Borrador de Tesis
Presentado para Optar al Título de Licenciado en Derecho
en La Universidad
Centroamericana de Ciencias
Empresariales
Autor: Carlos Campos Suárez
Categoría: Derecho
Contenido:
Capítulo I: Introducción;
Capítulo II: Marco
Teórico;
Capítulo III: Ausencia de conducta
humana;
Capítulo IV: Las causas de atipicidad;
Capítulo V: Las causas de justificación;
Capítulo VI: Las causas de inculpabilidad.
Resumen: El autor hace un estudio doctrinal de las
las causas de exención de la responsabilidad criminal desde la
concepción finalista del Derecho Penal.
Clasifica las eximentes en causas de ausencia de conducta, causas
de atipicidad, causas de justificación y causas de
inculpabilidad. Asimismo sostiene la tesis de que
las normas que
prevén las eximentes no son ley penal y
pueden, por tanto, interpretarse según las reglas de
interpretación del derecho común.
Managua, Nicaragua, 30 de abril del
2000
CAPITULO I
INTRODUCCION
La ciencia del
Derecho Penal
ha alcanzado en las últimas décadas un importante
progreso en el análisis técnico de los elementos
constitutivos de la infracción penal, así como de
sus causas de exclusión, valga decir, de las eximentes.
Las innovaciones metodológicas y sistemáticas
introducidas en el Derecho punitivo, producto del
afán de esclarecidos juristas por encontrar soluciones
más racionales a los complejos problemas que
le atañen, han hecho de esta disciplina una
de las más fructíferas de las ciencias
jurídicas.
Al respecto, resultan ilustrativas las palabras del
Profesor Eduardo Novoa Monreal :
"…la profundidad que ha alcanzado la teoría
del delito, la
sistematización tan acabada que se procura para ella y el
nivel de versación jurídica que es necesario para
su dominio, la
convierten en un verdadero paradigma de
las construcciones racionales que es capaz de producir el
Derecho.
De ahí que la teoría
del delito haya
pasado a convertirse en uno de los temas preferidos para
aquilatar una profunda preparación jurídica, no tan
sólo dentro del plano interno del Derecho Penal, sino
también en el ámbito jurídico general.
Cuando menos ella iguala, como virtual piedra de toque, el
alcance que tradicionalmente se asignaba, para el mismo fin, a la
teoría del acto jurídico y de las obligaciones
en el campo del Derecho Privado"
En Nicaragua, sin embargo, las modernas tendencias del
pensamiento
jurídico-penal no han tenido difusión, como ha
ocurrido en España,
Chile,
Argentina,
México,
etc., por sólo mencionar algunos paises hisponohablantes.
Esto se debe a varios factores, entre otros, conflictos
políticos, escacez de bibliotecas
universitarias, ausencia de programas de
especialización para los académicos, y falta de
publicaciones especializadas.
Por otra parte, como pone de relieve
Bacigalupo, el correcto manejo de los instrumentos
teóricos en la resolución de los casos penales se
vincula de modo directo a una mayor seguridad
jurídica en el desarrollo de
la actividad judicial y a la legitimidad del Estado de
Derecho. Para el profesor de la Complutense de Madrid "Este presupone no
sólo la existencia de un poder
legislativo elegido por sufragio universal, sino
también un poder judicial
que aplique el derecho racionalmente. En la medida en que la
teoría del delito contribuye a la racionalidad de la
aplicación del derecho penal proporciona un soporte
significativo para la práctica judicial del Estado de
Derecho. A su vez brinda un punto de referencia para la
crítica de las desviaciones de la práctica judicial
respecto de los principios del
Estado de
Derecho", y añade: "En otras palabras: la
teoría del delito persigue la obtención de soluciones de
las cuestiones penales en forma legítima".
Al escoger como tema para la elaboración del
trabajo de graduación las eximentes de responsabilidad
penal el autor ha querido hacer un aporte a la
actualización del conocimiento
del Derecho Penal. No es, ciertamente, éste el espacio
apropiado para la discusión de los arduos problemas que
han consumido los esfuerzos de grandes juristas, ni su autor, un
estudiante de grado, persona
idónea para dicha empresa. Pero si
al menos se logra una interpretación de la
legislación vigente acorde con la doctrina que en la
actualidad goza de mejor aceptación, así como
exponer las soluciones que plantea, el presente trabajo
habrá cumplido su propósito.
Pero antes de entrar al estudio técnico del tema
conviene hacer referencia al contenido y método
propios de la dogmática jurídica, que es la zona
donde tiene su desarrollo el
presente trabajo, para luego establecer los instrumentos
útiles para alcanzar los objetivos
propuestos.
En cuanto a lo primero, la dogmática
jurídica tiene por objeto la exposición
coherente y ordenada de las reglas de Derecho vigentes en un
ordenamiento jurídico determinado, así como el
estudio de los problemas relativos a su interpretación y
aplicación. La dogmática estudia el Derecho
considerado en sí mismo, en tanto sistema
autónomo de normas cuya
validez está basada en una lógica
interna e independiente de toda valoración o concepto
metajurídico. Así, al estudiar las eximentes de
responsabilidad penal en un estricto sentido jurídico
debemos asumir con valor de
verdad absoluta que el menor de trece años es incapaz de
acción culpable, toda vez que la Ley Nº 287
declara que los niños y
niñas que no hubieran cumplido esa edad son inimputables.
En cambio, si
estudiamos el fenómeno de los menores infractores, sus
causas y efectos, el estudio sale de la esfera de las disciplinas
normativas y se ubica en las ciencias causal-explicativas, como
la criminología, sociología, etc.
La dogmática, dice Jiménez de Asúa,
desconstruye el Derecho legislado para reconstruirlo con base
científica, estableciendo conceptos, categorías de
análisis, etc. Este procedimiento
analítico se hace necesario para la correcta
comprensión de los preceptos contenidos en un cuerpo de
leyes en vista
de que el legislador debe guiarse por consideraciones
prácticas y no puede emplear el nivel de
abstracción y la prolijidad propios de la teoría.
Esto significa que la sola letra de la ley resulta insuficiente
para resolver los complejos problemas que presentan los casos
concretos. Recuérdese que ya en los tiempos de la culta
Roma se
diferenciaba el rábula, que era el abogado
charlatán que desconocía la ley y la ciencia del
Derecho; el leguleyo, que sólo
conocía la letra de la ley; y el verdadero jurista, el
jurisconsulto, versado en la ley y la ciencia del
Derecho.
El método
dogmático comprende tres niveles: el primero de ellos
corresponde a la interpretación del Derecho positivo
y consiste en descubrir el sentido y alcance de las normas; en un
segundo nivel, la dogmática formula conceptos y
categorías generales que favorecen la inteligencia
del texto legal,
como cuando elabora los conceptos de dolo, culpa, imputabilidad,
etc.; por último, construye un sistema coherente
en el que se encuadran los conceptos generales y las normas del
derecho positivo
para facilitar un orden en el análisis de los casos
concretos. De esta manera, en una suerte de relación
binaria, el Derecho positivo y la doctrina científica se
complementan para lograr un sistema uniforme y racional de
solución a los problemas jurídicos. Ahora bien,
muchas veces el lenguaje de
la ley no tiene un sentido unívoco y por eso afirmaba
Kelsen que el Derecho positivo ofrece para cada problema una
diversidad de posibles soluciones igualmente válidas, de
donde se colige que la interpretación es a la vez un
proceso de
intelección y un acto de creación. Esta pluralidad
de posibles interpretaciones se manifiesta con claridad en la
elaboración de las teorías
jurídicas, que por ello tienen un carácter
relativo. Sirva como ejemplo la conocida discusión que en
el Derecho Civil se
ha sostenido sobre la noción de derecho real (del lat. in
rem, sobre la cosa: propiedad,
usufructo, etc.). Planiol parte de la tesis de que una
relación jurídica no puede existir entre persona y cosa
sino sólo entre sujetos titulares de derechos y pasibles de
obligaciones;
por eso, los mal llamados derechos reales
son una forma sui generis de obligación, constituida entre
un sujeto activo determinado (el propietario), y un sujeto pasivo
universal (toda la comunidad),
vinculado a una obligación de no hacer (impedir el
disfrute de la cosa). Gaudemet, en cambio,
identifica las obligaciones con un derecho real indeterminado en
cuanto al objeto sobre el que recae, pues el acreedor no persigue
a su deudor sino su patrimonio. Y
ambas doctrinas pueden ser igualmente demostradas y refutadas con
apoyo en el Derecho positivo.
En el área del Derecho Penal existen dos grandes
sistemas
teóricos que conciben de diferente manera el delito y
siguen un orden distinto en el análisis de los problemas
penales y su solución. Por una parte tenemos el sistema
tradicional, conocido como teoría de la acción
causal, y por otra, el sistema alternativo o de la acción
final, que es en la actualidad el predominante. Estas teorías
se diferencian en el significado que le atribuyen a los elementos
de la infracción penal, particularmente a los componentes
de la acción, la estructura del
tipo y el contenido de la culpabilidad.
El debate entre
estos sistemas se
desarrolla alrededor del concepto de
acción, que es el primer elemento del delito. Para los
causalistas la acción se caracteriza por ser un movimiento
corporal, sin contenido de voluntad, que produce una
mutación en el mundo exterior. Luis Jiménez de
Asúa afirmaba: "a la acción corresponde el
efecto del querer, y a la culpabilidad, no sólo el efecto,
sino el contenido". Según esta teoría, el
"efecto del querer", se identifica con el simple movimiento
corporal (disparar un arma), diferente del contenido de esa
voluntad (matar), que no integra la acción sino la
culpabilidad (dolo). Para los finalistas, en cambio, la
acción es un hacer voluntario final (con contenido de
voluntad): ya no es sólo "disparar" sino "disparar
contra". Esta teoría de la acción acarrea
importantes consecuencias sobre la estructura del
tipo y el error, la antijuridicidad y las causas de
justificación, así como sobre la culpabilidad y sus
causas de exclusión.
En el marco
teórico habrá oportunidad para tratar con mayor
amplitud este tema. Por ahora sólo interesa señalar
que en el desarrollo de esta monografía
se seguirá, en líneas generales, la teoría
de la acción final, sin que ello signifique asumir una
actitud
iconoclasta con relación a la teoría
clásica. Por el contrario, sobre cada punto en el que sea
relevante el sistema que se siga, se intentará exponer
críticamente las soluciones que plantea cada
teoría.
En cuanto al objeto del presente estudio hay que
advertir que las eximentes de responsabilidad penal plantean
innumerables problemas para los cuales se han propuesto diversas
soluciones que guardan una estrecha relación con la
teoría del delito. De ahí la importancia de manejar
correctamente el arsenal teórico que ésta nos
proporciona. Cuestiones como el error, la obediencia debida, el
caso fortuito y hasta la legítima defensa, han generado no
pocas controversias entre juristas de la más sólida
y exquisita formación, discusiones todas documentadas en
una copiosa bibliografía.
Una diversidad de elaboraciones teóricas tan rica
y multiforme impone a quien inicia el estudio del tema una
condición similar a la de los viajeros referidos por
Descartes,
quienes, perdidos en el bosque, en vez de vagar de un lugar a
otro deben conducirse rectamente hacia un mismo punto, porque
aunque al final no lleguen adonde se dirigían
estarán al menos en un lugar donde puedan orientarse. Ya
hemos señalado que en nuestra exposición seguiremos
el camino trazado por la teoría de la acción final.
Siguiendo sus lineamientos intentaremos lograr una
exposición ordenada de las eximentes de responsabilidad
penal con apego al Derecho Positivo, que ha de ser el norte de
todo estudio jurídico teniendo en cuenta que, como bien
apuntó Soler, la peor Ley es más imperativa que el
mejor tratado.
Hechas estas observaciones, paso a ocuparme de los
problemas particulares sobre los que versa mi
exposición.
A- CLASIFICACION DE LAS EXIMENTES
En principio, la realización de una conducta descrita
en la ley como delito supone la aplicación de una pena a
su autor. Pero los códigos, en su parte general, contienen
un catálogo de causales que eximen de responsabilidad
penal, bien porque el agente sea inimputable, bien porque
legitimen el acto, o bien, porque en determinadas circunstancias,
la comisión del hecho típico no sea reprochable.
Algunos códigos agrupan las eximentes en categorías
según su naturaleza
particular, pero el Código
Penal de Nicaragua se aparta de esta técnica. El
legislador nicaragüense optó por exponer reunidas, en
el Arto.28, once eximentes, sin distinguirlas en causas de
justificación, de inimputabilidad, inculpabilidad,
etc.
Lo anterior no debe entenderse como un defecto de
técnica legislativa pues los códigos son libros de
reglas prácticas que no deben establecer definición
ni clasificación alguna por ser ésta una tarea que
corresponde a la teoría, que, como tal, está sujeta
a permanente revisión. Por otra parte, la experiencia
demuestra que las clasificaciones empleadas por el legislador,
además de carecer de valor
teórico, pueden llevar a confusión en la
práctica, como es el caso del Código
hondureño que incluye dentro de las causas de
justificación la obediencia jerárquica, eximente
que es universalmente considerada una causa de
inculpabilidad.
Así las cosas, el primer problema que ha de
resolverse para lograr una exposición coherente de las
eximentes de responsabilidad penal consiste en saber cómo
deben clasificarse. No se trata tan sólo de tomar un
manual de
Derecho Penal y aplicar mecánicamente los conceptos
teóricos a los casos previstos en el Código Penal.
Esto sería suficiente para saber que la legítima
defensa es una causa de justificación, pero no así
en otros casos en los que su misma letra plantea problemas que
hacen necesaria una revisión más a fondo para
determinar su naturaleza. Tal
es el caso que plantea el inciso 11º del Art. 28 Pn: la
omisión por causa legítima o insuperable, en la que
debe efectuarse, previa determinación del concepto de
omisión, un doble análisis según sea la
omisión legítima o insuperable.
Otro ejemplo permitirá comprender mejor los
problemas que puede suscitar la clasificación de las
eximentes. El art. 28 Pn. no incluye el error dentro de las
causas de exclusión de la responsabilidad penal, pero el
código, en su artículo 2, señala que la
forma de infracción más grave es la dolosa, es
decir, aquella en la que el autor " sabe lo que hace y hace lo
que quiere". De esta manera, el error, al afectar el elemento
intelectual, suprime el dolo, y si el error es esencial e
invencible no hay tampoco tipicidad culposa ni responsabilidad
por el hecho.
Como puede verse, la omisión del mencionado
artículo 28 en cuanto a la naturaleza eximente del error,
se supera merced a una operación lógica
efectuada en virtud de una interpretación
sistemática, esto es, de la vinculación del
artículo interpretado con los demás contenidos en
el mismo cuerpo de leyes.
En este punto se llega a un segundo problema:
¿cuáles son las eximentes reconocidas en el Derecho
nicaragüense? Por una parte, se ha visto que el Rato. 28 es
incompleto en cuanto a las eximentes generales, es decir,
aquellas afectantes a todos los delitos, como
sucede con el error y el encubrimiento de parientes; Y por otro
lado, existen casos en los que la ley, al describir un delito,
declara exenciones especiales, como lo hace en los delitos contra la
propiedad
verificados entre parientes íntimos. Estas exenciones,
llamadas excusas absolutorias, merecen especial atención por cuanto pueden confundirse con
motivos de extinción de la responsabilidad penal, que son
cosa muy distinta de las eximentes.
B- DETERMINACION DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS
EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL Y SU
INTERPRETACION
Este es un problema que merece esclarecimiento a fondo.
El artículo 13 del Código Penal reza así:
"Prohíbese en materia penal
la interpretación extensiva. El juez debe atenerse,
estrictamente, a la letra de la ley. En los casos de duda se
interpretará la ley en el sentido más favorable al
reo ".
El problema consiste en determinar qué debe
entenderse por ley penal. Si se consideran ley penal todas las
disposiciones legales contenidas en el Código Penal y en
las leyes penales especiales, se llegará a la
conclusión de que las regulaciones sobre las eximentes son
materia penal;
pero en tal caso lo serían también las reglas para
determinar la responsabilidad
civil nacida del delito, lo que resulta inaceptable. Si por
el contrario, se consideran materia penal sólo aquellas
disposiciones que definen los delitos y establecen las penas,
así como las de la parte general que las complementan, en
el sentido de integrar las condiciones positivas del hecho
punible, deberá aceptarse que las reglas que prevén
una eximente no son ley penal.
Las consecuencias prácticas de adoptar uno u otro
criterio se manifiestan en los métodos de
interpretación. La ley penal debe interpretarse
restrictivamente, aunque el principio in dubio pro reo puede
tener como corolario la máxima favorabilia sunt amplianda,
odiosa sunt restringenda, y ésta a su vez desdoblarse en
una admisión de la analogía in bonam partem. El
Derecho común, en cambio, admite reglas de
interpretación mucho más amplias, que incluyen,
además del elemento gramatical y el sistemático, la
interpretación teleológica y la analogía,
así como los procedimientos de
integración para colmar las llamadas
lagunas de la ley.
* * *
Quiero referirme por último a los alcances de
este trabajo. Decía José Ortega y Gasset que
investigar es descubrir una verdad o su inverso: demostrar un
error. Saber es simplemente enterarse bien de esa verdad,
poseerla una vez hecha, lograda. Todo lo que se haga con esa
verdad lograda y poseída ya no es ciencia ni es
investigación, salvo que su contenido sea
puesto en cuestión y vuelto nuevamente a convertir en
problema. Por eso, al presentar esta monografía
queremos cuidarnos de caer en la farsa de aparentar logros que
vayan más allá de la mera síntesis
de la doctrina, del análisis de la jurisprudencia
y la interpretación del texto legal a
partir de las luces arrojadas por aquéllas. Como en toda
síntesis, se corre el riesgo de dejar
por fuera importantes temas o autorizadas opiniones, riesgo, empero,
que deberá excusarse teniendo en cuenta que con él
se evita un mal mayor: la abstrusería.
Cuando hemos señalado que este trabajo aspira
hacer un aporte al conocimiento
del Derecho Penal, más que originalidad, hemos pensado en
ofrecer una visión moderna y sistemática de las
eximentes de responsabilidad penal. Esta finalidad se justifica
doblemente por la ausencia de estudios similares en nuestro medio
y por la práctica inveterada de estudiar el tema en forma
asistemática, con estricto apego al planteamiento del
Código, que por razones de economía legislativa
regula las eximentes en Capítulo anterior a los
correspondientes a las atenuantes y agravantes, como si se
tratara de circunstancias modificadoras de la responsabilidad
penal.
Si no está en nosotros la capacidad de aportar
novedades a la elaboración doctrinaria del tema, sino
sólo imponernernos de sus logros para emplearlos en
nuestro estudio, nos está dada, en cambio, la licencia de
proponer reformas a la legislación vigente si tras el
análisis técnico de sus preceptos encontramos en
ellos alguna deficiencia. Y con justa razón lo haremos en
estos días en los que la sociedad
nicaragüense discute la necesidad de un nuevo Código
Penal.
CAPITULO II
MARCO TEORICO
A. DESENVOLVIMIENTO DEL CONCEPTO DE
DELITO
Sin desconocer que el delito es una realidad unitaria en
el plano ontológico, el intelecto humano procede a su
descomposición lógica en los diferentes elementos
que lo constituyen para de esta manera poder
aprehender su existencia conjunta. «Como el organismo
fisiológico o patológico, es un todo que
sólo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su
total armonía o en su complejo doliente. Pero el
fisiólogo no sabrá cómo funcionan en
conjunto huesos y
músculos, víseras y vasos, si no los estudió
uno a uno en la disciplina que
se llama anatomía».
En el Derecho antiguo se distinguían en el delito
dos elementos, uno material: el acto, y uno moral: la
imputabilidad. El concepto de imputabilidad confundía la
antijuridicidad y la culpabilidad en un solo elemento que
envolvía toda la desaprobación
jurídico-penal.
Suele atribuirse a Rudolf Von Ihering el
mérito de haber diferenciado, en 1867, dentro de esa
noción amplia de imputabilidad, la contradicción
del acto con el ordenamiento jurídico
(antijuridicidad) y el reproche formulado a su autor
(culpabilidad). Sin embargo, Novoa Monreal sostiene
que Francesco Carrara había hecho esa
separación varios años antes, cuando
distinguía la imputación
física (tú lo hiciste), la
imputación moral (lo hiciste voluntariamente) y la
imputación legal (obraste contra la
Ley).
Lo importante, en todo caso, es señalar que desde
entonces tanto los juristas de origen latino como los germanos
conciben el delito como un acto antijurídico y
culpable.
En 1872 Carlos Binding modificó
radicalmente el concepto de antijuridicidad con una
afirmación paradójica. Hasta entonces el delito se
había concebido como un acto contrario a la ley.
Así, Carrara lo definía como «la
infracción de la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso». Binding encuentra que el
delincuente no infringe la ley sino que, por el contrario,
realiza la conducta prevista en la ley penal. En efecto, la ley
no dice «no matarás» sino que
define el homicidio como el
acto de privar de la vida a otro y lo castiga con presidio de 6 a
14 años. De esta manera, el antisocial no quebranta la ley
sino algo que está por encima de ella: la norma. La
estructura lógica de la norma es la siguiente: A debe
ser, o bien, A no debe ser ( no
matarás); la ley asume la siguiente forma: Si A es,
debe ser B ( Comete delito de homicidio el que
priva de la vida a otro y tendrá como pena de 6 a 14
años de presidio). La relación existente entre
norma y ley la explica Binding de la siguiente manera:
«la norma crea lo antijurídico, la ley crea la
acción punible, o, dicho de otra manera más exacta:
la norma valoriza, la ley describe».
La doctrina de la norma antepuesta al tipo tuvo acogida
favorable entre los autores alemanes, quienes le han asignado a
la norma diferente contenido. Para Binding la norma se
identifica con los preceptos jurídicos primarios,
Mayer ve en ella la norma de cultura, en
tanto que Von Liszt construye el concepto de norma en
orden a los bienes
jurídicos.
En 1906, Ernest Beling define el delito como
«La acción típica, antijurídica,
culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que
llena las condiciones objetivas de penalidad». Con esta
definición, Beling añade una nueva característica a la infracción
penal: la tipicidad. Así llegamos al concepto de
delito que se mantiene hasta nuestros días, aún
cuando varíe el significado que se asigne a sus elementos,
se cambien por otros términos o se introduzcan nuevos
elementos: delito es una acción típica,
antijurídica y culpable.
En la tesis de Beling la tipicidad cumple una
función
meramente descriptiva: matar a otro constituye el tipo de
homicidio. Es una simple descripción que deja para el analisis de la
antijuridicidad la valoración de si la acción de
matar es contraria a la norma o si se realizó
justificadamente (legítima defensa), y en el nivel de la
culpabilidad se resuelve si la acción es o no reprochable
a su autor, ya sea a título de dolo o de culpa.
Max Ernesto Mayer expuso en 1915 la teoría
del carácter indiciario de la tipicidad. Según
ésta, el hecho de que una conducta esté descrita en
un tipo penal es ya un indicio de su antijuridicidad, por lo que
la tipicidad no es meramente descriptiva sino que cumple una
función indiciaria de la antijuridicidad,
manteniéndose empero la independencia
de la tipicidad y la antijuridicidad como elementos del
delito.
Para Edmundo Mezger la tipicidad no es solamente
indiciaria de la antijuridicidad, su ratio
cognocendi, sino su ratio essendi. En su
Tratado de Derecho Penal, publicado en 1926, Mezger define
el delito como una acción típicamente
antijurídica y culpable. Con esta
definición la tipicidad pierde su independencia
y pasa a formar parte de la antijuridicidad. Esta posición
hizo poca fortuna por las complicaciones a las que puede llevar
la mezcla de ambos elementos. En la actualidad es predominante la
teoría del caracter
indiciario del tipo.
Las opiniones de los autores se dividen cuando se trata
de decidir si la penalidad es un elemento o la consecuencia del
delito. Jimenez de Asúa, siguiendo el método
de la definición por género
próximo y diferencia específica, demuestra que la
penalidad es el carácter específico del delito. En
efecto, lo antijurídico y culpable son comunes a todo el
Derecho. Por ejemplo, el incumplimiento voluntario de un contrato es una
acción antijurídica y culpable que no acarrea pena
alguna, sino la obligación civil de resarcir daños
y perjuicios. De esta manera, las conductas antijurídicas
y culpables son el género próximo del delito y sus
diferencias específicas son la tipicidad y la penalidad :
sólo es delito la acción antijurídica y
culpable que al describirse en la ley recibe una
pena.
B. UBICACION DE LAS EXIMENTES EN LA DOGMATICA
PENAL
Desde antiguo, el hombre ha
conocido causas por las cuales la realización de una
conducta de apariencia delictiva no es sometida a sanción
penal, siendo, sin lugar a dudas, la legítima defensa y
el estado de
necesidad las más sobresalientes de ellas. Los autores, al
tratar las eximentes de responsabilidad penal, han seguido
criterios diferentes en cuanto a su clasificación
dogmática. Intentar exponerlos aquí sería
empresa
inútil. Sólo a manera de ilustración, se hará referencia de
algunos sistemas de clasificación para evidenciar la
variedad de opiniones que existen sobre este punto.
Los autores clásicos, como Carrara y
Carmignani, diferenciaban las eximentes conforme a
criterios morales, es decir atendiendo al «criterio
mesurativo de la inteligencia o
voluntad del agente». Correspondían al primer
grupo la edad,
el sexo, la
enfermedad mental, el error y la ignorancia, y al segundo la
coacción, el impetu y la embriaguez.
Algunos tratadistas italianos, partiendo de la
diferenciación naturalística entre elementos
objetivos y
subjetivos del delito, dividen las eximentes en dos grupos: las que
tienen su causa en la psiquis del sujeto ( enfermedad mental,
edad, error, etc.) y las que se originan en hechos externos
(legítima defensa, estado de necesidad, etc.). Este es el
criterio que siguen Alimena y Francesco de Luca
quienes, en sendos estudios, clasifican las eximentes en causas
de inimputabilidad y causas de justificación.
Eugenio Florián, estudia las eximentes
bajo el título de Exclusión y
Modificación del Elemento Subjetivo,
clasificándolas en los siguientes grupos:
1. Ausencia de los requisitos generales de la
imputabilidad (edad, sordomudez enfermedad mental,
embriaguez).
2. Causas que suprimen la voluntariedad del hecho
(error, coacción, el sueño y la sugestión
hipnótica).
3 Causas de justificación (orden de la autoridad,
legítima defensa y estado de necesidad)
En Francia, Le
Sellyer expone las eximentes sin diferenciarlas en
categorías bajo el siguiente título: De los
casos en que, aun cuando el hecho material exista y sea declarado
existente, no hay crimen, ni delito, ni contravención, y,
por consecuencia, ni imputabilidad, ni penalidad, ni siquiera, a
veces, responsabilidad
civil.
Fueron los tratadistas alemanes los primeros en ubicar
las causas de exclusión de la responsabilidad penal junto
al estudio del elemento del delito que suprimen,
separándolas netamente en diversos grupos, cada uno
constitutivo de un capítulo especial de los estudios
penales.
En los países de habla hispana a partir de
Silvela se acepta la división trimembre de las
eximentes en causas de justificación, causas de
inculpabilidad y excusas absolutorias. En los demás
países hispanohablantes se conoce esta sistemática
en gran parte gracias a las obras de Luis Jimenez de
Asúa quien, en La ley y el Delito y en su
tratado de Derecho Penal, expuso junto a cada elemento del
delito su aspecto negativo: acción y ausencia de
acción, tipicidad y ausencia de tipicidad, antijuridicidad
y causas de justificición, imputabilidad e
inimputabilidad, culpabilidad y causas de inculpabilidad y, por
último, penalidad y excusas absolutorias.
En la actualidad la innovación más importante en esta
materia ha sido la división sistemática del error:
el error de tipo se ubica en el nivel de la
tipicidad en los delitos dolosos, mientras que el error de
prohibición se ubica dentro de la culpabilidad.
Esta diferenciación, que no se identifica con la antigua
separacion entre error de hecho y error de
derecho, fue desarrollada en Alemania por
Hans Welzel y Reinhart Maurach, representantes de la
teoría de la acción final, doctrina
que siguen en América, entre otros, Enrique
Bacigalupo, Enrique Cury, y Eugenio Raúl
Zaffaroni.
C. LA TEORIA DE LA ACCION FINAL Y SUS CONSECUENCIAS
EN EL TRATAMIENTO SISTEMATICO DE LAS EXIMENTES.
La teoría de la acción final se origina
con una crítica elaborada, en 1931, por Hans Welzel
al concepto de acción que se había mantenido hasta
entonces en la teoría del delito. Esta se caracterizaba,
en líneas generales, por reducir al mínimo los
componentes psíquicos de la acción,
identificándola con un fenómeno natural-causal (de
ahí el calificativo de causalista) de manera que toda
acción productora de un resultado previsto en la ley
sería típica, independientemente de la voluntad del
agente.
La teoría causalista dejaba al descubierto
importantes problemas de dogmática penal. Uno de ellos es
la tentativa, que no puede explicarse sino como una acción
cuya finalidad es consumar un delito que no se
produce por causas independientes a la voluntad del agente.
Así, el criterio para diferenciar una tentativa de
homicidio de una tentativa de lesiones es el fin
perseguido por su autor.
Para Welzel, la acción humana es ejercicio
de actividad final. El carácter final de la acción
consiste en que el hombre,
mediante el
conocimiento, puede prever, en cierta medida, los resultados
concomitantes de su obrar, proponerse fines y dirigir su
actividad a la consecución de esos fines. La acción
humana tiene, pues, un elemento interno (proposición del
fin y selección
de los medios
conforme la previsión de la causalidad) y un elemento
externo ( ejecución del plan).
De esta manera, el ordenamiento jurídico
selecciona como objeto de sanción penal, en primer lugar,
aquellas acciones que
tienen por finalidad la producción de un resultado
jurídicamente dañoso (delitos dolosos de
comisión). En menor medida, son tipificadas algunas
acciones cuya
finalidad es en sí misma jurídicamente indiferente,
pero en las que el agente ha obrado sin el cuidado debido en la
selección de los medios o en su
ejecución, lesionando un bien jurídicamente
protegido (delitos de comisión culposa). Y por
último, en mucha menor proporción, es penada la
omisión de ciertas acciones que se consideran
jurídicamente necesarias (delitos omisivos).
La consecuencia de lo anterior es que tanto el dolo como
la culpa, que tradicionalmente se ubicaban en la culpabilidad,
pasan a formar parte del tipo. Por esa razón los
críticos de la teoría finalista le reprochan haber
dejado la culpabilidad «vacía»,
crítica a la que Enrique Bacigalupo responde
diciendo: « En ninguna parte está escrito que la
culpabilidad deba estar «llena». Si nada
impide que los causalistas operen con la tipicidad
«vacía» ( sin dolo ni infracción
del deber de cuidado), nada puede impedir a los finalistas
«llenar» la tipicidad y vaciar la
culpabilidad». Este mismo autor ofrece el siguiente
argumento en favor de la teoría finalista: « Los
que seguimos un sistema basado en la idea de lo ilícito
personal
pensamos que dicha orientación sistemática resulta
prácticamente más útil, pues permite
resolver inmediatamente, es decir, ya en un primer nivel de
análisis , problemas ( dolo, error de tipo, negligencia)
que el otro sistema plantea sólo en el tercer nivel de
análisis (la culpabilidad). De esta manera, el sistema de
lo ilícito personal logra un
mayor ahorro de
trabajo, pues no obliga a pasar por el segundo nivel (la
antijuricidad) cuando ya es posible en el primero descartar la
existencia de un hecho punible».
Como ya se dijo, la principal consecuencia de la
teoría finalista en materia de eximentes se produce en la
teoría del error. En este sistema el dolo pasa a formar
parte de la tipicidad y se compone de dos elementos: el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la
voluntad de realizar la acción típica, quedando la
conciencia de la
antijuridicidad como elemento autónomo de la culpabilidad
independiente del dolo. De esta manera, el error sobre los
elementos objetivos del tipo, puesto que excluye su conocimiento,
elimina el dolo y por ende la tipicidad (P. ej: el que dispara
contra un hombre
creyendo que lo hacía contra un árbol, no realiza
el tipo de homicidio doloso, aunque pueda haber tipicidad culposa
si el yerro era evitable). En cambio, si el error recae sobre la
desaprobación jurídico-penal, suprime la conciencia de la
antijuridicidad y , con ella, la culpabilidad. Tal es el caso las
eximentes putativas (P. ej: el que se cree en una
situación de peligro que en realidad no
existe).
Otro aspecto sobre el que incide la teoría
finalista es en las causas de justificación, en las que,
de igual forma que en el tipo, se exige un elemento subjetivo, y
en consecuencia, para que exista una causa de
justificación es necesario que el agente haya tenido
conocimiento de la situación objetiva que la fundamenta,
como la agresión en la legítima defensa o el
peligro en el estado de
necesidad.
D. ADMISION DE LA TEORIA DE LA ACCION FINAL EN LA
JURISPRUDENCIA
PENAL NICARAGUENSE
Es sabido que el papel de la
jurisprudencia como fuente del Derecho en los paises que integran
la familia
romano-germánica, donde la ley es la primera fuente
normativa, está bien limitado, máxime en materia
penal en la que se proclama de manera absoluta la exclusividad de
la ley como fuente productora del Derecho punitivo. La doctrina
sentada en casación no obliga a los jueces de instancia,
excepto al tribunal a-quo, por ser el destinatario
de la sentencia, así como a las partes del proceso, pero
sólo para el caso concreto.
Con todo, es innegable la importante función
creadora de la jurisprudencia en la formación conceptual y
en la orientación interpretativa. Es en este sentido que
resulta oportuno señalar que el Supremo Tribunal
nicaraguense, en reciente y reiterada jurisprudencia, ha
distinguido en el nivel de la tipicidad los delitos dolosos de
los culposos, que, como se sabe, es una de las
características escenciales del sistema finalista. Para
tal efecto, se trancribirán las partes más
sobresalientes de los criterios sostenidos por la Corte suprema
de Justicia en
este sentido, teniendo como soporte tres sentencias de la Sala de
casación Penal.
En sentencia de las 12:00 meridianas del 1 de febrero de
1991 la Corte sostiene: «Como se ha dicho en anteriores
sentencias al hacer la adecuación típica de los
delitos dolosos de comisión, la primera
característica que salta a la vista es que el hecho
descrito por la norma registra una coincidencia entre la voluntad
del autor y la realización de esa voluntad, por lo que el
examen debe practicarse en dos niveles: a- en el tipo objetivo y b-
en el tipo subjetivo…El tipo subjetivo por su parte tiene como
elemento fundamental el dolo y ocasionalmente otros elementos
especiales del ánimo como por ejemplo la alevosía;
siendo el dolo el elemento fundamental e imprescidible en esta
clase de delitos, se hace necesario analizar los requisitos de su
existencia, tales son, el conocimiento y la voluntad de
realización del tipo objetivo…»
El mismo criterio se observa en la sentencia de las
12:00 meridianas del 9 de septiembre de 1991, Considerando II:
«… Se trata pues de determinar si el hecho imputado a
la procesada configura el delito de homicidio o de lesiones, para
lo cual al subsumir la acción o el hecho concreto
realizado por ella bajo el tipo penal que estamos considerando,
practicamos el examen en dos niveles, a- el del tipo objetivo, b-
el del tipo subjetivo. En el primero los elementos a considerar
son tres: acción, resultado o efecto y relación
entre los dos primeros elementos; en el segundo el principal
elemento a analizar es el dolo».
En sentencia de las 11:00 AM del 21 de diciembre de 1993
se ve con mayor claridad la recepción de la teoría
finalista en la Sala Penal pues, al definir el delito culposo,
transcribe íntegramente párrafos completos de una
obra de Bacigalupo, quien en opinión de Novoa
Monreal, es un « expositor preciso y sereno de esta
teoría». En dicha sentencia se lee:
«Tal como lo establece el tratadista de Derecho Penal
Enrique Bacigalupo, a diferencia de lo que sucede en los delitos
dolosos en los cuales la finalidad del autor se dirige a la
realización del tipo, en los delitos culposos la finalidad
del autor no se dirige a la realización del tipo, pero
éste se cumple como consecuencia de la negligencia, la
falta de cuidado observada por el autor o el desprecio por los
bienes
jurídicos ajenos manifestada en un comportamiento
descuidado».
Estas tres sentencias son suficientes para afirmar que
la Corte Suprema de justicia ha
sentado doctrina, reiterada y conteste, en el sentido de que los
problemas atinentes al dolo y la culpa deben analizarse en el
nivel de la tipicidad, con lo que adhiere al concepto finalista
de la acción.
Por último, para concluir este capítulo
introductorio, sólo resta definir provisionalmente algunas
de las variables que
serán analizadas en el decurso de la presente
exposición.
La responsabilidad penal es la consecuencia
jurídica que resulta de la imputación de una
acción u omisión, típica y
antijurídica, a su autor culpable para hacerle sufrir las
penas que la ley señala de modo preciso para la especie
delictiva que le es imputada.
De la anterior definición se desprenden los
elementos escenciales de la responsabilidad penal, a
saber:
1- Una conducta activa u omisiva: La conducta
es un hacer voluntario y conciente que mediante acción,
realiza lo prohibido por la norma o que, por omisión,
deja de cumplir con lo ordenado.
2- Tipicidad: La tipicidad es la
adecuación de la conducta con el tipo penal. Tal
adecuación debe darse tanto sobre el tipo objetivo (
acción, nexo causal y resultado) como sobre el tipo
subjetivo ( dolo y elementos especiales del
ánimo).
3- Antijuridicidad: Es la contradicción
de la conducta con el ordenamiento jurídico. La conducta
típica y antijurídica conforma el ilícito
penal.
4- Culpabilidad: Es el reproche formulado al
autor del ilícito por no haberse motivado en la norma
cuando le era posible hacerlo.
5- Penalidad: La conducta típica,
antijurídica y culpable, sólo es delito cuando
está conminada con una pena. Esto es así por
regla general, y por eso un sector mayoritario de la doctrina
considera que la penalidad es la consecuencia y no un elemento
integrante del delito; pero la ley prevé casos en los
que, sin suprimir el carácter antijurídico ni la
culpabilidad del hecho típico, declara excento de pena a
su autor (excusas absolutorias) y en tales casos no puede
decirse que exista delito ni responsabilidad penal.
Las eximentes de responsabilidad penal, que el
legislador nicaraguense califica erróneamente como
«circunstancias», son causas que suprimen uno de los
elementos estructurales del delito, y, en tal sentido, es que
conviene clasificarlas en forma paralela a aquellos elementos, en
los siguientes grupos:
1- Ausencia de acción: Todo hecho que no
sea voluntario supone ausencia de conducta
humana y por ello queda fuera del alcance del Derecho
Penal.
Suprimen la acción:
a- La fuerza
física
irresistible.
b- El estado de inconciencia.
c- La afección neurológica que
impida el control de
los movimientos.
2- Ausencia de adecuación típica:
La ausencia de tipo impide la persecución penal del
autor de una conducta no descrita en la ley, aunque sea
antijurídica ( tráfico de influencias,
enriquecimiento ilícito, contagio venéreo, etc.);
pero en materia de eximentes sólo son relevantes
aquellos casos en los que falta la adecuación
típica en conductas previstas en la ley como delito,
particularmente en la tipicidad subjetiva, que se determina
según las reglas del error de tipo; pudiendo
ser:
a- Error vencible o superable: suprime el dolo
dejando subsistente la tipicidad
culposa.
b- Error invencible o insuperable: suprime la
culpa y toda responsabilidad.
3- Causas de justificación: Son
las que excluyen la antijuridicidad de la conducta penalmente
típica y hacen que el hecho de apariencia delictiva sea
legítimo por haber sido ejecutado con apego a
derecho.
Son causas de justificación:
a- La legítima defensa.
b- El estado de necesidad.
c- El ejercicio de un derecho o cumplimiento de
un deber.
d- La omisión por causa
legítima.
4- Causas de inculpabilidad: Son aquellas en
las que no se reprocha al sujeto la acción típica
y antijuridica a causa de que por no tener capacidad de
motivación, o por error, o por no
podérsele exigir otro modo de obrar, se le absuelve en
el juicio de culpabilidad.
Excluyen la culpabilidad:
a- La falta de capacidad de motivación
o inimputabilidad por:
i- Enfermedad mental.
ii- Desarrollo mental insuficiente.
iii- Perturbación grave de la
conciencia.
iv- Minoría de edad.
b- Error de prohibición
invencible:
i- Obediencia jerárquica.
ii- Falsa suposición de una
situación de justificación que no existe (
eximentes
putativas)
iii- Ceguera jurídica.
c- Inexigibilidad de otra conducta:
i- Miedo insuperable, coacción y
amenazas.
ii- Estado de necesidad por colisión de
bienes de igual jerarquía.
iii- Encubrimiento de parientes
próximos.
5- Excusas absolutorias: Son excusas
absolutorias, o causas de impunidad, las que hacen que al autor
de una acción típica, antijurídica y
culpable, no se aplique pena alguna, por razones de utilidad
pública.
Las excusas absolutorias, a excepción del
desistimiento en la tentativa, se hallan consignadas en la
parte especial de los códigos, junto al delito que
legalmente se excusa , y en el Derecho nicaraguense se reducen
a tres:
a- El desistimiento en la tentativa.
b- Están exentos de pena los rebeldes o
sediciosos que no siendo jefes se disuelvan a causa de la
intimación de la autoridad.
c- Los delitos contra la propiedad verificados
entre parientes próximos.
E. DETERMINACION DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS
CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL.
En el lenguaje
común, eximir significa «Liberar a uno de una
obligación o carga», y en el mismo sentido suele
emplearse en el lenguaje
forense, como cuando se dice que fulano está exento de
responsabilidad penal por ser inimputable, o cuando se dice que
los autores de los delitos contra la propiedad verificados entre
parientes próximos están exentos de responsabilidad
criminal y sujetos sólo a la civil.
Sin embargo, la expresión «eximentes de
responsabilidad criminal», tiene una connotación
más concreta y técnica: la ausencia de las
condiciones generales exigidas para hacer a una persona acreedora
de una sanción penal. Es decir, técnicamente las
causales de exención de responsabilidad sólo
adquieren relevancia cuando pesa sobre un sujeto la
incriminación de un hecho delictivo en virtud de un
procedimiento
legal. Así, el juez debe realizar una doble tarea de
subsunción: comprobar que el hecho sea subsimible en un
tipo penal y descartar que pueda subsumirse en una
eximente.
¿ Deben considerarse ley penal los casos
previstos en el Código como eximentes de responsabilidad
criminal?. Para responder esta pregunta es necesario precisar
qué es el Derecho Penal. Eugenio Cuello
Calón, insigne penalista español,
define el Derecho Penal como: « el conjunto de normas
que determina los delitos, las penas que el Estado impone a los
delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece
para la prevención de la criminalidad». Para
Luis Jiménez de Asúa es:« conjunto
de normas y disposiciones jurídicas que regulan el
ejercicio del poder
sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de
delito como presupuesto de la
acción estatal, así como la responsabilidad del
sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una
pena finalista o una medida aseguradora». La
lista de definiciones del Derecho Penal podría hacerse
interminable y sin embargo casi todas coinciden en construir el
concepto de Derecho Punitivo sobre dos pilares: de un lado se
encuentra el Derecho objetivo, el conjunto de normas que
establecen los delitos y las penas, y, por otra parte, se hace
referencia al derecho penal subjetivo, la potestad del Estado
para aplicar las penas a los delicuentes, conocida como ius
puniendi.
Vistas las definiciones del Derecho Punitivo que
anteceden, no cabe más que negar la naturaleza penal de
las eximentes. Si se mira al aspecto objetivo, deben considerarse
como reglas que excluyen la aplicación de las leyes
penales, entendidas como aquellas que establecen los delitos y
las penas. Desde el punto de vista subjetivo, esto es, del
ius puniendi, las eximentes han de
apreciarse como causas de extinción de la
pretensión punitiva del Estado. Claro está,
sólo para el caso concreto.
Ahora bien, el hecho de que las eximentes aparezcan
enumeradas en el Código Penal debe interpretarse como una
exigencia práctica que el legislador ha acatado
juiciosamente. En efecto, al describir un delito en el tipo penal
no es posible incluir en él todos los elementos necesarios
para la existencia de la responsabilidad penal. Lo más
recomendable, desde el punto de vista técnico, es tratar
los problemas de la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad
en la parte general del Código, por ser comunes a todas
las figuras delictivas, evitándose así la farragosa
tarea de repetir una y otra vez los mismos requisitos. Por otra
parte, el texto legal no dice quién es imputable, o
quién actúa antijurídicamente, sino que
establece quiénes son inimputables o cuáles
acciones están justificadas, quedando, pues, los elementos
de la responsabilidad establecidos por exclusión y la
carga de la prueba sobre el que afirma. El delito es la
negación del Derecho y las eximentes son la
negación de esa negación, y, por tanto, son
Derecho común contenido en el Código Penal
sólo a título de excepción.
La consecuencia de lo antes dicho es que las
limitaciones que rigen para el Derecho Penal en materia de
interpretación, no son aplicables a las normas que regulan
las eximentes. Por ello, se impone una reforma del Código
Penal en el sentido de admitir la analogía en esta
materia, como ya está establecido para las atenuantes,
pues, aunque su naturaleza extra-penal lo permita, en el medio
nicaraguense los jueces, en cuyas manos se encuentra la suerte de
los reos, suelen ser demasiado severos al juzgar en materias tan
delicadas. Ya lo dijo elegantemente Carrara: Por
analogía no se puede extender la pena de caso a caso;
por analogía se debe extender de caso a caso la
excusa.
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