- Generalidades
- Fuentes del
Derecho - Derecho y
economía - Reflexiones sobre
los incentivos y desincentivos que son estudiados por el
análisis económico del
derecho - El
registro reduce los costos de
transacción - Externalidades
- Eficiencia
económica de las instituciones
jurídicas - Mercado
- Derecho
Romano - Derecho
extranjero - Derecho
comparado - Revistas
especializadas - Exponentes
del análisis económico del
Derecho - El
análisis económico del Derecho es solo un
método - El
análisis económico del Derecho no es la
panacea - Análisis
económico del Derecho, negociación y la
responsabilidad precontractual - Análisis
económico del Derecho y calificación registral de
documentos judiciales - Análisis
económico del Derecho y Derecho
Civil - Análisis
económico del Derecho y otras ramas del
Derecho - Análisis
económico del Derecho y Derecho
empresarial - El
análisis económico del Derecho no es una rama del
Derecho - Fuente de
inspiración - Fuentes
de información
1.
GENERALIDADES
Existen diversos métodos de
interpretación del derecho, entre los
cuales podemos citar el método
literal, el método teleológico, el método
sociológico, el método funcionalista, entre los
principales métodos de interpretación, sin embargo,
los métodos de interpretación cambian y
también aparecen nuevos métodos de
interpretación en el derecho.
En todos los Estados no se aplican los mismos
métodos de interpretación, en tal sentido, en no
todos los Estados se aplica de igual manera el análisis económico del
derecho.
Al aplicar los distintos métodos de
interpretación es posible alcanzar resultados distintos en
cada método de interpretación, por lo cual al
aplicar el análisis del derecho pueden alcanzarse
diferentes conclusiones a las que se alcanzan al aplicar otros
métodos de interpretación.
El análisis económico del derecho es un
método de interpretación del derecho que se orienta
a maximizar beneficios al menor costo, o
maximizar los resultados o beneficios en un marco de recursos
escasos.
El análisis económico del derecho aplica
reglas de la economía al derecho.
En tal sentido desde cierta perspectiva el análisis
económico del derecho es la economía aplicada al
derecho.
En el análisis económico del derecho se
estudian entre otros temas los incentivos y los
desincentivos. Los incentivos son medidas a través de las
cuales se promueve determinada conducta. Los
desincentivos son medidas a través de las cuales se
promueve que un hecho no se realice u ocurra.
Es decir, a través de las normas el
legislador puede incentivar o desincentivar determinadas
conductas, por ejemplo los Códigos Penales en los Estados
que pertenecen a la familia
romano germánica desincentivan las conductas que son
tipificadas como delitos en
cada uno de los Estados..
Para algunos autores gran parte del derecho puede
comprenderse aplicando el análisis económico del
derecho.
Algunos tratadistas están en contra de la
aplicación del análisis económico del
derecho. Sobre todo los filósofos son los que cuestionan la
aplicación de este método de interpretación
del derecho.
Aplicando el análisis económico se puede
determinar cuando resulta eficiente incumplir un contrato.
Los motivos por los cuales se está en contra del
análisis del derecho es por que esta tendencia está
en contra de la buena fe y de los valores,
es decir, este método puede ser desvirtuado desde cierta
perspectiva. Sin embargo, son innegables las ventajas de aplicar
el análisis económico del derecho.
Es necesario precisar que el derecho no sólo es
un conjunto de normas sino que también es necesario tener
en cuenta los valores y la
conducta humana
conforme lo precisa la teoría
tridimensional del derecho.
El autor que desarrollan el análisis
económico del derecho en nuestro medio es Alfredo Bullard
Gonzales.
En nuestro medio existe poca bibliografía sobre el
análisis económico del derecho lo que no permite
efectuar los estudios correspondientes.
Las fuentes de
información sobre el análisis económico
del derecho también se encuentran en revistas
jurídicas.
En nuestro medio son pocos los abogados que se han
especializado en el análisis económico del derecho
y menos los que publican sobre este método de
interpretación del derecho.
En la Universidad de
Yale se organizan maestrías dedicadas al estudio del
análisis del derecho.
En nuestro medio el análisis económico del
derecho recién se aplica en los últimos
años.
En el análisis económico del derecho se
estudian los costos de
transacción y se orienta a que las normas a aprobarse
reduzcan los costos de transacción.
Los costos de información forman parte de los costos de
transacción.
El análisis económico del derecho no
sólo es de aplicación al derecho civil,
sino también al derecho empresarial, al derecho penal y
al derecho registral entre otras ramas y áreas del
derecho. Por ejemplo en el derecho registral se aprecia que la
publicidad
registral reduce los costos de transacción. Otro ejemplo
lo ubicamos dentro del derecho empresarial en el cual podemos
determinar que contar con Código
de la Empresa reduce
los costos de información, y por tanto, los costos de
transacción.
Para algunos se puede definir los costos de
transacción como los que se originan en la
identificación, reunión, negociación y cumplimiento del contrato
celebrado entre las partes. Los costos de transacción
incluyen los costos de identificación de las partes con
las que uno va a celebrar un contrato, los costos de
reunión, los de negociación y los costos de
celebrar y ejecutar un contrato
Otro tema que se desarrolla en el análisis del
derecho es la eficiencia de las
instituciones
jurídicas, en tal sentido las instituciones
jurídicas que no son eficientes deben ser reformuladas o
sustituidas, en el mismo sentido las instituciones
jurídicas eficientes deben ser consagradas
legislativamente, por ejemplo para algunos tratadistas es
eficiente consagrar el pacto comisorio (en la actualidad se
encuentra consagrado en el derecho peruano para bienes muebles
e incorporales, conforme a la ley de
garantía mobiliaria de este año 2006) en el derecho
peruano por que es menos oneroso para el acreedor, el cual para
algunos tratadistas es considerado como la parte
débil.
El proceso
judicial es ineficiente en el derecho peruano, por tanto, el
derecho crea mecanismos para no recurrir a él entre los
cuales podemos citar el arbitraje y la
conciliación, los cuales han sido desarrollados
recientemente en el Estado
Peruano.
El análisis económico del derecho debe ser
estudiado como un método de interpretación de la
realidad social. Sin embargo, en las fuentes de
información que desarrollan los métodos de
interpretación no siempre se dedican al estudio del
análisis económico del derecho. Es decir, las
fuentes de información que desarrollan los métodos
de interpretación por lo general no desarrollan el
análisis económico del derecho.
El análisis económico no sólo es de
aplicación al derecho, sino a todas las actividades
humanas.
Podemos afirmar que el derecho positivo
de los Estados que pertenecen a la familia romano
germánica debe incentivar que los contratos se
cumplan, por lo cual es necesario afirmar que en el Estado Peruano
existen incentivos a que los contratos no se cumplan, por tanto,
es necesario modificar el Código
Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos
judiciales civiles tengan una duración menor, y de esta
manera se incentive el cumplimiento de los contratos. Como medida
urgente es necesario introducir en el derecho procesal civil
peruano el derecho monitorio.
La responsabilidad precontractual incentiva que las
negociaciones en los contratos sean de buena fe.
En las privatizaciones también se aplica el
análisis del derecho, por que sólo es conveniente
privatizar una empresa
cuando resulta eficiente la privatización.
El derecho
tributario peruano no incentiva la constitución de personas jurídicas,
porque para efectos tributarios éstas no pueden tributar
en el Régimen Unico Simplificado (RUS) sino sólo
pueden tributar en el Régimen Especial del Impuesto a la
Renta (RER)o en el Régimen General del Impuesto a la Renta
(RG). Es decir, en estos dos últimos régimenes
tributarios se tributa mas y además es mas difícil
y costoso tributar por que se llevan libros de
contabilidad,
por lo cual se puede ver como el derecho positivo peruano
desincentiva la constitución de personas jurídicas
de derecho privado.
En el derecho aduanero no se puede incentivar las
exportaciones a
través de tributos, por
ejemplo no se puede premiar las exportaciones a través de
medidas arancelarias.
En el derecho aduanero debe desincentivarse las importaciones a
través de medidas arancelarias.
El análisis económico del derecho es
sólo un método de interpretación, sin
embargo, en nuestro medio ha alcanzado mucha importancia, lo que
no ocurre con otros métodos de
investigación. Es decir, resulta asombroso que en
nuestro medio se otorgue tanta importancia a un método de
interpretación.
Los métodos de interpretación no tienen la
misma importancia en todos los tiempos, por ejemplo en
algún tiempo tuvo
mucha importancia la exégesis (en Francia a
partir del Código
Civil Francés de 1804) y las pandectas (en Alemania
aproximadamente en el año 1900).
El análisis económico del derecho busca
aplicar la economía al derecho, y no sólo a las
instituciones jurídicas. Es decir, busca aplicar la
economía a todas las fuentes del
derecho (este sub tema lo desarrollaremos en el sub
título tres, de tal forma que ahora no desarrollaremos el
mismo). Busca asignar recursos escasos en un mercado,
valiéndose para efecto del derecho.
El derecho tiene como función
regular la economía, en tal sentido esta última es
determinada por el derecho, y dentro de éste no
sólo por el derecho positivo o legislación. Debemos
dejar constancia que esta es la función principal del
derecho.
El derecho tiene implicancias económicas, por
ejemplo una sentencia (que puede ser jurisprudencia
o ejecutorias y también en el caso de resoluciones
administrativas) tiene las mismas o la doctrina, es decir, no
sólo la ley, sino también otras fuentes del
derecho.
Los abogados que aspiren a ser juristas deben tener
nociones de economía y de análisis económico
del derecho a efecto de poder
comprender las implicancias económicas de las
instituciones jurídicas, es decir, sin tener tales
nociones, no se puede comprender las mismas. Dejando constancia
que el mercado es una institución.
Para los agentes económicos (que son empresas y estado
principalmente, pero no son los únicos, algunos por esto
agregan como agente económico a la familia. Debemos dejar
constancia que algunas personas confunden los agentes
económicos con los empresarios, lo cual es necesario dejar
constancia a fin de no inducir a error al lector o investigador,
es decir, los agentes económicos son estudiados no
sólo por el derecho empresarial, sino también por
otras áreas del derecho, en consecuencia resulta
difícil que una rama del derecho no estudie a los agentes
económicos) son de vital importancia estas nociones, por
lo cual podemos afirmar que si un agente económico no
conoce las mismas no puede desenvolverse con facilidad en el
mercado.
2. ANTECEDENTES
En todo trabajo de
investigación resulta necesario revisar los
antecedentes a fin de tener en cuenta los trabajos ya realizados
sobre la disciplina
estudiada, en caso de no revisar los mismos podemos dejar de lado
parte importante de la doctrina en tal sentido revisaremos a
continuación los mismos. Todo lo cual coadyuvará a
llegar a conclusiones mas confiables, exactas, elaboradas y
merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores
estudios sobre el método en cuestión.
El análisis económico del derecho
encuentra sus principales antecedentes en el derecho de Estados Unidos de
Norteamérica.
Posteriormente aparecen antecedentes en el derecho
peruano, dentro de los cuales podemos citar el libro titulado
El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del Instituto
Libertad y
Democracia,
para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar
los libros de este método de Alfredo Bullard
Gonzáles y Fernando Cantuarias Salaverry. Y los trabajos
de Luis Pizarro Aranguren.
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este
método son derecho civil y administrativo, en consecuencia
hace falta la aplicación de este método a otras
ramas del derecho. Máxime que pocos conocen sus bondades,
sin embargo, es necesario tener en cuenta que es un método
con muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un
método perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que
algún método lo sea, sin embargo, existen otros
métodos que si son bastante confiables como el
método dogmático, funcionalista y
comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias
revistas jurídicas peruanas encontramos algunos
artículos sobre este método.
Es decir, el análisis económico del
derecho es un método que ha aparecido recientemente, no
teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de
buscar fuentes de información, debemos seleccionar dentro
de las mismas a las recientes, ya que en caso de revisar libros
de hace doscientos años, no encontraremos
información.
3. FUENTES DEL DERECHO
Cuando se estudia cualquier tema es necesario tener en
cuenta las fuentes del derecho, las cuales son poco conocidas por
parte de los abogados, por lo cual a continuación nos
referiremos a las mismas.
El derecho tiene las siguientes fuentes: la ley,
doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios
generales del derecho, costumbre, realidad social y
manifestación de voluntad. Las cuales pueden ser
consideradas como partes o elementos del derecho, sin embargo,
este tema se encuentra poco trabajado o estudiado.
En tal sentido debemos dejar constancia que el
análisis económico del derecho se puede aplicar a
todas las fuentes del derecho. Se puede buscar la eficiencia
económica de todas ellas, juntas o por separado. En tal
sentido se puede buscar la eficiencia económica de la ley,
doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del
derecho, costumbre, realidad social y manifestación de
voluntad.
Ninguna fuente del derecho está al margen del
análisis económico del derecho, por lo cual
conviene que todo abogado que aspire a ser jurista conozca y
domine el mismo.
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