Delitos de sustracción, retención y ocultación de menores. Hacia una definición político-criminal
- Caracteres de la figura
típica - Antecedentes
- El tipo
objetivo - La
acción de retención - La
acción de ocultación - El
tipo subjetivo - Relación con
el delito previsto en el art. 139 inc. 2° del código
penal – sucesión de leyes penales - Sustracción
de menores por parte de uno de los padres - Sobre
la prescripción de la conducta
típica - Algunas
consideraciones – conclusiones - Bibliografía
El artículo 146 del Código
Penal de acuerdo con lo previsto por la ley 24.410,
establece: "Será reprimido con prisión o
reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un
menor de 10 años del poder de sus
padres, tutor o persona encargada
de él, y el que lo retuviere u
ocultare".
El artículo enuncia tres acciones
distintas: sustraer, retener y ocultar. Para la mayoría de
la doctrina retención y ocultación están
referidas a la acción
de sustraer, que, según Ricardo Núñez ?entre
otros autores-, es la acción en la que reside la esencia
del delito.
Así afirma: el núcleo de la figura del art. 146 no
reside ni en la acción de retener al menor ni en la de
ocultarlo. Estas acciones presuponen la sustracción del
menor por otra persona. El tipo del artículo 146 exige
siempre que el menor haya sido sustraído del poder de una
de las personas que menciona, vale decir, según la idea
tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya
sido robado.
Por su parte, Eusebio Gómez considera que "la
expresión genérica sustracción cuadra,
perfectamente, tanto a la retención como a la
ocultación porque, en realidad, por defecto de la una y de
la otra, el menor queda sustraído a la potestad de las
personas expresadas aunque no medie traslación que es lo
que caracteriza a la sustracción propiamente
dicha".
La doctrina no es pacífica en la
determinación del bien jurídico tutelado, sobre
ello pueden mencionarse distintos criterios.
El seguido por Núñez indica que los
ofendidos son los padres y el poder de decisión
legítimo que ellos tienen sobre el menor, entonces la
falta de consentimiento de alguno de ellos es necesario para
configurar el ilícito.
Gómez y Florián postulan que la norma
busca resguardar la libertad
individual del menor sustraído. También encontramos
un tercer criterio que considera que el bien jurídico
afectado son tanto la libertad individual del menor como el
derecho de los familiares.
Por su parte Manuel Cobo dice: "es fácil observar
que las conductas descriptas en los artículos 484, 485 y
486 del Código Penal español,
hacen imposible la verificación de los derechos y deberes de
vigilancia, custodia y educación, por
aquellas personas o instituciones
a las que legalmente se les atribuye. Todos los supuestos que
quepa imaginar, a la vista del texto legal,
comportan inexorablemente, la ruptura de las relaciones, en toda
su dimensión, del menor con las personas encargadas de su
tutela y cuidado.
Dicha ruptura es en consecuencia, la que nos da el quid de lo que
hemos de entender por bien jurídico protegido en el
capítulo de la sustracción de menores. Es
independiente, y para nada afecta a la anterior
afirmación, que exista o no un ataque a la seguridad del
menor, y de hecho, puede suceder lo contrario. Ahora bien, es
irrefutable que siempre hay un quebrantamiento de la
relación antes aludida".
Podría considerarse esta postura como la de mayor
sustento jurídico si tenemos en cuenta los orígenes
históricos de este delito puesto que dicha
infracción constituye un tipo especial más grave
que la privación ilegítima de la libertad del art.
141 CP.
Carrara consideraba a este delito como una
afectación de los derechos familiares
pronunciándose respecto del plagio de niños
del siguiente modo: "entre los distintos fines en que puede
instigarse el plagio de un hombre libre,
hay una que merece ser especialmente indicado, para advertir una
vez más el influjo que la diversidad del fin del agente
ejerce sobre la noción de este delito; y es el caso del
niño que es sacado de su propia casa y entregado a un
extraño, para que lo tenga ´loco filii´
(como hijo), con el fin de despojarlo de su herencia, u otra
cosa semejante".
Esta figura típicamente dolosa ?exige dolo
directo- se confunde con la desaparición de personas,
delito de lesa humanidad no prescriptible, tratándose de
un delito instantáneo de conducta
continuada que provoca problemas en
la dosimetría de la pena cuando la conducta prohibida sea
realizada por uno de los padres, salvo que éste haga
desaparecer al menor.
El antecedente nacional que mejor de adecua a la
figura legal que nos ocupa es el que se preveía en
los artículos 283 y 284 del Código Penal de
la provincia de Buenos
Aires sancionado el 3/11/1877 también conocido
como "Código Tejedor".El art. 283 establecía: "El que sustrajere
un menor de 9 años del poder de sus padres,
sufrirá tres meses de arresto. La pena será
de 2 meses de arresto si el menor sustraído estaba
en poder de su guardador o de cualquiera otra persona
encargada de su custodia". Mientras que el art. 284
reglaba: "Si la sustracción se hiciese con el objeto
de privar al menor de algún derecho
civil, o de aprovecharse de sus servicios o de sus bienes,
la pena será de un año de prisión, y
multa de 20 y 5 a 500 fuertes".Carlos Tejedor menciona como antecedente al art.
408 del Código Penal español, mediante el
cual se castigaba con cadena temporal si el hecho se
verificaba en un menor de siete años. Citando a
Pacheco, Tejedor dice: "De lo que aquí se trata, (?)
es del robo, de la sustracción de un niño,
para quedarse con él, o para hacerle perder las
nociones de su origen, la posesión de su real y
efectiva existencia. De lo que aquí se trata es lo
que hacían los gitanos vagabundos, de lo que puede
hacer una persona que quiera suprimir derechos existentes
delante de sí, y para ello arrebata, sustrae, y hace
desaparecer menores que poseyéndolos le estorban. Y
véase aquí por qué la ley habla de
sustracción de niños y nada más.
Cuando es una persona de inteligencia, cuando es de quién ya
tiene noticia de sí mismo, el objeto de tal
sustracción entonces ésta no se verifica,
porque no puede verificarse. Habrá detención
arbitraria y no otra cosa. Es menester que recaiga en
menores de siete años o en quienes sean tan
inocentes como ellos, simples o mentecatos, para que pueda
aplicarse al acto en cuestión el artículo de
que nos ocupamos".Tejedor también acota que este
delito era llamado entre los romanos plagio y que
estaba castigado con la pena de
muerte. Con el objeto de detener al accionar de bandas
armadas que asolaban los caminos, se sancionó
durante la época de la República Romana
(primer siglo antes de Cristo) la Lex Fabia,
mediante la cual se penaba como plagiario "a
quién sabiendo y con dolo malo vende o dona a un
ciudadano romano independiente contra su voluntad; a los
que persuaden a un esclavo a huir, o bien los apresan,
ocultan, venden o donan contra la voluntad y en perjuicio
de sus dueños, mermando de tal manera a éstos
en su patrimonio".Si bien el delito en estudio está
contemplado en el capítulo del Código Penal
"Delitos
contra la libertad individual", debe incidirse que el bien
jurídico tutelado por el ordenamiento no se limita a
la libertad por sí misma, sino que se extiende al
conjunto de los derechos de los que se ve privada la
persona sustraída durante el tiempo
que dura la permanencia de la conducta
ilícita.Es importante destacar que el autor del delito de
sustracción, retención y ocultación de
personas, que han sido sustraídas cuando eran
menores de diez años, interfiere en la
asignación de los roles y derechos familiares del
grupo
familiar al que pertenecía el sustraído y del
grupo familiar en el que la persona sustraída
desarrolla su vida. La acción de sustraer reasigna
posiciones familiares por sobre el control
estatal. El autor se arroga, de este modo, potestades que
sólo le corresponden al Estado,
que es el único sujeto legitimado por la ley para
reconocer, asignar y reasignar derechos de familia.- ANTECEDENTES.
- EL TIPO OBJETIVO.
La ley requiere para que se configure la
sustracción que el autor o autores de la misma aparten al
menor de la esfera de custodia en que se encuentra, custodia
ésta otorgada por ley a los padres, tutores o demás
encargados. No se considera impedimento, a los efectos de
configurar el tipo el consentimiento del menor.
Al respecto la tenencia del niño es propia de
quién lo tiene de hecho y no requiere que sea de derecho.
La acción de sustraer se ve consumada al momento que ese
poder de custodia es interrumpido sin justificación legal
alguna.
"El delito de sustraer se concibe como el simple
traslado del menor a un lugar distinto de aquél donde se
encuentra bajo el amparo de las
personas a quienes el precepto legal se refiere".
Coincide también Sebastián Soler al decir
que: "la acción queda consumada cuando, de hecho, se ha
logrado la sustracción, aunque el raptor no haya
efectivamente consolidado su dominio sobre el
menor, el cual puede eventualmente continuar actos de resistencia, o
quedar en poder de terceros desconocidos por el
autor".
La ley nada especifica sobre cómo esa
sustracción debe ser llevada a cabo. No requiere de
ningún acto en especial como el uso de violencia,
amenazas o algún tipo de ardid. El consentimiento del
menor resulta totalmente ineficaz o, en palabras de Soler, "no
hace desaparecer la delictuosidad del hecho", pues se desprende
que los menores de diez años carecen del juicio suficiente
para manejar libremente sus acciones.
Lo dicho precedentemente permite considerar que para que
el tipo objetivo del delito de sustracción de menores se
encuentre satisfecho, el menor sustraído debe tener menos
de diez años de edad.
"El delito de sustracción de menores debe
entenderse consumado con cualquier acto que tienda a remover el
menor de la custodia de sus padres contra su voluntad expresa o
presunta." (CSJN, competencia
n° 92.XXVI, 10/5/94, "M, S y otra s. Suposición de
estado civil, falsificación de documento público
y sustracción de menores", Fallos:
317:492).
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