán por
la conducta agravada prevista en el inciso 1) del mencionado
artículo.

2.9 CONDUCTAS AGRAVADAS

La pena será no menor de doce ni mayor de
dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por
dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya
prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima, o de una
relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge,
conviviente de éste, descendiente o hermano, por
naturaleza o adopción o afines de la víctima, de
una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la
víctima le presta servicios como trabajador del
hogar.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú,
Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en
ejercicio de su función pública.

4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de
una enfermedad de transmisión sexual grave.

5. Si el autor es docente o auxiliar de educación
del centro educativo donde estudia la víctima.

Respecto a este último inciso añadido y el
inciso 2), Panta Cueva sostiene que "[es] un infeliz criterio, en
el que descansaría esta modificación, por cuanto el
inciso 2, engloba ya la modalidad que trataría de
‘reprochar’ el inciso 5, en lo referente a la
circunstancia en que el sujeto agente comete el delito de
violación sexual con violencia o grave amenaza; es decir,
el agente se basa de una posición o cargo que le da una
autoridad empírica y formal sobre la víctima… En
ese sentido, soy de la idea que el inciso incorporado tipifica lo
mismo que el inciso 2 ya estipulado taxativamente, vulnerado como
es obvio el principio de legalidad."

Coincidiendo parcialmente con Panta Cueva, es necesario
distinguir en el inciso 2) los siguientes supuestos: en el
primero, entre los sujetos el ilícito debe presentarse el
elemento de la "particular autoridad" o la subordinación;
y en el otro, el agente se aprovecha de la convivencia familiar
(donde las defensas se relajan producto de la confianza que
produce la intimidad del hogar). Por tanto, opino que, al haberse
modificado este inciso por la Ley № 28963, con
mejor tйcnica legislativa, se hubiera separado
ambos supuestos en incisos diferentes.

Respecto al primer supuesto fáctico, en cualquier
relación entre los sujetos del ilícito, que se
detallan en la norma o en otros supuestos, debe verificarse que
el agente "se haya prevalido de cualquier posición o cargo
que le dé particular autoridad sobre la víctima";
vale decir, debe presentarse una subordinación, de hecho o
formal, de la víctima respecto a su agresor, de tal forma,
que la "particular autoridad" que tenía el agente sobre la
víctima resultó fundamental para forzar la
relación sexual.

En ese sentido, no estoy de acuerdo con la
modificación efectuada por la Ley №
28963 al inciso 2) del artнculo 170 del CP,
por haber considerado a la relación producto de una
locación de servicios junto a una relación laboral,
pues sólo en esta última se puede verificar la
subordinación o "particular autoridad", mientras que en la
locación de servicios la subordinación, por
definición, es inexistente, pues tiene como
característica la autonomía de la prestación
de servicios y en ese contexto no puede presentarse una
"particular autoridad" del locador frente al
locatario.

No obstante, al parecer ambas figuras fueron incluidas
en un mismo inciso pues, en la realidad del país, se
constata que se recurre a la locación de servicios para no
asumir las cargas inherente de un contrato de trabajo, por lo
que, de hecho, en esas relaciones, aparece el elemento de la
subordinación o "particular autoridad". En consecuencia,
debe entenderse que para configurarse la agravante prevista en el
inciso 2) del artículo 170 del CP, respecto a una
relación producto de una locación de servicios,
debe probarse que en dicha relación el agente
utilizó su "particular autoridad" sobre la víctima
para someterla sexualmente; vale decir, debe verificarse que haya
existido una subordinación de hecho de la víctima
respecto a su agresor.

Opino que con la solución de verificar
necesariamente la subordinación o "particular autoridad",
se resuelve, v. gr., como agravante los casos de violación
de la víctima que realiza prácticas o pasantías, o que ha sido contratada por
servicios no personales, por parte de su jefe inmediato u otra
persona al que tiene que rendir cuentas por sus
servicios; frente a los que no se podrá imputar una
subordinación formal, más sí de hecho, dadas
ciertas condiciones. Asimismo, se podrá juzgar como
conducta agravada del tipo penal el caso del eclesiástico
que abusa sexualmente de un feligrés que pertenece a su
congregación.

Respecto al segundo supuesto fáctico antes
mencionado, opino que lo mejor sería una mención
genérica y no en detalle, pues sólo sería
punible como conducta agravada las relaciones que la norma
menciona, no siendo subsumible al supuesto fáctico, v.
gr., la violación sexual de una prima o una sobrina que
tiene residencia común con el agente; teniendo en cuenta
que, como ya se mencionó, el sujeto activo en estos casos
se vale de la débil defensa que la víctima ofrece
al sentirse segura en el entorno familiar; por lo que una
mención genérica podría ser el siguiente:
"que el agente se aproveche de la convivencia familiar o la
residencia en común con la víctima".

Con una modificación de ese tipo, no sería
considerada una conducta agravada la violación sexual de
un familiar con el que no se comparte residencia; v. gr., el
forzado comercio
sexual entre dos familiares que viven en residencias distintas y
que ocasionalmente concurren a una misma reunión o se
encuentran en un mismo lugar; lo que parece que sí es
subsumible al supuesto fáctico previsto en el inciso 2)
del artículo 170 del CP; sin embargo, no estoy de acuerdo
con esta solución, principalmente, por el principio de
fragmentariedad –según el cual sólo se
prohíbe y sanciona las acciones que desde el plano
normativo-social se encuentran en condiciones y en aptitud de
lesionar de manera típicamente relevante el objeto de
protección del Derecho Penal–, pues considero que
mayor peligrosidad demuestra el agente que se vale de la
comunión familiar para abusar sexualmente de su
víctima, previsiblemente expuesta por la confianza que
deposita en los miembros de su entorno familiar.

2.10 FORMAS AGRAVADAS

El Artículo 177 del CP, conforme a la
modificación establecida por el Artículo 1 de la
Ley № 26293, publicada el 14-02-94,
tenнa el siguiente texto:

"Artículo 177.- Formas agravadas

En los casos de los artículos 170,
171,172,174,175 y 176, si los actos cometidos causan la muerte de
la víctima o le producen lesión grave, y el agente
pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la
pena privativa de libertad será respectivamente no menor
de veinte ni mayor de 25 años, ni menor 10 ni mayor de
veinte años"

Este tipo penal ha sido modificado por el
Artículo 1 de la Ley № 28704, publicada el 05 abril
de 2006, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 177.- Formas agravadas

En los casos de los artículos 170, 171, 174, 175,
176 y 176-A, si los actos cometidos causan la muerte de la
víctima o le producen lesión grave, y el agente
pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la
pena privativa de libertad será respectivamente no menor
de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez
ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas
circunstancias agravantes en el caso del artículo 172, la
pena privativa de la libertad será respectivamente no
menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de
treinta años para el supuesto contemplado en su primer
párrafo; y de cadena perpetua y no menor de
treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo
párrafo."

CONCLUSIONES

1) En el Perú estamos ante un proceso de
severización de la pena aplicable a los Delitos Contra la
Libertad Sexual, producto de la implantación del Derecho
Penal del Enemigo; según el cual, el Estado debe
reaccionar ante la criminalidad organizada a través de un
Sistema Penal más duro, hostil y hasta denigrante (no se
respeta los derechos humanos del delincuente, pues es el
"enemigo", al que se debe combatir sin miramientos).

El Derecho Penal del Enemigo es producto de la
incapacidad del Estado para hacer frente a la delincuencia. Sin
embargo, mediante el "Programa Penal de la Constitución",
el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones; asimismo,
debe servir al Juez de inspiración para interpretar las
leyes que le corresponde aplicar (en consecuencia, debe
respetarse los derechos humanos de todas las personas, inclusive,
de los delincuentes).

2) El delito de violación se perfecciona mediante
acciones con las que el agente involucra a otra persona en un
contexto sexual determinado. Para ello, han de valorarse
básicamente las percepciones que la sociedad tiene sobre
acciones o actos con contenido sexual, así como la
percepción individual generalizada de lo que constituye la
reserva sexual.

3) Según exige el tipo penal de violación
sexual, el acceso carnal debe producirse por violencia o grave
amenaza. La violencia y grave amenaza han de ser de tal entidad
que sean capaces de doblegar la actitud contraria de la
víctima. Mientras la violencia origina siempre un
perjuicio presente, la amenaza se constituye en un anuncio de
originar un mal futuro.

4) Los atentados contra la libertad sexual deben ser
entendidos en sentido positivo-dinámico y
negativo–pasivo. El aspecto positivo–dinámico
se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente
de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz
negativo–pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o
tolerar actos sexuales en los que se desea intervenir.

5) En el inciso 2) del artículo 170 del CP se
describen dos supuestos: en el primero, entre los sujetos el
ilícito debe presentarse el elemento de la "particular
autoridad" o la subordinación; y en el otro, el agente se
aprovecha de la convivencia familiar (donde las defensas se
relajan producto de la confianza que produce la intimidad del
hogar). Respecto al primer supuesto fáctico, debe
presentarse una subordinación, de hecho o formal, de la
víctima respecto a su agresor, de tal forma, que la
"particular autoridad" que tenía el agente sobre la
víctima resultó fundamental para forzar la
relación sexual. Respecto al segundo supuesto
fáctico antes mencionado, lo mejor sería una
mención genérica que podría ser el
siguiente: "que el agente se aproveche de la convivencia familiar
o la residencia en común con la víctima"; pues
mayor peligrosidad demuestra el agente que se vale de la
comunión familiar para abusar sexualmente de su
víctima, previsiblemente expuesta por la confianza que
deposita en los miembros de su entorno familiar.

BIBLIOGRAFÍA

Castillo Alva, José Luís, Tratado de
los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Lima,
Gaceta Jurídica , 2002.

Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t.
1, 6ta. edición, Bs. As., Astrea, 1999.

Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad
sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni,
2005.

García del Rio, Flavio, Delitos sexuales ,
Lima, ediciones legales, 2004.

Noguera Ramos, Iván, Violación de la
libertad sexual en el nuevo Código Penal, 1ra.
Edición, Lima, Fecat, 1992.

Panta Cueva, David Fernando, Comentarios al proyecto
de ley aprobado por el Congreso de la República de
Perú referido a los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual. En
http://www.derechopenalonline.com

Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho
penal, Parte Especial I, Lima, Ediciones Jurídica,
l992.

Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal, Parte
Especial, 1ra. Edición, Lima, Idemsa, 2004.

Villa Stein, Javier, Derecho Penal Parte
Especial, Lima, San Marcos, 1998.

Vives, Antón, Tomas (Coord.), Comentarios al
Código Penal de 1995, 1ra. Edición, Valencia,
Tirant lo blanch, 1996.

Augusto Melo Trujillo

Asesor legal. Investigador
jurídico