Para la desafectación no es suficiente un contrato con firmas legalizadas (página 3)
1.2.2) Conservativo.
El segundo párrafo
del Código
Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la medida
tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro
conservativo, también con desposesión y entrega al
custodio.
1.3) Anotación de demanda en
registros
1.3.1) En Registros Privados.
1.3.2) En Registros Públicos.
El Código
Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo
673 que cuando la pretensión discutida en el proceso
principal está referida a derechos inscritos, la
medida cautelar puede consistir en la anotación de la
demanda en el registro
respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá
partes al registrado9r, los que incluirán copia
íntegra de la demanda, de la resolución que la
admite y de la cautelar.
El Registrador cumplirá la orden por su propio
texto, siempre
que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La
certificación registral de la inscripción se agrega
al expediente.
La anotación de demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero
otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
En tal sentido es necesario modificar la sumilla del
artículo 673 del Código Procesal Civil peruano de
1993, por que establece que las medida cautelar de
anotación de demanda recaen en registros públicos,
y esta medida cautelar puede recaer en registros públicos
y privados. Dentro de éstos últimos se encuentran
el registro de asociados, de socios, y de matrícula de
acciones.
Dentro de los primeros podemos citar a los registros a cargo de
las zonas registrales y los registros a cargo de
Indecopi.
El Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación
Argentina establece en el artículo 229 que
procederá la anotación de litis cuando se dedujere
una pretensión que pudiere tener como consecuencia una
inscripción en el Registro correspondiente y el derecho
fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido
desestimada, esta medida se extinguirá con la
terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido
admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido
cumplida.
El Código de Procedimiento
Civil de Colombia
establece en el numeral uno del artículo 690 la
inscripción de demanda en cuanto a los bienes sujetos
a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto
admisorio, librará de oficio al registrador
haciéndole saber quines son las partes en el proceso, el
objeto de éste, el nombre, nomenclatura,
situación de dichos bienes y el folio de matrícula
o de datos del
registro si aquélla no existiere.
Para que se decrete la inscripción de la demanda,
deberá presentarse caución que garantice el pago de
las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto
en los casos contemplados en el artículo 692.
El registro de la demanda no pone los bienes fuera del
comercio, pero
quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los
efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el
artículo 332. Si sobre aquéllos se constituyen
gravámenes reales o se limita el dominio, tales
efectos se extenderán a los titulares de los derechos
correspondientes: La vigencia del registro de otra demanda o de
un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el
de una demanda el de un embargo posterior. Si la sentencia fuere
favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y
la cancelación de los registros de las transferencias de
propiedad,
gravámenes y limitaciones al dominio efectuados
después de la inscripción de la demanda, si los
hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de
ésta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si
en la sentencia se omite la orden anterior, de oficio o a
petición de parte la dará el Juez por auto que no
tendrá recursos y se
comunicará por oficio al registrador.
El Código de Procedimiento Civil de Colombia
establece en el artículo 692 que el auto admisorio se
ordenará de oficio la inscripción de la demanda en
los procesos de
pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres,
expropiaciones y división de bienes comunes. Una vez
inscrita, el oficio se remitirá por el registrador al
Juez, junto con un certificado sobre la situación
jurídica del bien.
2) MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.
El Código Procesal Civil Peruano de 1993
establece en el artículo 674 que excepcionalmente, por la
necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va
a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en
aspectos sustanciales de ésta.
3) MEDIDAS INNOVATIVAS.
El Código Procesal Civil Peruano de 1993
establece en el artículo 682 que ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a
reponer un estado de
hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el
sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que
sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley.
4) MEDIDAS DE NO INNOVAR.
El Código Procesal Civil peruano de 1993
establece en el artículo 687 que ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a
conservar la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de la admisión de la demanda, en relación a
personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se concederá sólo cuando no
resulte de aplicación otra prevista en la ley.
Por la tercera se clasifica a las medidas
cautelares en medidas cautelares que recaen sobre bienes
(esta clase de
medidas cautelares se clasifica en medidas cautelares que recaen
sobre bienes registrables y medidas cautelares que recaen sobre
bienes no registrables, además existe una segunda
clasificación que clasifica a las medidas cautelares en
medidas cautelares que recaen en bienes inscritos y medidas
cautelares que recaen sobre bienes no inscritos, además la
tercera clasificación, pero que debe desecharse por que es
parcial, clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares
que recaen en bienes muebles y medidas cautelares que recaen en
bienes muebles, además otra clasificación que
clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre
bienes identificables y medidas cautelares que recaen sobre
bienes no identificables y la última clasificación
que clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre
bienes corporales y medidas cautelares que recaen sobre bienes no
corporales) y medidas cautelares que recaen sobre
personas.
La cuarta clasificación clasifica a las medidas
cautelares en medidas cautelares anotadas y medidas cautelares no
anotadas.
La quinta clasificación clasifica a las medidas
cautelares en medidas cautelares registrables y medidas
cautelares no registrables.
El artículo 608 del Código Procesal Civil
Peruano de 1993 establece que todo Juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva.
El artículo 612 del Código Procesal Civil
Peruano de 1993 establece que toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Es
decir, según este artículo las
características de las medidas cautelares es que son:
provisorias, instrumentales y variables.
Pero la doctrina ha llegado a establecer que las medidas
cautelares se caracterizan por su: jurisdiccionalidad,
sumariedad, provisoriedad, instrumentalizad, variabilidad,
función
aseguradora, reserva y proporcionalidad.
Por lo cual es necesario modificar el artículo
612 del Código materia de
estudio.
El artículo 610 del Código Procesal Civil
peruano de 1993 establece que el que pide la medida
debe:
- Exponer los fundamentos de su pretensión
cautelar. - Señalar la forma de ésta.
- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que
debe recaer la medida y el monto de su
afectación. - Ofrecer contracautela.
- Designar el órgano de auxilio judicial
correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trata de persona
natural, se acreditará su identificación anexando
copia legalizada de su documento de identidad
personal.
La admisión de una medida cautelar
dependerá de la observancia de los requisitos que a
continuación se indican: Fumus boni iuris, peligro en la
demora y contracautela.
Alberto HINOSTROZA MINGUEZ precisa que el fumus boni
iuris es una expresión del derecho romano
que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud de
derecho. GONZALES precisa que esta expresión latina
(…) significa la apariencia del derecho legítimo,
el "humo del buen derecho" .
El artículo 613 del Código Procesal Civil
peruano de 1993 establece que la contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de
los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución. La admisión de la contracautela, en
cuanto a su naturaleza y
monto será decidida por el Juez, quien podrá
aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o
personal. Dentro de la segunda se incluye la caución
juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar, con legalización de firma
ante el Secretario respectivo. Cuando se admite la contracautela
sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual
que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u
ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin
necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de
vencido el plazo.
El artículo 614 del mismo código establece
que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Público, los órganos constitucionales
autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades están exceptuados de prestar contracautela.
También lo está la parte a quien se le ha concedido
Auxilio Judicial.
El artículo 615 del referido código
establece que es procedente el pedido de medida cautelar de quien
ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. El
pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el
Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados
pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos
en los incisos 1 y 4 del artículo 610.
El artículo 616 del indicado código
establece que no proceden las medidas cautelares para futura
ejecución forzada contra los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los
órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos
Regionales y Locales y las universidades. Tampoco proceden contra
bienes de particulares asignados a servicios
públicos indispensables que presten los gobiernos
referidos en el párrafo anterior, cuando con su
ejecución afecten su normal desenvolvimiento.
Para la concesión de una medida cautelar es
exigible el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia
del derecho invocado "Fumus boni iuris" es decir, el rasgo o
aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido
constituyendo en sí mismo un hecho verosímil; el
peligro en la demora conocido como "periculum in mora", que
impone al Juez la atribución d edecidir con anterioridad
si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia; y
por último la contracautela tendiente a evitar los
perjuicios que la medida cautelar pudiera producir (Expediente
965-95 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima).
El artículo 312 del Código General de
Proceso de Uruguay
establece que podrán adoptarse medidas cautelares cuando
el Tribunal estime que son indispensables para la
protección de un derecho y siempre que exista peligro de
lesión o frustración del mismo por la demora del
proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión
o frustración deberán justificarse
sumariamente.
El mismo código establece en el numeral 316.1 del
artículo 316 que el Tribunal podrá disponer las
medidas que estime indispensables, entre otras, la
prohibición de innovar, la anotación preventiva de
la litis, los embargos o secuestros, la designación de
veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra
idónea para el cumplimiento de la finalidad
cautelar.
2.15. NO SOLO PROCEDE LA DESAFECTACION DEL
EMBARGO
Las medidas cautelares mas conocidas son el embargo, el
secuestro y la anotación de demanda, pero éstas no
son las únicas medidas cautelares, en tal sentido es
posible solicitar desafectación de cualquier medida cautelar
que afecte un bien.
2.16. ES DELITO SI SE
DICTA MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIENES QUE NO SON DEL DEMANDADO,
DEMANDANTE (CUANDO EXISTE RECONVENCIÓN), O
EJECUTADO
Cuando se dicta medidas cautelares sobre un bien que no
es de propiedad del demandado, demandante o ejecutado corresponde
aperturar proceso penal en contra de quien solicitó la
medida cautelar por inducir a error al Juez.
Pero consultado con la experta en derecho penal y
procesal penal Fiscal
Provincial titular en lo Penal de Lima Patricia Esther Torres
Manrique, nos manifestó que al no haber perjuicio
económico el proceso penal se archiva el
proceso.
2.17. NORMAS
APLICABLES
Cuando se estudia los distintos temas jurídicos
es conveniente determinar las normas aplicables, por lo cual
debemos precisar que las normas aplicables a la
desafectación son el el artículo 624 del
Código Procesal Civil Peruano de 1993, el reglamento de
las inscripciones, TUO del reglamento general de los registros
públicos, reglamento del registro de predios, tupa de la
sunarp, reglamento del registro de sociedades, el
Código de Procedimientos
penales, el código
civil, la ley procesal de trabajo, TUO
de la ley general de cooperativas,
entre otros cuerpos normativos.
2.18. EL PROCESALISTA CIVIL DEBE CONOCER OTRAS RAMAS
DEL DERECHO ADEMAS DE PROCESAL CIVIL
Los abogados especialistas en derecho
procesal por lo general desconocen las otras ramas del
derecho a tener en cuenta en la desafectación.
En tal sentido muchos abogados especialistas en procesal
civil desconocen registral, y otras ramas del derecho lo que les
impide tener una idea clara de la institución materia de
estudio.
Por lo cual debemos precisar que cuando se estudia,
aplica o escribe sobre determinada institución resulta
poco serio no tener en cuenta todas las ramas del derecho
relacionadas con la institución materia de
estudio.
2.19. EMBARGO Y DESAFECTACION DE
SUCURSAL
Las sucursales no tienen patrimonio
distinto que la principal, por lo cual todos ls bienes de
la empresa
pueden desafectarse, pero no alegando que no son de propiedad de
la sucursal, sino basándose en otra causal.
2.20. EMBARGO Y DESAFECTACION DE UN FONDO DE SEGURO DE
VIDA
Los seguros de vida
son de dos clases: con devolución y sin devolución.
Cuando es con devolución la compañía
aseguradora devuelve una parte de la prima luego de un
determinado período. Por lo cual es posible el embargo del
fondo de seguro al igual que es posible la desafectación.
Pero es discutible desde que momento se puede afectar con una
medida cautelar el fondo del seguro.
2.21. LA DESAFECTACION TIENE QUE
FUNDAMENTARSE
La desafectación se resuelve por auto, en tal
sentido debe fundamentarse, motivarse o argumentarse.
El artículo 139 de la constitución política peruana de
1993 establece que es principio y derecho de la función
jurisdiccional la
motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
El artículo 122 del Código Procesal Civil
peruano de 1993 establece que las resoluciones contienen la
mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la
resolución con las consideraciones, en orden
numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
sustentan la decisión, los respectivos de derecho con la
cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según
el mérito de lo actuado.
El artículo 12 del TUO de la ley orgánica
del Poder Judicial
establece que todas las resoluciones, con exclusión de las
de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los
fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza
a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que
absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
resolución recurrida, no constituyen motivación
suficiente.
Manuel Estuardo LUJAN TUNEZ precisa que la
argumentación consiste en esgrimir una serie concatenada
de razones convenientemente expuestos para persuadir al
destinatario de la veracidad o validez de una tesis que, por
lo general, es no está demostrada fehacientemente con
anterioridad. La argumentación también sirve para
hacer labor de divulgación persuasiva, sobr la verdad o
validez ya demostrada, pero aún no conocida por
todos.
Precisa además que la argumentación posee
la particularidad de complementar la fuerza de las
proposiciones en un raciocinio o inferencia.
El mismo autor refiere que la argumentación es un
razonamiento que se hace con el propósito de conseguir la
aceptación o rechazo de una tesis propuesta. La
argumentación es la cadena de argumentos, presentados y
discutidos, convenientemente, para fundamentar el planteamiento
de una tesis, que en el campo procesal constituye "lo pedido"
.
El argumento tiene tres componentes que son: premisas
(las premisas son premisa mayor y premisa menor), inferencia (la
inferencia puede ser en cascada, en paralelo y dual) y
conclusión (la conclusión puede ser
conclusión única y conclusión
múltiple; en cuyo caso existe conclusión principal,
simultánea y complementaria).
Existen principios y
reglas de la argumentación. Los principios pueden ser
principios ontológicos, cognitivos y pragmáticos.
Los principios ontológicos son principio de quididad y
principio de razón suficiente. Los principios cognitivos
son principio de veracidad, principio de identidad, principio de
no contradicción y principio de tercio excluido. Los
principios pragmáticos son principio de Ockham, principio
de Javoleno, principio jurídico, principio de
universalidad negativa, principio de particularidad afirmativa,
principio dictum omni, principio dictum de nullo, principio
silogístico positivo, principio silogístico
negativo y principio de conclusión imposible. Las reglas
de la argumentación son ocho.
La primera regla: los términos en la
composición mínima deben ser tres; la segunda
regla, los términos en la conclusión no deben tener
mayor extensión que las premisas; tercera regla, el
término medio no debe entrar en la conclusión;
cuarta regla, el término medio debe ser al menos una vez
universal; quinta regla, de dos afirmaciones no se sigue una
conclusión negativa; sexta regla, de dos negaciones no se
sigue conclusión; séptima regla, la
conclusión sigue la peor parte; y octava regla, de dos
particulares no se sigue conclusión.
La argumentación tiene la siguientes estructura:
tesis, fin, causa, fundamentación y
conclusión.
Son notas características de la
argumentación la coherencia, razonabilidad, suficiencia y
claridad.
Son tipos de argumentación las
siguientes:
1) Argumentación deductiva.
2) Argumentación inductiva.
3) Argumentación analítica.
4) Argumentación por reducción al
absurdo.
5) Argumentación por sentido
contrario.
6) Argumentación ab imposibili
facto.
7) Argumentación sistemática.
8) Argumentación psicológica.
9) Argumentación histórica.
10) Argumentación por analogía.
11) Argumentación de fuerza.
12) Argumentación interpretativa
general.
13) Argumentum a completudine.
14) Argumentum a ratio legis stricta.
15) Argumento teleológico.
16) Argumentum pro subiecta materia.
17) Argumentum a rubrica.
18) Argumentum a coherentia.
19) Argumentum ab auctoritate.
20) Argumentum a lege referenda.
21) Argumento económico.
22) Argumentum ad hominem.
23) Argumentum ad rm.
24) Argumentum ad ignorantiam.
25) Argumentum ad misericordiam.
26) Argumentum ad populum.
27) Argumentum ad verecundiam.
28) Argumento de causa falsa.
29) Argumentum a definitione.
En la argumentación también hay que tener
en cuenta el derecho libre, la jurisprudencia
de intereses, la jurisprudencia de conceptos y el razonamiento
práctico prudencial.
Cuando argumentamos no debemos caer en falacias (son
falacias la fallacia dictionis y la fallacia extra
dictionis), ni en sofismas. Es sofisma es la
argumentación no solo falsa, ya que lo sería por la
falsedad de alguna de las premisas, sino más bien aquella
que por algún defecto lógico no manifiesto
obviamente, conduce a una conclusión falsa bajo la
apariencia de verdad. Con el factor añadido, de pretender
hacer pasar la conclusión como cierta.
La motivación de las resoluciones judiciales
constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho
realizados por el juzgador, en los cuales apoya su
decisión. Motivar, en el plano procesal, consiste en
fundamentar, exponer los argumentos fácticos y
jurídicos que sustentan la decisión. No equivale a
la mera explicación o expresión de las causas del
fallo, sino a su justificación razonada, es decir, a poner
de manifiesto las razones o argumentos que hacen
jurídicamente aceptable la decisión. Así,
por ejemplo, tal vez la causa por la que un Juez declara fundada
una demanda sobre indemnización por daños y
perjuicios, sea la compasión que le produce la precaria o
lastimosa situación del demandante, mas ello no sirve como
justificación jurídica. En este caso solo se
trataría de una motivación en
apariencia.
Para fundamentar una resolución es indispensable
que esta se justifique racionalmente, es decir, que sea la
conclusión de una inferencia o sucesivas inferencias
formalmente correctas, producto del
respeto a los
principios y a las reglas lógicas (justificación
interna). Su observacia, sin embargo, no se limita a extraer la
conclusión de las premisas predispuestas, pues
también comprende una metodología racional en la fijación
de aquellas (justificación externa). En lo posible las
premisas deben ser materialmente verdaderas o válidas,
según el caso, a fin de asegurar la transmisión de
estos atributos a la conclusión. En caso contrario, esta
no podría ser más fuerte que las premisas ni
contener elementos que ellas no poseen.
La motivación es un deber de los órganos
jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su
importancia es de tal magnitud que la doctrina la considera como
un elemento del debido proceso, situación que ha
coadyuvado para extender su ámbito no solo a las
resoluciones judiciales, sino también a las
administrativas y a las arbitrales.
Los requisitos para una adecuada motivación de
las resoluciones judiciales son los siguientes:
1) La motivación debe ser expresa.
Los vicios más frecuentes por inobservancia de
este requisito:
1.1) La motivación por
remisión.
1.2) La motivación con expresiones in abstracto o
dogmáticas.
1.3) La resolución ausente en las resoluciones
inimpugnables.
1.4) La motivación incompleta respecto de los
agravios planteados en el recurso de apelación.
1.5) La motivación sin fundamentos
jurídicos.
2) La motivación debe ser clara.
3) La motivación debe respetar las máximas
de la experiencia.
4) La motivación debe respetar los principios
lógicos.
Los principios lógicos son los
siguientes:
1) Principio lógico de no
contradicción.
2) Principio lógico del tercio
excluido.
3) Principio lógico de razón
suficiente.
4) Principio lógico de identidad.
2.22. TIENE QUE MODIFICARSE EL REGLAMENTO DEL
REGISTRO DE SOCIEDADES
El reglamento del registro de sociedades precisa que el
consorcio no es un acto inscribible, en tal sentido debe
modificarse para que sea inscribible y así otorgar
seguridad a
los acreedores, porque en caso de no inscribirse no tienen otra
forma de conocer la existencia del consorcio y el registro no
debe inducir a error publicitando que no existe
consorcio.
2.23. DIFERENCIA ENTRE EMBARGO Y
SECUESTRO
Muchos abogados consideran al secuestro como una forma
de embargo, en tal sentido piensan que existe embargo en forma de
secuestro, lo cual es erróneo, porque el embargo y el
secuestro son dos instituciones
con implicancias diferentes.
En el secuestro existe desposesión del bien sobre
el cual recae el mismo, lo que no ocurre en el
embargo.
2.24. DERECHO PUBLICO, DERECHO PRIVADO Y DERECHO
SOCIAL
El derecho es uno solo y para fines de estudio se divide
en derecho
público, derecho privado y derecho social, en tal
sentido corresponde determinar cuál o cuales de
éstas tres grandes ramas del derecho son las que
corresponden estudiar cuando estudiamos la desafectación.
En tal sentido debemos precisar que cuando estudiamos la
desafectación debemos estudiar las tres grandes ramas del
derecho.
Se estudia derecho privado porque se estudia civil y
comercial. Se estudia derecho público porque se estudia
procesal, aduanero y tributario. Y se estudia derecho social por
que se estudia derecho de trabajo o laboral y
familia.
2.25. DERECHO CODIFICADO
Existen diversas clasificaciones del derecho entre la
cuales podemos estudiar la clasificación por la cual se
estudia al derecho tomando como referencia los códigos
existentes.
En el derecho positivo
peruano existen códigos en el derecho privado
(Código Civil y Código de
Comercio), en el derecho público (Código Penal,
Código de Procedimientos Penales, Código Procesal
Penal, Código Procesal Civil, entre otros) y en el derecho
social (el Código Civil que regula el derecho de
familia).
El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado. Se denomina derecho
codificado a las normas reunidas en un código.
Para el estudio de la desafectación en el derecho
peruano es necesario estudiar el derecho codificado porque el
artículo 624 regula esta institución
jurídica.
2.26. DERECHO NO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado. Se denomina derecho no
codificado a la parte del derecho que no se encuentra reunida en
un código.
Forman parte del derecho no codificado la ley general de
sociedades, la ley general de cooperativas, la ley de la empresa
individual de responsabilidad limitada, reglamento del registro
de sociedades, reglamento general de los registros
públicos, reglamento de las inscripciones, la ley general
del sistema
concursal, la ley de bancos, la ley de
títulos valores, la
ley orgánica del Poder
Judicial, la ley orgánica del Ministerio Público,
la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre jurídica,
la doctrina y la realidad social.
Es necesario precisar que el derecho positivo se divide
en dos ramas que son derecho codificado y derecho no
codificado.
Para el estudio de la desafectación en el derecho
no codificado es necesario el estudio de la misma en normas como
la ley general de sociedade, la ley de la empresa individual de
responsabilidad limitada, el tuo de la ley general de
cooperativas, en lo que se refiere a derecho positivo y
también a jurisprudencia, costumbre jurídica,
doctrina, ejecutorias y realidad social.
2.27. EL EMBARGO Y EL SECUESTRO SON DERECHOS
REALES
La doctrina opone los derechos personales a los derechos
reales. Los derechos personales son los contratos. Los
derechos reales recaen sobre bienes y son principales y
accesorios o derechos reales de garantía.
El embargo y el secuestro son derechos reales porque
recaen sobre bienes, algunos autores precisan que son derechos
con efectos reales.
2.28. SI SE TRABA MEDIDA CAUTELAR SOBRE VARIOS
BIENES
Si se traba medida cautelar sobre varios bienes es
posible que sólo de algunos se solicite
desafectación e incluso es posible que los bienes
pertenezcan a varias personas, en tal sentido para cada
desafectación es necesario tener en cuenta cada escrito
solicitando desafectación. Y es preferible que si existen
varios pedidos de desafectación, éstos sean
resueltos en un solo auto.
2.29. DERECHO
COMPARADO.
El derecho comparado para algunos juristas es un
método
y para otros es una ciencia, para
nosotros consiste en la aplicación del método
comparativo al derecho y los estudios de derecho comparado
enriquecen los estudios en todas las ramas del
derecho.
La desafectación no se encuentra consagrada en
todos los códigos procesales civiles (respecto a España
debemos dejar constancia que no cuenta con Código Procesal
Civil, sino con Ley de enjuiciamiento civil), por ejemplo no se
encuentra consagrada en las códigos y ley de
enjuiciamientos civiles respectivamente de Uruguay,
España, Argentina ni Colombia, en tal sentido podemos
afirmar que esta sería una novedad legislativa en dichos
Estados.
2.30. PRESUNCIONES
Habiéndose aplicado presunciones en la
resolución materia de comentario estudiaremos las
presunciones recurriendo para tal efecto a mi Tratado de Derecho
Registral.
Las presunciones son de dos clases Presunciones del
Hombre y
Presunciones Legales.
Las presunciones del hombre son las presunciones que
forma el Juez por la circunstancias y antecedentes del hecho
examinado y que pueden ser presunción probable,
presunción mediana y presunción leve. A las
presunciones del hombre también se les denomina
presunciones de hecho o presunciones judiciales.
Las presunciones legales son presunciones determinadas
por la ley, es decir, son establecidas por el derecho positivo de
cada Estado y pueden ser presunciones relativas y presunciones
absolutas.
Las presunciones relativas son presunciones iuris tantum
que si admiten prueba en contrario. Son presunciones que si
pueden ser contradichas y pueden ser desvirtuadas con prueba en
contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas
presunciones, es decir, éstas presunciones si admiten
prueba en contrario. Las presunciones relativas si pueden ser
desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o
inexactitud de dichas presunciones.
Las presunciones absolutas son presunciones juris et de
jure que no admiten prueba en contrario. Son presunciones que no
pueden ser contradichas y no pueden ser desvirtuadas, es decir,
no admiten prueba en contrario. Las presunciones absolutas no
pueden ser desvirtuadas. A las presunciones absolutas algunas
tratadistas les niegan su existencia y no les denominan
presunciones sino que les denominan ficciones.
3.
CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado este trabajo, formulamos
conclusiones en los siguientes términos:
- Para la desafectación no es suficiente un
documento que contiene un contrato con
firmas legalizadas. - El derecho positivo peruano no define las grandes
empresas, por
lo cual, si se traba embargo sobre bienes de las mismas resulta
complejo aplicar el artículo 624 del Código
Procesal Civil Peruano de 1993, que regula la
desafectación. - En el derecho peruano el consorcio es un acto no
inscribible, lo que perjudica a los acreedores, ya que no
tienen seguridad sus acreencias respecto del
consorcio. - En el derecho peruano procede la
desafectación. - En el Código de Procedimiento Civil de
Colombia no se encuentra regulada la
desafectación. - En el Código General de Proceso de Uruguay no
se encuentra regulada la desafectación. - En el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación Argentina no se encuentra regulada
la desafectación. - En la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 de
España no se encuentra regulada la
desafectación. - El artículo 612 del Código Procesal
Civil peruano de 1993 no hace referencia a todos los caracteres
de las medidas cautelares. - El artículo 673 del Código Procesal
Civil peruano de 1993 se titula "Anotación de demanda en
los registros públicos", por lo cual, si aplicamos una
interpretación literal sólo es de
aplicación a los registros públicos y no a los
registros privados como la matrícula de acciones y el
registro de socios. - Antes de dictar medidas cautelares sobre empresas
azucareras es necesario tener en cuenta la ley 28027 y el D.S.
138-2005-EF.
4.
SUGERENCIAS
Luego de haber desarrollado este trabajo y haber
formulado conclusiones proponemos sugerencias en lo siguientes
términos:
- Es necesario que el derecho positivo peruano defina
las grandes empresas. - Es necesario que el consorcio sea un acto
inscribible, por lo cual debe modificarse el Reglamento del
Registro de Sociedades. - Es necesario modificar el artículo 673 del
Código Procesal Civil Peruano de 1993, para que en el
título se suprima la palabra
públicos. - Es necesario modificar el artículo 612 del
Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que haga
referencia a todas las carácterísticas de las
medidas cautelares. - Es necesario que en el Código de Procedimiento
Civil de Colombia se regule la
desafectación. - Es necesario que en el Código General de
Proceso de Uruguay se regule la
desafectación. - Es necesario que en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación Argentina se regule la
desafectación. - Es necesario que en la Ley de Enjuiciamiento Civil
del 2000 de España se regule la
desafectación.
5. FUENTES DE
INFORMACIÓN
Para la elaboración del presente trabajo se han
tenido en cuenta las siguientes fuentes de
información:
- CASTILLO ALVA, José Luis, LUJAN TUNEZ, Manuel,
y ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. Razonamiento Judicial.
Interpretación, Argumentación y Motivación
de las resoluciones judiciales. Editorial. Gaceta
Jurídica. Primera edición. Octubre del 2004. - COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico.
Ediciones Desalma. Buenos Aires
Argentina. 1983. - DAVID, René. Los Grandes Sistemas
Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar.
Traducción de la segunda edición
francesa. Por Pedro Bravo Gala. España.
1968. - DE SANTO, Victor. Tratado de los Recursos. Editorial
Universidad.
Buenos Aires Argentina. 1999. - DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho
Procesal. Pruebas
Judiciales Tomo II. Biblioteca
Jurídica Dike. Medellín Colombia.
1994. - HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras
medidas cautelares. Editorial Marcos. Tercera edición
actualizada. Lima Perú. 2005. - MONROY GALVEZ, Juan. Principios Procesales en el
Código Procesal Civil Peruano de 1992. En: Documentos de
Lectura
Código Procesal Civil de 1992. Poder Judicial. Consejo
Ejecutivo. - SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Exégesis y
Sistemática del Código Procesal Civil. Editora
Jurídica Grijley. Lima Perú. 2004. - SCALVINI, Elda y LEIVA, Claudio. Medidas Cautelares
– Imposibilidad de un régimen común
secuestro. Tomado de internet. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Clasificación de los bienes en el derecho positivo
peruano. En Revista
Jurِídica del Perú. Setiembre del 2004.
Tomo 58. Pag. 127. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Codificación. En Revista Normas Legales.
Volumen II.
Febrero del 2005. Tomo 345. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho
Comparado y Sistemas Jurídicos. Editorial Euroamericana.
Primera Edición. Lima Perú. Abril del
2004. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho
Empresarial. Trabajo por publicar. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Garantías. Editorial Euroamericana. Primera
Edición. Lima Perú. Abril del 2004. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús.
Garantías Comerciales. En: Revista Normas Legales. Tomo
327. Agosto del 2003. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Introducción al Derecho y Latín
Jurídico. Editorial Euroamericana. Primera
Edición. Lima Perú. Abril del 2004. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La
Calificación Registral de Documentos Judiciales. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Colegio
de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes
Muebles de España. España. Año LXXXI. Mayo
Junio 2005. Número 689. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Personas
Jurídicas. En Revista Normas Legales. En: Revista
Juridica del Perú. Enero marzo del 2006. Tomo
66. - TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Tratado de
Derecho Registral por publicar.
6.
NORMAS EXTRANJERAS CONSULTADAS
No sólo se ha consultado derecho positivo
peruano, sino que también se ha consultado derecho
positivo extranjero, por lo cual debemos dejar constancia en esta
sede que las normas extranjeras consultadas han sido las
siguientes:
- Código Civil Español de 1889.
- Código de Procedimiento Civil de
Colombia. - Código General de Proceso de
Uruguay. - Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación de la República Argentina. Este
Código aparece en la siguiente página
web
http://std.saij.jus.gov.ar/download/grt_codigo_procesal.html - Ley de Enjuiciamiento Civil de España del
2000.
Fernando Jesús Torres Manrique
Abogado
Abogado por la Universidad Católica Santa
María de Arequipa (Perú). Juez Mixto Titular de
Moyabamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica,
Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la
Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la
Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad
Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones
Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los
Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión
Especial de Transferencia del Registro de Vehículos
Menores de la Dirección Regional de Transportes
Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del
Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el distrito
judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari. Estudios de Post grado en
Derecho
Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Despacho
Judicial, Diplomado en Función Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje,
Pedagogía Universitaria, Conciliador.
Estudios de especialización en el Perú y en el
extranjero. Expositor en importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de
abundantes artículos jurídicos publicados en el
Perú y en el extranjero y de los siguientes libros:
Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y
Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín
Jurídico, Manual del
Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas
Jurídicas y Calificación Registral de Documentos
Judiciales. Segundo Puesto como expositor en Taller de Investigación Jurídica organizado
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la
categoría maestristas. Maestría en Derecho Civil y
Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha
estudiado en la Escuela Nacional
de Control de la
Contraloría General de la República.
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |