Penalización de la inasistencia alimentaria vs. realidad social colombiana (página 2)

Tendencias
sobrecriminalizantes:

190. No obstante la declaración principista de
las "normas rectoras"
del nuevo CP, las disposiciones específicas en las cuales
deberían realizarse tales principios van,
por el contrario, en una línea totalmente autoritaria. El
incremento de tipos penales ha dado lugar a una "inflación
penal" como si por la vía de la definición
normativa se pudiera resolver la conflictividad
social.

Contra el principio de última ratio, el
Código
Penal tipifica como delitos
conductas que antes eran consideradas
contravenciones

191. Hechos como la falta de asistencia
alimentaría, todo tipo de lesiones (sin importar su
gravedad) y otras conductas contempladas en la Ley 23 de 1991 o
en la Ley 228 de 1995 con el carácter de contravenciones, ahora son
calificadas como delitos y

ameritan pena de cárcel. Dicha "respuesta" no
sólo no soluciona el problema alimentario concreto de
los hijos del encarcelado, sino que además garantiza que
mientras dure la prisión, tal provisión de alimentos
devendrá imposible, lo que puede prolongarse luego de la
prisión. De hecho, las oportunidades laborales de una
persona que ha
estado en
prisión se reducen debido a la estigmatización
social del privado de libertad. De
este modo, la cárcel acabará victimizando
doblemente a las víctimas (prole) así como al
obligado a la prestación alimentaría. Esta
penalización de las contravenciones como delitos da lugar
a un incremento desmesurado de personas que pierden la libertad y
engrosan las filas de los encarcelados, sobrecargando al sistema penal y
penitenciario, por hechos que podrían tener otras
respuestas más efectivas para atender a las
víctimas y menos deteriorantes para los actores. La
cárcel de Distrito Judicial de Bogotá-La Modelo alberga
aproximadamente 500 personas por este tipo de hechos
(contravenciones convertidas en infracciones
penales).

Centralidad de la pena de
prisión

192. También contra el principio de
última ratio, el nuevo CP se centra en medidas
privativas de la libertad frente a todo tipo de hechos, sin
considerar medidas de descriminalización,
desjudicialización, y despenalización. El CP
contempla la cárcel como única pena privativa de la
libertad, la multa como pena pecuniaria y otras penas que
restringen derechos. Hubiese sido mejor
que los delitos con pena de multa no entren al campo penal y se
incluya el trabajo
comunitario como una de las penas posibles y la ejecución
prendaría como garantía de la multa. Sólo
quedarían dentro del ámbito penal los hechos que
realmente son graves, afectan bienes
relevantes y no es posible encararlos o repararlos mediante
trabajo,
arreglos entre partes o conciliación.

Un claro ejemplo de que la penalización de
conductas no es el remedio para que estas se dejen de presentar
es la nota publicada por la revista semana
donde señala que Cien mil casos anuales de inasistencia
alimentaría abre la Fiscalía General de la Nación.
Según el código penal, este delito se castiga
con cárcel entre 6 meses y 4 años; en la
práctica sólo hay 611 personas en la
cárcel

por esta causa; el Inpec desconoce cuántos
mas hay detenidos en sus casas por el mismo delito. La
inasistencia alimentaría es el tercer delito que causa
mayor apertura de investigaciones
en la Fiscalía, por encima de homicidios,
secuestros y narcotráfico, y solo debajo
de hurto y lesiones. *

Por otra parte, el derecho de alimentos esta protegido
por la legislación colombiana y puede entenderse como
el poder de
voluntad de una persona (alimentario), otorgado por el
ordenamiento jurídico positivo, de exigir a otra
(alimentante) los medios para su
subsistencia cuando carece de ellos. Su fuente es de ordinario
directamente la ley, pero pueden tener origen también en
testamento o donación entre vivos (Art. 427 del
Código Civil).

El fundamento constitucional del derecho de alimentos
es el principio de solidaridad
social (Arts. 1º y 95, Num. 2) en el interior de la familia, por ser
ésta la institución básica de la sociedad (Art.
5º) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42),
por lo cual, por regla general, una de sus condiciones es el
parentesco de consanguinidad o civil entre alimentario y
alimentante, en los grados señalados en la ley, o la
calidad de
cónyuge o divorciado sin su
culpa.*

La familia pues, está revestida en nuestro
ordenamiento de un titulo muy importante cual es el ser el
núcleo fundamental de la sociedad, Se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una
mujer de
contraer matrimonio o la
voluntad responsable de conformarla.*

En vista de la importancia que se reconoce a la familia y
con base en el principio mencionado de solidaridad así
como pugnando la defensa de los derechos ala salud y a la vida digna,
el legislador colombiano a querido prevenir la injustificada
sustracción de tal obligación y para esto ha
tipificado la inasistencia alimentaría dada en estos
términos. Esta función
del derecho penal
se conoce como prevención especial, entendida como el
efecto de evitación de nuevos delitos que la pena debe
ejercer sobre el que la sufre.*

Sin embargo es tesis de
gran aceptación en el mundo jurídico que el
derecho penal por su especial campo de acción debe ser u operar en "ultima
ratio" Entonces, planteado así, el Derecho Penal se
convierte en lo que nosotros denominamos la última
ratio, es decir, es la última razón del Estado
cuando han fracasado todas las otras instancias de control para
que una persona adecue su conducta a
lo que se espera de ella socialmente. Si fracasan los medios
difusos como la
educación, la familia, en fin, la psicología, la
religión, entonces entra a tallar el
Derecho y ahí entrarán primero el Derecho
Administrativo, el Derecho Civil y
otras ramas jurídicas, y si todas estas fracasan queda
finalmente el Derecho Penal que es la última
razón. Debe ser el último instrumento al que se
apela por la gravedad de sus consecuencias.

El Derecho Penal es la respuesta violenta del Estado a
aquella persona que no quiere encausar su conducta hacia lo
socialmente deseado. Por lo tanto, como última
razón del Estado, solamente debe proteger aquellos bienes,
aquellos valores,
aquellos intereses sociales de máxima prioridad en una
sociedad.*

Así, esbozada en cierta forma la necesidad de la
despenalización de la inasistencia alimentaría
desde el punto de vista de necesidad social, y para preservar la
estabilidad jurídica y las garantías
constitucionales mínimas, es necesario ahora hacer
referencia a los criterios netamente jurídicos, así
como de los criterios doctrinales y jurisprudenciales que son de
respaldo a nuestra propuesta. Esto en cuanto a los criterios, y
en cuanto a los medios igualmente presentaremos lo que
podría llamarse "la mecánica" para llevar a cabo una reforma
legislativa como la que seria necesaria adoptar para suprimir un
tipo penal y especialmente en tratándose de un

tipo que estipula un delito contra la estabilidad
familiar que como hemos reconocido en la presente investigación constituye el núcleo
esencial de toda sociedad y que por tanto goza de una
espacialísima protección.

La transición del poder punitivo del estado de su
manifestación mas primitiva de estado castigador,
inquisitivo y hasta secular como lo fue primordialmente en la
edad media,
hasta llegar a ser el derecho penal de intervención
mínima gracias al principio de la "ultima ratio" (ultima
razón), es un proceso que
encierra años de lucha ideológica-doctrinal que en
sus comienzos fue una lucha subversiva panfletaria mientras se
logro el reconocimiento de ciertos derechos constitucionales que
hicieron posible una discusión igualmente revolucionaria
– como lógicamente lo es cualquier
manifestación contra el "statu-quo" – pero mas
abierta, de la necesidad de que el estado
renunciara a gran parte de su poder coercitivo y se comprometiera
a ser en adelante un "vigía" de las garantías
mínimas de conservación del orden publico en una
función que desde entonces se conoce o encierra un
principio rector fundamental llamado el derecho penal de "ultima
ratio".

La separación iglesia-estado
fue un paso fundamental en el afianzamiento de las
garantías constitucionales que debían ser
respetadas por el poder punitivo del estado. Fue así como
los delitos que atañen exclusivamente a la esfera de lo
moral (o fuero
interno) han podido en la actualidad ser despenalizados a
través del impulso de la idea de que la maquinaria del
poder represivo del estado solo debe ser puesta en marcha cuando
la entidad de la falta sea tal que el bienestar y el orden
publico se vean seriamente comprometidos y en consecuencia se
justifique tal intervención.

La
"ultima ratio"

Este principio del Derecho Penal nos dice
fundamentalmente que el poder del estado es la última
razón del cuando han fracasado todas las otras instancias
de control para que una persona adecue su conducta a lo que se
espera de ella socialmente. Si fracasan los medios difusos como
la educación,
la familia, en fin, la psicología, la religión,
entonces entra a tallar el Derecho y ahí entrarán
primero el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y otras ramas
jurídicas, y si todas estas fracasan queda finalmente el
Derecho Penal que es la última razón. Debe ser el
último instrumento al que se apela por la gravedad de sus
consecuencias.
En un proceso formativo, primero vendrá las
fórmulas persuasivas, luego las fórmulas
preventivas, y si éstas fracasan, lo que queda finalmente
es reprimir. El Derecho Penal es la represión, es decir es
la respuesta violenta del Estado a aquella persona que no quiere
encausar su conducta hacia lo socialmente deseado. Por lo tanto,
como última razón del Estado, solamente debe
proteger aquellos bienes, aquellos valores, aquellos intereses
sociales de máxima prioridad en una sociedad.
Evidentemente no todo lo que ocurre mal en una sociedad debe ser
sancionado penalmente. De hecho se dice que el Derecho Penal es
fragmentario porque solamente selecciona aquellas conductas que
afectan intereses fundamentales para la vida en común. Hay
un conjunto de otras conductas, irregulares, indebidas, que no se
sancionan en el ámbito penal sino en otras instancias del
Derecho.
El Derecho Penal entonces está reservado solamente para
aquellas conductas más graves, fundamentalmente las que
afectan la vida, el caso del homicidio, el
asesinato, la propiedad, la
salud en el caso de las lesiones, y algunas instituciones
como la
administración publica, el honor, etc.

No obstante la minima intervención que debe hacer
el derecho penal, en nuestro ordenamiento la inaistencia
alimentaria esta tipificada de la siguiente mannera:
(Articulo233 C.P.) "El que se sustraiga sin justa causa a la
prestación de alimentos legalmente debidos a sus
ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o
cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales vigentes
(…)".

De la lectura de
este articulo se desprende que para que este delito se presente
debe existir por un lado un sujeto activo de la conducta quien
esta obligado a asistir en alimentos a quien por otro lado tiene
la necesidad de recibirlos y que es el sujeto pasivo de la
conducta. Es sobre este sujeto pasivo que trataremos en este
capitulo, quien no es otro en la inasistencia alimentaría
que la misma victima.

Para hacer un buen análisis de la manera en que se debe
proteger a la victima de sufrir el desamparo de su necesidad
alimentaría, hay que comenzar precisamente por quitar al
sujeto pasivo de la conducta el rotulo de victima, y esto es
posible despenalizando la inasistencia
alimentaría.

En principio parece una contradicción que para
proteger de forma efectiva a quien tiene la necesidad de los
alimentos se destipifique la conducta, pues es sabido que el solo
hecho de estar consagrada una conducta como delito es una forma
de previsión o prevención (concepto de
prevención especial de la pena) que en ultimas busca que
la conducta no es realice (o que se realice como en los delitos
de omisión) apelando al temor que genera una pena
privativa de la libertad.

Esto pues como decimos es contradictorio en principio,
pero desde un análisis mas profundo dilucidamos que es una
necesidad para el sujeto pasivo pues aunque la
despenalización de la inasistencia alimentaría trae
consigo la perdida del componente psicológico de al
prevención especial por el temor a la privación de
la libertad, trae por otro lado la ventaja de que en adelante el
alimentante tendrá efectivamente que cumplir con su
obligación, pues no estará en un centro de
reclusión que no se lo permita. En otras palabras, cuando
el alimentante se sustrae injustificadamente de su
obligación alimentaría, el sujeto pasivo tiene
"supuestamente" a su favor la acción penal del estado para
que se proteja su derecho; sin embargo esta acción penal
se vuelve en su contra cuando producto de su
denuncia se llega a una sentencia condenatoria que lo
único que logra es llevar al alimentante a la
cárcel y la victima queda en una situación mas
desventajosa que la que tenia antes pues ahora quien debió
suplir su necesidad alimentaría esta totalmente
imposibilitado para hacerlo desde su centro de reclusión.
Sumado a lo anterior sobreviene un problema tal vez mayor a la
situación primera y es la ruptura de los lazos familiares
producto de las rencillas casi insubsanables que crea quien fue
condenado a prisión por este delito para con la persona
que lo llevo a tal situación. Esto es lo mas angustioso
del problema de la tipificación en la legislación
colombiana de la inasistencia alimentaría pues las
rupturas de los lazos al interior de al familia son el golpe mas
directo al bienestar social si entendemos, como en efecto lo es,
a la familia como el núcleo esencial de la comunidad.

Pensemos solo por un momento en las nefastas
consecuencias del surgimiento de odios por ejemplo entre un padre
y su hijo, por poner el ejemplo mas típico de al
inasistencia alimentaría. ¿Qué bienestar
produce para este hijo haber logrado que la justicia
condene a su padre por no haberle proporcionado alimentos?, la
respuesta es clara, no produce tal bienestar sino por el
contrario produce unos alimentos que no podrán ser dados
por el padre encarcelado; produce un padre resentido con su hijo;
y produce un problema a largo plazo aun mayor que el que inicio
el conflicto,
pues ahora la preocupación no es solo los alimentos
insatisfechos de un comienzo, sino también los dejados de
recibir mientras su alimentante esta en prisión, los que
muy seguramente no recibirá en el futuro de parte de un
padre resentido y con escasa oportunidades laborales debido a sus
antecedentes penales, y por si fuera poco la preocupación
de haberse roto el vinculo de afecto entre padre e hijo, lo cual
es un daño
colateral muchísimo mas grave que el daño que se
pretendió evitar al acudir a la protección del
derecho penal.

Entonces, la despenalización de la inasistencia
alimentaría es una necesidad para la victima, y de ninguna
forma un desamparo a sus derechos. Pero surge un nuevo
interrogante: Si la inasistencia alimentaría es
destipificada, ¿Cómo puede quien necesita alimentos
exigirlos a su alimentante? Para eso esta la justicia ordinaria,
que brinda todas las garantías para quien busca la
satisfacción de este derecho, y es mas le da un trato
preferente pues le concede el tramite del proceso abreviado a
este derecho, lo que hace mas rápida la obtención
de justicia en estos casos; justicia proporcionada a lo que se
necesita realmente que no es otra cosa que la ayuda material para
costearse un nivel de vida digno, y esto se obtiene con la
condena que tasa alimentos y se hace aun mas efectiva con la
condena ejecutiva al pago de los mismos.

Al despenalizar la inasistencia alimentaría se
hará entonces preciso fortalecer la justicia ordinaria
para la protección de quien necesita alimentos. Esto es
posible si los centros de conciliación, comisarías
de familia, y las entidades vinculadas al ICBF, así como
este mismo organismo, especializan sus funciones
conciliatorias de modo que se puedan evitar en al mediad en que
sea posible el proceso declarativo u ordinario que es en realidad
el que genera mayor obstáculo a la satisfacción el
derecho de alimentos por ser mas radia en este la sentencia que
en el proceso ejecutivo, y por que precisamente después
del proceso declarativo se debe acudir al ejecutivo en base al
primero, tornándose un poco desgastante el amparo por esta
vía.

Entonces, si los organismos antes mencionados logran por
vía de conciliación constituir títulos
ejecutivos par el solicitante, este no solo contara con una
herramienta expedita para la consecución de sus fines,
sino que evitara mayores confrontaciones con su alimentante, lo
cual debe ser prioridad por encima de la consecución de
los mismos alimentos.

Lo importante entonces no es el llegar a como de lugar a
la condena de alimentos sino el como vamos a llegar a esta de
modo que se afecto lo mínimo posible los vínculos
familiares existentes entre alimentante y alimentado.

Otra forma para que el derecho de alimentos sea
efectivo, es que en el evento de un proceso se concedan alimentos
provisionales al demandante como efectivamente los puede declarar
el juez, pero que en la practica pocos lo hacen aun cuando por
ley deben estos declararse cuando se allegue prueba siquiera
sumaria de la necesidad de los alimentos por un lado, y de la
capacidad del alimentante para darlos por el otro.

El problema radica en que a algunos jueces se les olvida
que la prueba sumaria es simplemente aquella que no ha podido ser
controvertida, por lo que no se entiende que a quien presenta una
demanda se le
nieguen los provisionales basándose el juez en al falta de
la prueba sumaria como frecuentemente ocurre.

Entonces, nuestros jueces pueden hacer del derecho de
alimentos un derecho efectivo siempre y cuando tomen conciencia del
carácter fundamentalísimo que este derecho tiene
(aunque no es un derecho fundamental directamente consagrado como
tal por la constitución) y por tanto utilicen el poder
e que están revestidos para administrar verdadera
justicia.

Por ultimo, en cuanto a la protección a la
asistencia alimentaría por vía ordinaria, es
importante el fortalecimiento de medidas
cautelares y el privilegio de los créditos producto de sentencias por
alimentos como efectivamente nuestra legislación lo
permite, pero nuevamente haciendo un llamado a los encargados de
impartir justicia para que se materialicen tales
garantías. En este sentido la justicia penal si puede ser
de utilidad para la
protección a la asistencia alimentaría castigando
ejemplarmente a quien debiendo alimentos a otra persona se pone
en forma dolosa en condiciones de iliquidez de forma tal que
burla su obligación haciendo imposible para el pretendido
alimentado la consecución de su derecho.

Como conclusión general queda que el derecho
penal como cualquier otra rama del derecho no ha permanecido
inmutable sino que por el contrario ha sufrido una gran cantidad
de cambios a través de la historia que lo han
transformado en el que hoy día conocemos.

Estos cambios no han venido solos, producto de simples
variaciones arbitrarias del legislador, sino que son producto de
grandes movimientos revolucionarios en cuanto que han contrariado
el statu-quo en determinadas épocas y de esta forma han
transformado la ciencia del
derecho con importantes principios orientadores de la labor
punitiva.

Si realmente somos concientes de lo anterior no podemos
desconocer y echar por la borda décadas de ideología y cambios en materia de
derecho penal manteniendo hoy tipos penales mas acordes a la edad
media por lo retrógrados y contrarios al bien
jurídico-social que debe ser tutelado por el Estado en uso
e la potestad entregada a este por el hombre a
través del contrato social y
que se plasma en el ejercicio exclusivo del poder
punitivo.

El legislador debe entonces hacer un estudio
histórico de la evolución del derecho penal y adecuarlo a
la realidad de nuestros días de acuerdo a las necesidades
de nuestra "moderna" sociedad que pide mas que nunca cambios en
las viejas y obsoletas concepciones del derecho penal como
maquinaria represora acercándolo mas en lo posible a un
derecho de intervención realmente mínima y de esta
forma permita el desarrollo
armónico de la sociedad el cual es entorpecido cada vez
que un tipo penal fuera de contexto entra a limitar la
convivencia normal de los individuos.

Los cambios entonces, deben hacerse y rápido,
pues no son imposibles pero si atañen un cambio de
actitud del
legislador que hace años es conciente del clamor por una
reforma estructural a la justicia y los principios básicos
del derecho penal pero que tan solo nos ha dado "contentillo"
mostrándonos con gran orgullo reformas en cuanto a los
procedimientos
como lo es la resiente ley 906 que transformo totalmente nuestro
sistema penal haciendo una vil copia al modelo de justicia
norteamericano, sin que exista primero una reforma en cuanto al
contenido o fondo en nuestra normatividad. Entones, ¿para
que un modelo de justicia oral que supuestamente es mas
rápida y por tanto eficaz si mediante este procedimiento
seguimos castigando los mismos delitos que se castigaban hace
años cuando la falta de estudios socio jurídicos
hacían excusable al legislador de no percatarse de la
nocividad de que el estado se inmiscuya en áreas que deben
ser reguladas exclusivamente por otras ramas del derecho en pro
de una sociedad mas armónica?

Todo lo anterior solo para llover sobre mojado, para
recalcar una vez mas que tipos penales como el aborto, la
inasistencia alimentaría, la bigamia, el incesto, entre
otras constituyen conductas que se resuelven mejor en un juzgado
civil o de familia que en proceso penal con etapa de
investigación, con jueces de garantía, de
ejecución de penas, con prisión, etc., que son todo
un entramado complicadísimo principalmente para la
institución mas sagrada que es la familia.

Los autores

Jorge Alberto Morales Pinilla

Juan Camilo Revelo-Pinzón,

Son estudiantes de último semestre de DERECHO Y
CIENCIA
POLÍTICA de la UNIVERSIDAD
INDUSTRIAL DE SANTANDER.