El artículo 22 de la misma norma establece que se
otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de
procedimientos
en todos los campos de la tecnología, siempre
que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de
aplicación industrial. Se entiende por patente el
título por el cual el Estado
concede el derecho exclusivo de explotación al titular de
una invención dentro del territorio nacional. El Diccionario de
la Lengua
Española de la Real Academia Española define las
patente de invención como el documento en que oficialmente
se otorga un privilegio de invención y propiedad
industrial de lo que el documento acredita.
También es de vital importancia dentro del
derecho empresarial el derecho de seguros. Para
Guillermo Cabanellas el seguro es un
contrato
aleatorio, por el cual una de las personas (el asegurador) se
compromete a indemnizar los riesgos de
otra (el asegurado) sufra, o a pagarle determinada suma a
éste mismo o a un tercero (el beneficiario) en caso de
ocurrir o no ocurrir el acontecimiento de que se trate, a
cambio del
pago de una prima en todo caso. Para Sánchez Román
el seguro es un contrato principal, consensual, bilateral,
oneroso y aleatorio, por el cual una de las partes (asegurador)
se compromete a indemnizar a la otra (asegurado) de las resultas
dañosas o perjudiciales que ciertos riesgos, procedentes
de caso fortuito, a que se hallan expuestas las cosas y las
personas puedan ocasionarle, mediante precio, prima
o cantidad que la otra ha de satisfacerle por dicha
garantía. El mismo autor precisa que el legislador
español
al definir el contrato de seguro no toma en cuenta al seguro de
vida(). La póliza de seguros es el
documento que contiene el contrato de seguro.
Un área del derecho empresarial que adquiere
especial importancia, son las garantías, que es un
área del derecho que abarca varias ramas del
derecho.
Cuando estudiamos el derecho empresarial también
es necesario tener en cuenta los organismos
supervisores(), los cuales son los siguientes:
OSIPTEL, SUNASS, OSINERG y
OSITRAN().
El OSIPTEL (Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones) fue creado por el Decreto
Legislativo 702 como organismo público encargado de
garantizar la calidad y
eficiencia del
servicio de
telecomunicaciones brindado al usuario y proteger el mercado de los
servicios
públicos de telecomunicaciones de prácticas
contrarias a la libre y leal competencia. La
SUNASS (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento)
fue creada por el Decreto Ley 25965 a fin
de proponer las normas para la
prestación de los servicios de saneamiento, fiscalizar la
prestación de los mismos, evaluar el desempeño de las entidades que los prestan,
promover el desarrollo de
esas entidades, así como para aplicar
sanciones.
El OSINERG (Organismo Supervisor de la Inversión
en Energía) se creó como el organismo
público encargado de supervisar y fiscalizar el
cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas
relacionadas con los sub sectores de electricidad e
hidrocarburos,
así como el cumplimiento de las normas legales y
técnicas, referidas a la conservación y
protección del medio
ambiente, en el desarrollo de dichas actividades.
El OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversión
en Infraestructura de Transporte de
Uso Público) fue creado como organismo público
encargado de normar, regular y supervisar los mercados
relativos a la explotación de la infraestructura de
transporte de uso público. Primero los organismos
reguladores fueron creados como entidades públicas que
pertenecían al sector en el que se ubicaba la actividad
económica regulada. El OSIPTEL fue creado como entidad que
pertenecía al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. La SUNASS fue creada como entidad
que pertenecía al Ministerio de la Presidencia. El OSINERG
fue creado como entidad que pertenecía al Ministerio de
Energía y Minas.
El OSITRAN fue creado como entidad que pertenecía
al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Posteriormente
estos cuatro organismos supervisores fueron adscritos al
Ministerio de Economía y finalmente
se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros. Siendo de especial importancia la Ley 27332 que
contiene la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada en los Servicios
Públicos que estableció entre otros aspectos
que los organismos reguladores cuentan con personería de
derecho
público interno, y tienen autonomía
administrativa, funcional, técnica, económica y
financiera. Richard Martin señala: "Otros afirman que
existen cuestiones de Derecho Regulatorio, como una nueva rama
jurídica encargada de estudiar el fenómeno de la
intervención del Estado en la
economía en un marco de libre mercado. Nada mas alejado de
la realidad".
El mismo autor señala que se han señalado
tres grandes notas características de la
regulación: a) La propiedad del sector regulado se
mantiene en manos privadas. b) Su objetivo en
principio no es sustituir al mercado o su lógica,
sino corregir sus quiebras. c) Constituye una actividad altamente
especializada y técnica. El mismo autor precisa que la
regulación económica viene asociada a una
intervención del Estado en sectores de la actividad
económica en los que no existen condiciones de competencia
efectiva o donde no aparecen condiciones que permitan el
desarrollo de la misma. El mismo autor precisa que la
regulación no es pues, un sustituto de la competencia,
como se ha afirmado alguna vez, sino que es una herramienta de
facilitación de la misma. Daniel Echaiz Moreno considera
que son también agentes reguladores en el Estado Peruano
el Banco Central de
Reserva (BCR), la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y
Valores
(CONASEV), la Superintendencia de Banca y Seguros
(SBS) y el Instituto Nacional de Defensa de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI). El mismo autor precisa que: el BCR
tiene por función el
regular la moneda y el crédito
del sistema
financiero, así como la cantidad de dinero, la
CONASEV regula el mercado de
valores y las actividades vinculadas a éste, como los
fondos colectivos y los fondos mutuos, la SBS se encarga del
control y la
supervisión de las empresas financieras y
de seguros; y el INDECOPI regula el acceso al mercado, la salida
del mercado y la competencia en el mercado, entre otros
aspectos.
El derecho empresarial es un área del derecho que
recién empieza a ser desarrollada hace pocos años,
por lo que dicha área del derecho no tiene mucha
antigüedad y en conjunto no se encuentra desarrollada mucho
por los tratadistas, sino que ha sido desarrollada por los
tratadistas por separado. Es decir, en nuestro medio no existen
muchos libros en los
cuales se estudie todo el derecho empresarial, sino que existen
libros del derecho tributario, del derecho
laboral, del derecho societario, del derecho cartular o
derecho cambiario, y derecho concursal, entre otros libros
escritos sobre ramas del derecho empresarial.
Al derecho empresarial también se le conoce como
derecho de la empresa, sin
embargo, el nombre mas conocido es el de derecho
empresarial(), y si lo comparamos con el
derecho
comercial, el derecho comercial es mas estudiado por parte de
los estudiosos del derecho. Por lo cual es necesario precisar que
en la actualidad casi no existen autores nacionales que se
dedican al estudio de todo el derecho comercial, sino mas bien
existen autores que se dedican al estudio de partes o ramas del
derecho comercial, como el derecho societario, el derecho
cartular o derecho cambiario, el derecho concursal y el derecho
bursátil. Al derecho comercial también se le conoce
como derecho mercantil().
El derecho empresarial por su complejidad resulta
difícil de ser definido, en tal sentido sólo hemos
tenido a la vista dos definiciones de derecho empresarial que es
la definición efectuada por Miguel Angel Linares Riveros y
por Teresa de Jesús Seijas Rengifo. El primero de los
autores mencionados define el derecho empresarial como la parte
del derecho privado que comprende el conjunto de normas
jurídicas relativas a los empresarios y todos los actos
que surgen en el ejercicio de actividad comercial y/o
económica.
El segundo de los autores que es Teresa de Jesús
Seijas Rengifo define el derecho empresarial como aquella parte
de la ciencia
jurídica que estudia el fenómeno empresarial,
empresa y
actividad económica, desde una perspectiva
multidisciplinaria, además precisa que traspasa de modo
transversal el sistema
jurídico, llámese Derecho Civil,
Laboral,
Administrativo, etc., para proponer un tratamiento unitario de su
concepto. Es
decir, son pocos los autores que definen el derecho empresarial,
sin embargo, es necesario dejar constancia que el derecho
empresarial no se ubica en el derecho privado sino que las ramas
que lo conforman se ubican en el derecho público, en el
derecho privado y en el derecho
social().
Lo que si existen son definiciones del derecho
comercial(). Sin embargo, podemos definir al
derecho empresarial como el área del derecho que regula la
actividad empresarial, dejando constancia que el derecho
empresarial es más amplio que el derecho comercial, por
que el derecho comercial no abarca ramas del derecho que si
abarca el derecho empresarial como el derecho
tributario y el derecho laboral() y por que
el derecho comercial forma parte del derecho
empresarial.
Dentro del derecho positivo
el derecho empresarial es el conjunto de normas que regulan la
actividad empresarial. Para algunos autores el derecho comercial
es similar al derecho empresarial, incluso al definir al derecho
comercial parece ser que se define al derecho empresarial, por lo
cual es necesario precisar que el derecho empresarial no tiene el
mismo campo de estudio del derecho comercial, por que el derecho
comercial tiene un campo de estudio mas reducido que el campo de
estudio del derecho empresarial.
Si comparamos el derecho comercial y el derecho
empresarial podemos determinar que el derecho comercial tiene
antecedentes mas remotos y existen mas autores dedicados al
estudio del derecho comercial que autores dedicados al estudio
del derecho empresarial. También es necesario precisar que
el derecho empresarial es un área del derecho más
amplia que el derecho comercial().
Para poder
comprender la importancia del derecho empresarial es importante
que se comprenda que el derecho no sólo es un conjunto de
normas que se aplican sin tener en cuenta la implicancia
económica, y que además el derecho positivo de un
Estado debe incentivar que los agentes económicos
inviertan, si el derecho positivo impide que se efectúen
inversiones el
derecho positivo debe ser modificado o sustituido, en tal sentido
la Ley de Títulos Valores lo que ha hecho es reducir los
costos de
información y en tal sentido los costos de
transacción() han sido reducidos por que
ahora es mas fácil aplicar todos los títulos
valores ya que han sido agrupados en una sola norma que deroga la
primera ley peruana de títulos valores.
En lo que respecta a las sociedades es
necesario precisar que en algún momento la Ley General de
Sociedades no regulaba las sociedades civiles, ya que
éstas sociedades eran reguladas por el Código
Civil Peruano de 1936(), sin embargo, esto ya
no ocurre por lo que todas las sociedades son reguladas por la
Ley General de Sociedades. Es decir, al haber sido derogado el
Código
Civil Peruano de 1936, en lo relativo a las sociedades
civiles lo que ha ocurrido ha sido una
descodificación() () del Código
en mención, el cual se encuentra
abrogado().
Es necesario dejar constancia que la legislación
se encontraba agrupada en una sola norma cuando estaba vigente en
su totalidad el Código de
Comercio Peruano de 1902, pero esto ya no ocurre por que la
legislación ha evolucionado y ahora la legislación
se encuentra dispersa, y en dicho tiempo no se
estudiaba ramas del derecho comercial, sino que se estudiaba el
derecho comercial como una sola rama del derecho conforme se
aprecia en la bibliografía nacional y bibliografía
extranjera. Lo que no quiere decir que la legislación que
más evoluciona es el derecho no codificado y que el
derecho codificado no ha evolucionado, por que en el caso peruano
en el derecho privado()() el derecho civil que
es un derecho codificado el derecho si ha
evolucionado().
En lo que se refiere al Código de Comercio
Peruano de 1902 (que es el segundo Código de Comercio
Peruano) es necesario precisar que para su elaboración se
tomó como fuente el Código de Comercio
Español, y para la elaboración del primer
Código de Comercio Peruano se tomó como fuente el
primer Código de Comercio
Español()().
En lo que se refiere al derecho tributario es necesario
precisar que merece especial importancia el Código
Tributario aprobado por el Decreto Supremo 135-99-EF, publicado
el 19 de agosto de 1999 y la ley marco del sistema
tributario nacional(), contenida en el
D.Leg. 771 publicado el 31 de diciembre de 1993, en la cual se
agrupan todos los tributos que
tienen vigencia en el Estado Peruano.
En materia
laboral es necesario precisar que la legislación se
encuentra muy dispersa por lo que algunos tratadistas estudian
sobre la necesidad de un Código de Trabajo. Es
decir, en el derecho laboral peruano no existe una norma que
agrupe todas las normas laborales, lo que si ocurre en otras
ramas del derecho como el derecho societario en la cual las
sociedades son reguladas por la Ley General de Sociedades. Sin
embargo, es necesario precisar que el derecho laboral es una rama
del derecho mas compleja de ser regulada. En algunos Estados
existe Código de Trabajo. En el derecho positivo
peruano() no ha existido nunca Código de
Trabajo().
En materia concursal la norma aplicable es la Ley
General del Sistema Concursal(), en la cual se
regula todos los aspectos relacionados con el concurso de
acreedores y la quiebra, dejando
constancia que es una de las normas mas recientes dentro del
derecho empresarial.
También merece especial importancia el derecho
registral dentro del derecho empresarial por que las sociedades
se registran en el Registro de
Sociedades y por que diversos actos inscribibles se solicita su
registración por parte de los empresarios como la compra
venta de
participaciones, y otros actos inscribibles como las
inscripciones efectuadas en el Registro Fiscal de
Ventas a
Plazos, que contiene un procedimiento de
ejecución extrajudicial muy atractivo para los
acreedores().
También forma parte del derecho empresarial el
derecho procesal civil(), por que es de vital
importancia para la ejecución de las garantías
constituidas a favor de las
empresas().
Merece especial importancia dentro del derecho
empresarial la negociación y el
arbitraje()()() comercial. En la actualidad no
existe consenso respecto a la naturaleza
jurídica del arbitraje ni
tampoco al área del derecho a la cual pertenece el
arbitraje, es decir, que para algunos autores es de naturaleza
procesal, por que es un procedimiento arbitral, para otros
autores es de naturaleza contractual por que el arbitraje se
pacta a través del convenio arbitral, para otros autores
es de naturaleza comercial sosteniendo que es donde se encuentra
mas desarrollado el arbitraje, para otros autores es de
naturaleza mixta, y para otros autores el arbitraje es un
área autónoma del derecho a la cual se le denomina
derecho de arbitraje, y su naturaleza jurídica es de ser
un mecanismo alternativo de solución de conflictos.
También forma parte del derecho empresarial los
contratos
empresariales modernos, entre los cuales podemos mencionar el
contrato de leasing, el
contrato de Renting, el contrato de Know How, el contrato de
Joint Venture, el contrato de franquicia, el
contrato de sponsorship, el contrato de agencia, el contrato de
enginering, el contrato de computer Agreement, el contrato de
factoring, el
contrato de tarjeta de crédito, el contrato de
underwriting, el contrato de fideicomiso,
el contrato de edición, los contratos
informáticos, el contrato de concesión
comercial, entre otros.
Estos contratos no se encuentran regulados expresamente
por el Código Civil Peruano de 1984().
Es decir, el estudio del derecho contractual no se limita al
estudio del Código Civil Peruano de 1984. Las normas es
necesario precisar no deben limitar los trabajos de investigación, es decir, normalmente,
estamos acostumbrados a que una norma abarque toda la materia a
ser investigada como el acto jurídico, el derecho de
familia o el
derecho
internacional privado en el Código Civil Peruano de
1984, o las sociedades que se encuentran reguladas por la ley
general de sociedades, o los títulos valores que se
encuentran regulados por la ley de títulos valores, sin
embargo, esto no ocurre en todas las materias, por lo cual
podemos afirmar que para algunos trabajos de investigación
se necesita revisar varios cuerpos legislativos del derecho
positivo peruano, por ejemplo en el caso de los seguros de cuyo
tema no existe una sola norma que desarrolle dicho tema en el
derecho positivo peruano. Es necesario tener presente que no
todos los contratos empresariales modernos han desarrollado de la
misma manera, en tal sentido el contrato de leasing ha
desarrollado bastante en el derecho peruano, lo mismo ocurre en
el caso de la franquicia.
Desde cierta perspectiva los contratos empresariales
modernos ameritan la regulación por parte del derecho
positivo, es decir, ameritarían la aprobación de
una norma que regule todos los contratos en mención, pero
desde otra perspectiva la aprobación de una norma que
regule todos los contratos empresariales modernos podría
limitar el desarrollo de los mismos, es decir, el tema en
mención resulta complejo. Sidney Alex Bravo Melgar precisa
que los contratos no se celebran por que estén regulados
en un Código o en una ley especial, sino por que buscan
satisfacer sus necesidades, intereses y espectativas.
También es necesario precisar que los contratos
empresariales modernos no pueden ser regulados por el
Código Civil, ya que no forman parte del derecho civil,
sino mas bien podrían ser regulados en un Código de
la Empresa, o en un nuevo Código de Comercio, es decir,
los contratos empresariales modernos forman parte del derecho
empresarial. También es necesario precisar que dentro del
derecho empresarial también son de especial algunos
contratos regulados expresamente por el Código Civil
Peruano de 1984 como el contrato de compraventa, el contrato de
arrendamiento y el contrato de suministro, por que muchas
empresas dentro de sus actividades aplican dichos contratos, por
ejemplo los supermercados aplican el contrato de compra venta, lo
mismo ocurre en el caso de los establecimientos dedicados a la
venta de vehículos. El contrato de suministro lo aplican
las empresas cuando contratan con sus proveedores,
por ejemplo cuando se necesita que se provean a determinada
empresa por un determinado producto o
unos determinados productos. Lo mismo ocurre cuando se contrata
el arredamiento del local que ocupa la empresa, y también
cuando la empresa es una que se dedica al alquiler de computadoras o
de vehículos. Es decir, el derecho contractual es vital
importancia dentro del campo del derecho empresarial.
También es necesario precisar que el estudio del derecho
contractual no se limita al estudio del Código Civil
Peruano de 1984. El derecho contractual es tan amplio que existen
tratadistas que se dedican sólo al estudio del mismo, lo
mismo ocurre con otras áreas del derecho, en el Estado
Peruano los contratos empresariales modernos han desarrollado
bastante, conforme se advierte en la bibliografía
nacional, la cual ha sido consultada para la elaboración
del presente trabajo de investigación. Alfonso Vitale
define el contrato de tarjeta de crédito de la siguiente
manera: es un instrumento emitido en virtud de un convenio
según el cual el emitente otorga al titular de la cuenta
la facultad de obtener crédito del mismo emitente o de
otras personas en las compras o
arrendamiento de bienes o
servicios, obtención de avances de efectivo o en cuaquier
otra operación realizada por su portador legítimo
con el mismo emitente, instituto corresponsal o en un
establecimiento afiliado y mediante la transmisión de la
información contenida en ella oralmente, por escrito, por
medios
mecánicos o electrónicos o de cualquier otra
forma.
Para Sarmiento Ricausti la tarjeta de crédito es
el contrato mediante el cual la entidad crediticia (banco o
institución financiera), persona
jurídica, concede un crédito rotatorio, de
cuantía y plazo determinado, prorrogable indefinidamente,
a una persona natural con el fin de que ésta lo utilice en
los establecimiento afiliados. Carlos Gilberto Villegas define el
contrato de factoring de la siguiente manera contrato que
instrumenta la prestación de una serie de servicios por
parte de una entidad financiera, "factor", a un determinado
cliente, a quien
fundamentalmente le provee de financiación mediante la
compra de la cartera de créditos que éste posee y que
provienen de sus ventas, además de otros servicios
complementarios administrativos o contables.
Farina define el contrato de factoring de la siguiente
manera es una relación jurídica de duración,
en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere
todos o una porción o una categoría de
créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes;
adelanta el importe de dichas facturas (factoring con
financiación), se encarga del cobro de ellas y, si
así se pacta, asume el riesgo de la
posible insolvencia de los deudores. El artículo 1 del
Decreto Legislativo 299 define el contrato de leasing de la
siguiente manera considérese contrato de arrendamiento
financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la
locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas
periódicas y con opción a favor de la arrendataria
de comprar dichos bienes por un valor pactado.
Para Raúl Barrios Orbegozo el contrato de underwriting es
un convenio por el cual una empresa que tiene la calidad de
emisora de valores encarga a otra que generalmente es un Banco, o
una empresa financiera, la colocación de una primera
emisión de sus valores en el mercado.
El artículo 241 de la Ley 26702 define el
contrato de fideicomiso como una relación jurídica
por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o
mas bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a
utilizarlos a favor de aquél, o de un tercero, denominado
fideicomisario, constitu-yéndose un patrimonio
fideicometido. Juan Farina define el contrato de franquicia como
una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida como
franchisor (franquiciante) otorga licencia a un comerciante
independiente, llamado el franchisee (franquiciado) para que
venda productos o servicios de su titularidad. Gómez
Segade define el contato de know how como el contrato en virtud
del cual el licenciante autoriza al licenciatario (de ordinario a
título oneroso), a utilizar una técnica
desarrollada y mantenida en secreto por el primero. El Decreto
Legilativo 822 define en el artículo 96 el contrato de
edición de la siguiente manera el contrato de
edición es aquel por el cual el autor o sus
derechohabientes, ceden a otra persona llamada editor, el derecho
de publicar, distribuir y divulgar la obra por su propia cuenta y
riesgo en las condiciones pactadas y con sujeción a lo
dispuesto en dicha ley. Fernando Tosi Gon define el contrato de
concesión comercial como aquella convención por la
cual el fabricante o importador (el concedente) de ciertos tipos
de productos , de características especiales (llamados de
alta tecnificación) regula detalladamente las condiciones
de la venta permanente de los mismos a los consumidores, y el
posterior servicio de mantenimiento
o reparación, por intermedio de la actividad de su
contratante (el consecionario), quien actúa en nombre
propio, con autonomía patrimonial y jurídica,
corriendo con los costos de su explotación, pero en cuanto
a la venta de los productos, por cuenta del primero, a quien
está económicamente integrado en forma vertical, a
través de un haz de variadas obligaciones ,
que tienden a estimular, dirigir y controlar su acción,
desarrollada en un régimen de exclusividad, que le impiden
trabajar con productos concurrentes fabricados por la
competencia; todo a cambio de una comisión por unidad de
producto vendida y el suministro, normalmente en condiciones
redituales, de los accesorios y repuestos necesarios para el
servicio post venta de los productos.
Joaquín Roca define el contrato de sponsorship
como la financiación por una empresa, de una
manifestación deportiva, cultural o artística, de
una persona o equipo en vistas a obtener una cierta publicidad.
Rowley define el Joint venture como una asociación de dos
o mas personas para realizar una única empresa comercial
con el fin de obtener una utilidad.
Aparecen en esta definición dos elementos importantes pero
controvertibles debe tratarse de una asociación y debe
proponerse obtener una utilidad. Es necesario dejar constancia
que sólo algunos de estos contratos denominados contratos
empresariales modernos son considerados como contratos
típicos por que sólo algunos de los contratos en
mención se encuentra regulados por el derecho positivo del
Estado Peruano.
Los contratos restantes son considerados como contratos
atípicos por que no se encuentran regulados en el derecho
positivo del Estado Peruano. Por ejemplo el contrato de leasing
es un contrato típico en el Estado Peruano por que se
encuentra regulado por el decreto legislativo 299. El
Código Civil Peruano de 1984 establece en su
artículo 1353 que todos los contratos de derecho privado
inclusive los innominados quedan sometidos a las reglas generales
contenidas en la sección primera del libro Fuentes de las
Obligaciones, salvo en cuanto resulten incompatibles con las
reglas particulares de cada contrato. El artículo 2112 del
Código en mención establece que los contratos de
compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de
naturaleza mercantil se rigen por las disposiciones del
Código Civil Peruano de 1984. El mismo artículo
deroga expresamente los artículos 297 a 314, 320 a 341 y
430 a 433 del Código de Comercio Peruano de
1902.
Otras áreas del derecho que forman parte del
derecho empresarial son el derecho penal de
la empresa() y el derecho constitucional
económico.
También para algunos autores forma parte del
derecho empresarial, el derecho
internacional que se divide en derecho internacional
público y derecho internacional privado.
El derecho y el derecho positivo se dividen en tres
ramas que son las siguientes: derecho público, derecho
privado, y derecho social, sin embargo, existen tesis y
argumentos en contra de dicha división del derecho.
Además es necesario precisar que esta división del
derecho no es muy aceptada en todas las familias jurídicas
por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a
la familia
jurídica de los derechos socialistas se
rechaza la distinción del derecho en derecho
público y en derecho privado (nótese que no se hace
referencia al derecho social) ().
Cada una de estas tres grandes ramas del derecho se
dividen en diferentes ramas a las cuales se les denomina ramas
del derecho. En tal sentido forman parte del derecho
público, el derecho político, el derecho
constitucional, el derecho
administrativo, el derecho
procesal, el derecho penal y el derecho tributario
principalmente. Forman parte del derecho privado el derecho civil
y el derecho comercial() principalmente. Forman
parte del derecho social el derecho laboral principalmente.
Además de estas ramas del derecho existen áreas del
derecho que comprenden ramas del derecho privado, del derecho
público y del derecho social como el derecho empresarial
que si bien abarca muchas áreas del derecho privado
también abarca áreas del derecho público
como el derecho constitucional económico, el derecho penal
de la empresa y el derecho tributario, y ramas del derecho social
como el derecho del
trabajo o derecho laboral.
En lo que respecta a la ubicación del derecho
empresarial no se han tenido a la vista trabajos en los cuales se
ubique al derecho empresarial dentro del derecho del derecho
privado o dentro del derecho público, sin embargo, es
necesario precisar que debido a que las ramas del derecho
empresarial no son ubicadas todas en el derecho privado, no
podemos ubicarlo dentro del derecho privado, por ejemplo el
derecho laboral, no se ubica dentro del derecho privado, por lo
que merece especial atención el hecho que no podamos ubicarlo
ni dentro del derecho privado ni dentro del derecho
público, sino que queda ubicado dentro del derecho social.
La ubicación del derecho empresarial corresponde ser
efectuada tomando como referencia cada rama del derecho que forma
parte del derecho empresarial.
Así por ejemplo el derecho comercial lo ubicamos
dentro del derecho privado, el derecho tributario lo ubicamos
dentro del derecho público, el derecho laboral lo ubicamos
dentro del derecho social. Mereciendo especial importancia el
derecho concursal que por el hecho de formar parte del derecho
comercial correspondería ubicarlo dentro del derecho
privado, sin embargo, al ser un derecho procesal corresponde
ubicarlo dentro del derecho público. Es decir, el derecho
empresarial no resulta posible ubicarlo en conjunto dentro del
derecho privado, dentro del derecho público ni dentro del
derecho social.
Además el derecho penal de la empresa lo ubicamos
dentro del derecho público. Es necesario precisar que la
dificultad para poder ubicar un área del derecho dentro
del derecho privado o dentro del derecho público
también ocurre en otras áreas del derecho como el
derecho registral que no podemos ubicarlo con facilidad dentro de
la clasificación del derecho en derecho privado y derecho
público. Incluso si consultamos la bibliografía
correspondiente concluimos que para algunos autores el derecho
registral se ubica dentro del derecho privado y para otros
autores el derecho registral se ubica dentro del derecho
público. Sin embargo otros autores estudian el derecho
registral sin precisar la ubicación del mismo.
Lo normal es que cada área del derecho se ubique
en una de las tres ramas del derecho que son el derecho
público, el derecho privado y el derecho social, sin
embargo, esto no ocurre en el derecho empresarial, por que el
derecho empresarial no lo podemos ubicar totalmente en el derecho
público, en el derecho privado, ni en el derecho social,
sino que las ramas que forman parte del derecho empresarial se
ubican en el derecho público, en el derecho privado y en
el derecho social, por ejemplo el derecho concursal, el derecho
tributario y el derecho
constitucional económico se ubican dentro del derecho
público, el derecho comercial se ubica dentro del derecho
privado, y el derecho de trabajo o derecho laboral se ubica
dentro del derecho social.
El hecho que un área del derecho no quede ubicada
sólo dentro del derecho privado, sólo dentro del
derecho público o sólo dentro del derecho social,
también ocurre en otras áreas del derecho como es
el caso de las Garantías (que fue materia de
investigación por parte del suscrito cuyo contenido de la
investigación fue publicado en la Revista Normas
Legales Tomo 327 que corresponde a Agosto del 2003) que permite
conocer ramas del derecho privado y ramas del derecho
público. Es decir el tema garantías no podemos
ubicarlo dentro del derecho privado, dentro del derecho
público, ni dentro del derecho social. El derecho
empresarial por su parte permite conocer ramas del derecho
público, del derecho privado y del derecho
social().
El derecho empresarial casi totalmente es derecho no
codificado()(), por que casi todas las normas
del mismo no se encuentran agrupadas en un Código sino en
leyes
especiales, o en otro tipo de normas como son decretos supremos,
decretos legislativos, resoluciones ministeriales, resoluciones
vice ministeriales, entre otras normas.
Por ejemplo del Código de
Comercio() sólo se encuentran vigentes
pocos artículos respecto del texto
original. Lo que ha ocurrido con el Código de Comercio es
una descodificación, lo cual se precisó
anteriormente. Dentro del derecho empresarial el Código de
Comercio no es la única norma que contiene derecho
codificado ya que existen otras normas dentro del derecho
empresarial que se encuentran codificadas como son algunas normas
tributarias que se encuentran reunidas dentro del Código
Tributario Peruano. Sin embargo, es necesario precisar que cada
Estado no tiene las mismas normas codificadas y cada Estado no
tiene las mismas normas no codificadas, es decir, lo que ocurre
es que los Códigos no regulan en todos los Estados las
mismas ramas del derecho. Por ejemplo en el caso peruano no
existe Código de Trabajo, pero si existe Código del
Medio Ambiente y los
Recursos
Naturales. Pero es necesario precisar además que las
ramas del derecho pueden ser codificadas parcialmente o
totalmente, por lo que en el caso del derecho comercial y del
derecho tributario estamos ante ramas codificadas parcialmente.
Sin embargo, es necesario precisar que existen ramas del derecho
que por tradición se encuentran codificadas como ocurre en
el derecho civil() y en el derecho penal dentro
del derecho peruano.
El estudio del derecho empresarial es conveniente
realizarlo teniendo en cuenta las ramas del derecho que lo
integran, por ejemplo estudiarlo tomando en cuenta el derecho
comercial, el derecho tributario, el derecho laboral, entre otras
ramas del derecho. Es decir, es conveniente estudiar el derecho
empresarial tomando como punto de partida las ramas del derecho
que lo integran, para después poder comprender que el
derecho no puede estar al margen de la actividad empresarial que
realizan los agentes económicos. Es decir, el derecho
empresarial debe ser estudiado en una etapa final en la
currícula y al servicio de los agentes
económicos().
Dentro del derecho empresarial es importante tener en
cuenta que merece especial importancia la
compraventa() de
empresas()(), que no es igual que la
compraventa de participaciones o acciones de
sociedades por que éste es un tema más reducido que
la compraventa de empresas, ya que la compraventa de acciones o
participaciones de sociedades no incluyen a la empresa individual
de responsabilidad limitada y por que la compra venta
de empresas si bien no se refiere únicamente a la compra
venta de empresas individuales de responsabilidad limitada,
incluye a otros conceptos como son la compraventa de
tecnología, de patentes y marcas. Es decir,
en un contrato pueden venderse los bienes de la empresa sin
vender las participaciones o acciones de la empresa. Por lo cual,
cuando se redactan los documentos que
contienen contratos de compraventa de empresas es necesario tener
especial cuidado en su redacción para abarcar todos los bienes que
abarcan la empresa y también para poder determinar si en
diferentes registros corren
registrados gravámenes, como es el caso del registro de
sociedades en el cual se inscriben las prendas sobre las
participaciones de las sociedades que tienen su capital
dividido en participaciones, y el registro de matrículas
de acciones en el cual se inscriben prendas sobre acciones de las
sociedades que tienen su capital dividido en acciones. Sin
perjuicio de los gravámenes y cargas que pueden correr
inscritos en las partidas registrales donde corren inscritos los
inmuebles de propiedad de las empresas, lo mismo ocurre en el
caso de vehículos de propiedad de empresas. Por lo cual
podemos afirmar que el contrato de compraventa de empresas es un
contrato complejo, es decir, resulta mas complejo que redactar un
documento que contenga un contrato de compraventa de un predio o
de transferencia de un vehículo.
Para las compraventas de empresas son de especial
importancia los estados
financieros. Sin embargo, el precio de una empresa no es
necesariamente el valor de todos los bienes de la empresa en
conjunto, por lo que si bien todos los bienes de la empresa
tienen un valor, el valor de la empresa puede ser otro, y puede
variar constantemente el valor de las empresas. Incluso el valor
de las empresas puede ser distinto dependiendo la referencia de
la que se parta para valorar a la empresa.
Es necesario dejar constancia que el contrato de
compraventa de empresas también abarca a las patentes de
invención, los secretos de fabricación y del
negocio y las concesiones. La patente de invención es el
título que acredita la prioridad en el registro de una
invención o que faculta para explotarla. La patente es el
certificado que protege un invento o alguna otra actividad u
objeto de la industria().
Otro tema de especial importancia es el caso de las
fusiones() y de las
escisiones() sobre todo el caso de las
escisiones por que tiene especial importancia dentro del derecho
societario y dentro derecho tributario, es decir, puede
incentivarse la inversión privada ya que la empresa
desdoblada en bloques patrimoniales puede merecer un tratamiento
legal con mayores beneficios para los agentes económicos.
En este caso se puede apreciar como el derecho societario es de
vital importancia estudiarlo junto con el derecho tributario.
Este ejemplo es de vital importancia para poder comprender que el
derecho empresarial favorece la inversión privada por
parte de los agentes económicos y que el derecho no puede
aplicarse en sus diferentes ramas por separado. La anterior Ley
General de Sociedades no regulaba la escisión de
sociedades, por lo que la escisión sólo se
encontraba regulada en la legislación tributaria y en la
legislación registral, es decir, en el derecho peruano el
derecho tributario se encontraba mas desarrollado que el derecho
societario en materia de escisiones, sin embargo, es necesario
dejar constancia que con dicha ley se llevaron a cabo escisiones
en el Estado Peruano. La nueva Ley General de Sociedades regula
la escisión de sociedades que se aplica supletoriamente a
la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en lo referido
a la escisión. Es decir, es posible inscribir en el
Registro una escisión de una Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada().
Merece especial importancia el derecho
registral() cuando nos referimos al derecho
empresarial(), por ejemplo cuando se celebra un
contrato de compra venta de una sociedad o de
una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que tiene
deudores, cuyos contratos se encuentran inscritos en el Registro
Fiscal de Ventas a Plazos. Es decir, el derecho registral es de
vital importancia para entre otros factores determinar al momento
de estudiar las partidas registrales cuales son registros de
contratos, cuales son registros de bienes y cuales son registros
de personas, así como su implicancia
económica.
Otro tema que merece especial importancia es que dentro
del derecho societario es necesario tener en cuenta que las
sociedades que más se han constituido y se constituyen son
las sociedades
anónimas y las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada. Dejando constancia
que los tipos societarios consagrados en el derecho positivo del
Estado Peruano son la sociedad
anónima(), la sociedad comercial de
responsabilidad limitada(), la sociedad
civil() (ordinaria y de responsabilidad
limitada), la sociedad en comandita()
(simple() y por acciones()),
y la sociedad colectiva(). La nueva ley general
de sociedades regula las sociedades, el contrato de consorcio y
la asociación en participación, a diferencia de la
anterior y primera ley general de sociedades en la cual
sólo se regulaba las sociedades y la asociación en
participación. Además aunque no forma parte del
derecho societario es necesario tener en cuenta que en el Estado
Peruano se constituyen empresas individuales de responsabilidad
limitada() con bastante frecuencia en cuyo caso
la norma que se aplica no es la Ley General de Sociedades sino es
el Decreto Ley 21621.
Tema que merece especial importancia dentro del estudio
de cualquier área o rama del derecho son las relaciones
con otras ramas del derecho por ejemplo el derecho comercial se
relaciona con el derecho procesal civil, con el derecho
registral, con el derecho notarial, con el derecho civil, con el
derecho penal, con el derecho procesal penal, con el derecho
laboral, con el derecho tributario y con el derecho
constitucional (según trabajo de investigación
anterior titulado Relaciones del derecho comercial efectuado por
el mismo autor del presente trabajo de investigación, el
cual ya fue publicado), por lo cual es necesario precisar que el
derecho empresarial no se relaciona con otras áreas del
derecho, sino que las abarca, por ejemplo el derecho empresarial
abarca entre otras ramas del derecho al derecho comercial, al
derecho laboral, al derecho tributario, al derecho cooperativo, y
al derecho bancario principalmente. Es decir, el derecho
empresarial es un área del derecho que se caracteriza por
que no se relaciona con otras ramas del
derecho().
Otro tema que merece especial importancia es que el
derecho comercial no se relaciona con el derecho empresarial, por
que el derecho comercial forma parte del derecho empresarial, en
tal sentido podemos afirmar que el derecho empresarial es mas
amplio que el derecho comercial. Este tema merece especial
importancia por que a simple vista el derecho comercial se
relaciona con el derecho empresarial.
El derecho laboral y el derecho tributario tampoco se
relacionan con el derecho empresarial, sino que el derecho
laboral y el derecho tributario forman parte del derecho
empresarial. En el mismo sentido el derecho procesal civil y el
derecho procesal penal no se relacionan con el derecho procesal
sino que ambas ramas del derecho forman parte del derecho
procesal.
Otro ejemplo es el caso de los contratos administrativos
a través de licitaciones y otras modalidades los cuales
son de especial importancia, por que los agentes
económicos al momento de invertir es necesario tener en
cuenta las normas pertinentes del derecho administrativo
contenidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
y su Nuevo Reglamento.
Respecto del derecho empresarial se ha advertido que en
nuestro medio no existen cátedras en el pre grado
dedicadas a la enseñanza del derecho empresarial, sino que
existen cátedras dedicadas al estudio de las diferentes
ramas que conforman el derecho empresarial, como es el caso del
derecho comercial, del derecho tributario y del derecho laboral.
Por lo cual somos del criterio que deben introducirse en las
currículas de las facultades de derecho cursos de derecho
empresarial.
En nuestro medio en la actualidad existen
maestrías y cursos destinados al estudio del derecho
empresarial, lo que no ocurría hace algunos años.
Sin embargo, el estudio del derecho comercial se lleva a cabo con
anterioridad existiendo en la actualidad maestrías
dedicadas al estudio del derecho comercial() y
también cursos dedicados al estudio de dicha rama del
derecho. En Lima las Universidades que organizan maestrías
en derecho empresarial son la Universidad de
Lima, la Pontificia Universidad Católica del Perú,
la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas, y la Universidad San Martín de
Porres.
La Universidad San Martín de Porres organiza la
maestría con el nombre de derecho de los negocios. La
Universidad Católica de Santa María también
organiza una maestría en derecho empresarial. En otros
Estados existen muchas universidades que organizan
maestrías en derecho empresarial, lo cual se aprecia en
las páginas
web correspondientes. Esan organiza un Post grado en derecho
empresarial y en finanzas y un
curso de especialización en derecho
empresarial().
Teniendo en cuenta que el derecho empresarial
aparentemente tiene el mismo campo de estudio del derecho
económico es necesario precisar que el derecho empresarial
no abarca la misma área de conocimiento
del derecho económico, es decir, tienen áreas de
estudio diferentes(), en tal sentido precisa
Guillermo Cabanellas que son partes del derecho económico
el derecho industrial, el derecho agrario,
el derecho del trabajo o laboral(), es decir,
no forma parte del derecho económico el derecho comercial
y el derecho tributario y en nuestro medio no se encuentra
difundido el derecho económico(). En la
actualidad en nuestro medio se encuentra mas difundido el estudio
del derecho empresarial que el estudio del derecho
económico. El estudio del derecho económico se
encuentra mas difundido en
México().
En el Estado Peruano no se organizan cursos de post
grado, maestrías ni doctorados destinadas al estudio del
derecho económico. Dejando constancia que en otros Estados
el derecho económico tampoco se encuentra desarrollado,
pero dejando claramente establecido que el derecho
económico no es lo mismo que el derecho empresarial. Es
decir, el derecho económico no ha desarrollado como si ha
desarrollado el derecho empresarial, lo cual se advierte con la
cantidad de estudios de maestrías organizadas en los
diferentes Estados, al igual que con las fuentes de
información existentes.
3.
CONCLUSIONES
- El derecho empresarial resulta difícil de ser
definido, por lo cual sólo hemos tenido acceso a dos
definiciones de derecho empresarial, una de las cuales
consideramos inapropiada. - El derecho empresarial es el área del derecho
que regula la actividad empresarial. - En el Estado Peruano casi no existen fuentes de
información sobre todo el derecho empresarial, sino
sobre partes del derecho empresarial. - El derecho empresarial no sólo se ubica en el
derecho privado, sino en todas las ramas del derecho, es decir,
el derecho empresarial se ubica en el derecho social, en el
derecho privado y en el derecho público. - Es necesario que se difunda el estudio del derecho
empresarial y del derecho económico en el Estado
Peruano. - El derecho empresarial no es lo mismo que el derecho
económico. - El derecho corporativo forma parte del derecho
empresarial. - El derecho empresarial no sólo tiene
aplicación en el sector privado sino que también
es de aplicación para el sector
público. Sin embargo, donde tiene mayor
aplicación es en el sector privado. - El derecho penal económico se confunde mucho
con el derecho penal de la empresa. - Las ramas y áreas que forman parte del derecho
empresarial son: el derecho comercial, el derecho societario,
el derecho cambiario o derecho cartular, el derecho
bursátil, el derecho concursal antes conocido como
derecho de quiebras, el derecho laboral, el derecho tributario,
el derecho registral, el derecho notarial, el derecho penal de
la empresa, el derecho constitucional económico, el
derecho bancario, el derecho cooperativo, el derecho procesal
civil, el derecho aduanero, el derecho industrial, el derecho
de seguros, la propiedad industrial (patentes y marcas) y el
derecho de la competencia, el derecho
marcario, el derecho de la seguridad
social, el derecho contractual, el arbitraje comercial y la
negociación, los contratos empresariales modernos, las
garantías y los organismos supervisores (derecho
regulador). - Dentro del derecho empresarial la rama del derecho
mas difícil de estudiar es el derecho tributario, debido
a la cantidad de normas tributarias al igual que las
modificaciones existentes en el derecho positivo tributario
peruano. En tal sentido existen abogados dedicados
exclusivamente al derecho tributario. - Las ramas del derecho empresarial que no se
encuentran estudiadas en libros son el derecho bursátil
y los organismos supervisores. - Es necesario que se cuente en el Estado Peruano con
un Código de la Empresa, el cual derogue entre otras
normas al Código de Comercio Peruano de 1902 y agrupe
las principales normas empresariales. Lo cual reducirá
los costos de información, reduciendo en tal sentido los
costos de transacción. - La fusión y
la escisión son figuras jurídicas apicables no
sólo a las sociedades, sino también a las
personas jurídicas de derecho público, a los
Ministerios,
y a los entes autónomos.
Fernando Jesús Torres Manrique
Abogado por la Universidad Católica Santa
María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de
Moyobamba. Ex Registrador Público de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica,
Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina
Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la
Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio de Justicia, en
los procesos
judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de
Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por
la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la
Comisión Especial de Transferencia de los Registros de
Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de
Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional
de los Registros Públicos. Ex Miembro de la
Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos
Menores de la Dirección Regional de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en
importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero.
Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho
de Trabajo, Derecho Administrativo, Contratos Modernos,
Negociación, Diplomado en Función Jurisdiccional,
Despacho Judicial, Conciliador Extrajudicial, estudios de
Arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la
Academia de la Magistratura y de Pedagogía Universitaria. Autor de
abundantes artículos en materia jurídica y de los
siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías,
Derecho
Comparado y Sistemas
Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción
al Derecho y Latín Jurídico, Manual del
Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas
Jurídicas y Calificación Registral de Documentos
Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de
Investigación Jurídica 2004 en la categoría
maestristas organizado por la Unidad de Investigación de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
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