Para la desafectación no es suficiente un contrato con firmas legalizadas (página 2)
2.2. FUENTES DEL
DERECHO
La importancia de las fuentes del
derecho varía de acuerdo al sistema
jurídico y a la rama del derecho materia de
estudio.
En tal sentido en no todos los Estados existe derecho
codificado, e incluso las fuentes tiene distinta importancia
dependiendo el sistema jurídico o familia
jurídica materia de estudio, por ejemplo la jurisprudencia
tiene mayor importancia en Inglaterra y
Estados Unidos
de Norteamérica que en los Estados que pertenecen a
la familia
romano germánica, como es el caso de Perú,
Argentina, España,
entre otros.
Las fuentes del derecho son la ley, la doctrina,
jurisprudencia, ejecutorias, principios
generales del derecho y realidad social
principalmente.
En la resolución materia de comentario se
recurrió no sólo a una fuente del derecho como es
la ley, sino a otras fuentes del derecho como la jurisprudencia y
doctrina.
Es decir, si aplicamos sólo una fuente del
derecho podemos ser inducidos a error, por lo cual es conveniente
que apliquemos todas las fuentes del derecho.
El párrafo
segundo del artículo III del título preliminar del
Código
Procesal Civil peruano de 1993 establece que en caso de
vacío o defecto en las disposiciones de dicho código,
se deberá recurrir a los principios generales del derecho
procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes,
en atención a las circunstancias del
caso.
Es decir este artículo establece cual es el
derecho supletorio en el derecho procesal civil
peruano.
El Código de Procedimiento
Civil de Colombia
establece en su artículo 4 que al interpretarse la ley
procesal, el Juez deberá tener en cuenta que el objeto de
los procedimientos es
la efectividad de los derechos reconocidos por la
ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del
presente código, deberán aclararse mediante la
aplicación de los principios generales del derecho
procesal, de manera que se cumpla la garantía
constitucional del debido proceso, se
respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de
las partes.
El artículo 5 del mismo código establece
que cualquier vacío en las disposiciones del presente
código, se llenará con las normas que regulen casos
análogos, y a falta de éstas con los principios
constitucionales y generales de derecho procesal.
El artículo 14 del Código General del
Proceso de Uruguay
establece que para interpretar la norma procesal, el tribunal
deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la
efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se
deberá recurrir a las normas generales teniendo presente
los principios generales del derecho y especiales del proceso y
la necesidad de preservar las garantías constitucionales
del debido proceso y de la defensa en el mismo.
El artículo 15 del mismo código establece
que en caso de vacío legal, se deberá recurrir a
los fundamentos de las leyes que rigen
situaciones análogas y a los principios constitucionales y
generales del derecho y especiales del proceso y a las doctrinas
mas recibidas, atendiendo a las circunstancias del
caso.
El artículo 1 del Título Preliminar del
Código
Civil Español de
1889 establece lo siguiente:
- Las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho. - Carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior. - La costumbre sólo regirá en defecto de
ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o
al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos
de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre. - Los principios generales del derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento
jurídico. - Las normas jurídicas contenidas en los
tratados
internacionales no serán de aplicación
directa en España en tanto no hayan pasado a formar
parte del ordenamiento interno mediante su publicación
íntegra en el Boletín Oficial del Estado. - La jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho. - Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes
establecido.
Es decir, el código civil español de 1889
detalla con mayor precisión cuales son las fuentes del
derecho.
2.3. ANTECEDENTES
Al momento de estudiar una rama del derecho, materia o
tópico conviene revisar los antecedentes.
Existen pocos antecedentes de este tópico, lo
cual dificulta su estudio, entre los principales antecedentes de
la resolución materia de comentario podemos citar el
artículo 624 y el trabajo de
Alberto Hinostroza Minguez titulado El Embargo y otras medidas
cautelares.
2.4. ÁREA DE CONOCIMIENTO
El estudio de la desafectación comprende al derecho
registral, porque la misma es un acto inscribible cuando el
embargo, el secuestro u otra
medida cautelar inscrita sobre bienes.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho procesal civil, porque la misma se encuentra regulada por
el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano
de 1993.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho procesal penal, porque la misma puede existir en el
proceso penal, es decir, el Juez penal puede dictar
desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho procesal laboral, porque
la misma puede existir en el proceso laboral.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho procesal constitucional por que la misma puede existir en
el proceso constitucional, algunas veces en lo que se refiere a
la acción
de amparo y
acción de cumplimiento
El estudio de la desafectación comprende al
derecho de menores por que en algunos procesos de
menores se pueden tramitar desafectaciones, por ejemplo en los
procesos de alimentos.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho civil
porque para la tramitación de la misma es necesario tener
en cuenta las normas sobre personas jurídicas establecidas
en el Código Civil Peruano de 1984.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho societario porque para la tramitación de la misma
es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho cooperativo, por que para la tramitación de la
misma es necesario tener en cuenta la ley de
cooperativas, ya que el numeral 1 del artículo 37 de
la ley de cooperativas
establece que el registro de
socios lo lleva la cooperativa.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho
comercial por que para la tramitación de la misma es
necesario tener en cuenta la ley general de sociedades, ley de
la empresa
individual de responsabilidad limitada y el reglamento del
registro de sociedades, entre otras normas de derecho positivo
comercial.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho aduanero por que en el derecho aduanero se dictan medidas
cautelares y se dictan desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho de arbitraje, por
que para la tramitación de esta figura en un proceso
cautelar que deriva de un proceso arbitral se tiene que tener en
cuenta la ley general de arbitraje.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho de seguros y
reaseguros, por que para la tramitación de la
desafectación de un fondo de seguro se tiene
que tener en cuenta esta rama del derecho.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho empresarial, por que para la tramitación de la
desafectación es necesario tener en cuenta el derecho
comercial, laboral o de trabajo,
societario, entre otras ramas del derecho empresarial.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho contractual, por que para la tramitación de la
misma es necesario estudiar y aplicar los contratos
asociativos regulados en la ley general de sociedades.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho
administrativo, porque los ejecutores coactivos tramitan
desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho
tributario, por que algunos ejecutores coactivos aplican las
normas tributarias y son funcionarios de la SUNAT y tramitan
desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al
derecho bancario, porque algunas medidas cautelares son
solicitadas por entidades del sistema
financiero.
2.5. NULIDAD DE COSA JUZGADA
El artículo 178 del Código Procesal Civil
Peruano de 1993 establece que hasta dentro de seis meses de
ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada, sino fuera ejecutable puede demandarse, a través
de un proceso de conocimiento
la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el
proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o
colusión, afectando el derecho a un debido proceso,
cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por
éste y aquéllas.
En el segundo párrafo se establece que puede
demandar nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a
los principios exigidos en este título.
En el tercer párrafo se establece que en este
proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares
inscribibles.
En el cuarto párrafo se establece que si la
decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al
estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará
a los terceros de buena fe y a título oneroso.
En el quinto párrafo se establece que si la
demanda no
fuese amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y
una multa no menor de veinte unidades de referencia
procesal.
Cuando el afectado con el embargo o con el secuestro, no
está de acuerdo con la resolución que pone fin al
proceso denegando el pedido de desafectación, puede
interponer demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta para
conseguir la misma, pero si la demanda no es amparada
pagará las costas y costos doblados y una multa no menor
de veinte unidades de referencia procesal.
2.6. CUANDO LA DESAFECTACIÓN ES UN ACTO
REGISTRABLE
Conforme al primer párrafo del artículo 1
del Reglamento General de los Registros
Públicos el Registro otorga publicidad
jurídica a diversos actos o derechos inscritos, sin
embargo, esta publicidad no se otorga a todos los actos ni
tampoco a todos los derechos, por ejemplo los registros agrupados
en el artículo 2 de la ley 26366 no otorgan publicidad al
embargo de acciones
(Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 4, inc.
B), por ello el embargo de acciones es un acto no registrable en
estos registros, procediendo la anotación de dicho acto en
el libro
denominado Matrícula de Acciones que llevan las sociedades
anónimas (Ley General de Sociedades, artículo
92, segundo párrafo) y las sociedades en comandita por
acciones (Ley General de Sociedades, artículo 282, primer
párrafo), mientras que el embargo de participaciones
sociales si es un acto registrable en el Registro de Sociedades
(Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 9, inc.
C). Es decir, respecto de los Registros agrupados en el
artículo 2 de la ley 26366, podemos clasificar los actos o
derechos en dos grupos, los
cuales serían los siguientes: Actos o derechos
registrables y actos o derechos no registrables y sólo a
los actos o derechos registrables pueden otorgar publicidad
jurídica dichos registros.
Algunos actos se inscriben y otros se anotan, en tal
sentido debemos precisar que la desafectación se inscribe
en los registros de bienes.
Sin embargo, la desafectación está sujeta
a calificación registral, en tal sentido no todas las
desafectaciones deben inscribirse, sino sólo las que
contienen los requisitos de ley. A este tópico se le
conoce como Calificación Registral de Documentos
Judiciales.
Los principios registrales que se tienen en cuenta para
el acceso al registro son: principio de legalidad,
principio de rogación, principio de titulación
auténtica, principio de prioridad excluyente y principio
de tracto sucesivo.
2.7. LA RESOLUCIÓN QUE ACCEDE A LA SOLICITUD
DE DESAFECTACIÓN ES UN AUTO
Debemos precisar que las resoluciones judiciales son
sentencias, autos y
decretos, siendo las mas importantes las sentencias, pero los
autos también tienen importancia, y los decretos no tiene
mucha importancia. En tal sentido debemos señalar que la
resolución que resuelve el pedido de desafectación
es un auto, por tanto, es apelable y no procede contra la
resolución de primera instancia el recurso de
reposición.
2.8. APELACIÓN
El numeral 6 del artículo 139 de la constitución política peruana de
1993 establece que es garantía y derecho de la función
jurisdiccional la pluralidad de instancia.
El artículo 3 del título preliminar del
código de procedimiento civil de Colombia establece que
los procesos tendrán dos instancias, a menos que la ley
establezca una sola.
Contra el auto que resuelve el pedido de
desafectación procede recurso de apelación conforme
al numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal
Civil Peruano de 1993.
El artículo 364 del mismo código establece
que el recurso de apelación tiene por objeto que el
órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de
parte o de tercero legitimado, la resolución que les
produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o
revocada, total o parcialmente.
Por su parte el artículo 366 del mismo
Código establece que el que interpone apelación
debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho
incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del
agravio y sustentando su pretensión
impugnatoria.
El artículo 367 del mismo cuerpo normativo
establece que la apelación se interpone dentro del plazo
legal ante el Juez que expidió la resolución
impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial
respectiva cuando ésta fuera exigible. La Apelación
o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa,
se interpongan fuera del plazo, no tengan fundamento o no
precisen el agravio, serán de plano declaradas
inadmisibles o improcedentes, según sea el
caso.
Para los fines a que se refiere el artículo 357,
se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor
de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera
advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las
cédulas de notificación, en la autorización
del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del
recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del
órgano jurisdiccional que conoce de la apelación.
De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará
el recurso y será declarado inadmisible. Si el recurrente
no tuviere domicilio procesal en la ciudad sede del órgano
jurisdiccional que conoce de la apelación,
tramitará la causa de manera regular y será el Juez
quien ordene la correspondiente subsanación del
error.
El superior también puede declarar inadmisible o
improcedente la apelación, si advierte que no se han
cumplido los requisitos para su concesión. En este caso,
además, declarará nulo el concesorio.
El numeral 1 del artículo 368 establece que el
recurso de apelación se concede con efecto suspensivo, por
lo que la eficacia de la
resolución recurrida queda suspendida hasta la
notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por
el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que
expidió la resolución impugnada puede seguir
conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte.
Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión
debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que
la suspensión produzca agravio irreparable.
En el derecho procesal civil peruano los medios
impugnatorios son reposición, apelación
casación y queja.
El Código General del Proceso de Uruguay
establece en el artículo 248 que la apelación es el
recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido
agravio por una resolución judicial, con el objeto de que
el tribunal superior correspondiente, previo estudio de la
cuestión decidida por la resolución recurrida, la
reforme, revoque o anule.
El artículo 251 del mismo Código establece
que la apelación se admite: con efecto suspensivo, sin
efecto suspensivo y con efecto diferido.
El artículo 350 del Código de
Procedimiento Civil de Colombia establece que el recurso de
apelación tiene por objeto que el superior estudie la
cuestión decidida en la providencia de primer grado y la
revoque o reforme. Podrá interponer recurso la parte a
quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del
coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 52.
Es decir, en el derecho
comparado el recurso de apelación es un medio
impugnatorio muy conocido y se ha revisado su consagración
legislativa en Uruguay, Colombia, Argentina, España y
Perú.
Gernaert WILLMAR, con apoyo de COUTURE, caracteriza el
recurso como el medio técnico de impugnación y
subsanación de los errores que eventualmente pueda
adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la
revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó o
por otro de superior jerarquía (recurso en sentido
propio).
De la misma postura participaba IBAÑEZ FROCHAM al
decir que el recurso es, en su dinámica, un acto de impugnación de
resoluciones judiciales.
Para FACON, los recursos son
actos procesales a cargo del litigante para atacar las
resoluciones judiciales y en cuanto a su fundamento, considera
que radica en un anhelo de lograr una modificación en la
resolución dada por el Juzgador, en virtud de entender el
agraviado que la misma es injusta (fundamento subjetivo)
.
HITTERS, por su parte, luego de observar que algunos
autores definen a los recursos como los medios técnicos
por los cuales el Estado
tiende a asegurar el más perfecto ejercicio de la
función jurisdiccional, y que SHONKE ensaya una
explicación opinable (pues sostiene que el recurso es el
medio de someter una resolución judicial, antes que
adquiera el carácter de cosa juzgada, aun nuevo examen en
una instancia superior, deteniendo así la formación
de la cosa juzgada), caracteriza el recurso judicial como un
medio de impugnación de una decisión o
actuación emanada de órgano
jurisdiccional.
2.9. DEVOLUCIÓN DEL BIEN
Cuando el auto que resuelve el pedido de
desafectación declara fundada la misma y queda firme y el
bien se había secuestrado, se devuelve el mismo al
propietario, pero esto sólo procede cuando la
resolución ha quedado firme.
2.10. DESAFECTACION EN LAS GRANDES
EMPRESAS
Es necesario regular las grandes empresas porque
para determinar quien es el propietario es importante conocer lo
que implica una gran empresa, por
ejemplo, si se embarga a un consorcio no puede prosperar una
desafectación formulada por una de las sociedades
integrantes del consorcio.
Por lo tanto a continuación definiremos las
grandes empresas:
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo los
consorcios son agrupaciones de entidades afines, su sistema de
organización tiene como base el derecho
italiano que lo sostuvo a mediados del siglo XX y pertenece al
derecho
público y al derecho privado. La misma autora
señala que son asociaciones de personas jurídicas
privadas para proveer fines o intereses de
agrupación.
El consorcio es un contrato de
colaboración que se celebra entre sociedades y cuyo acto
no es materia de inscripción en el registro de sociedades.
El consorcio no es una asociación porque la
asociación no tiene como objeto el lucro, mientras que el
consorcio si tiene como fin el lucro, mientras que el consorcio
si tiene como fin el lucro conforme al artículo 445 en el
cual se establece que se busca obtener un beneficio
económico. El artículo 80 del Código Civil
Peruano de 1984 establece que la asociación es una
organización estable de personas naturales o
jurídicas, o de ambas, que a través de una
actividad común persigue en fin no
lucrativo. Es decir, el consorcio no puede ser
considerado como una asociación porque en la
asociación se tiene un fin no lucrativo, lo que no ocurre
en el consorcio, ya que en el consorcio se busca obtener un
beneficio económico.
Sydney Bravo Melgar precisa que el consorcio es la
unión temporal de dos o mas empresas que constituyen un
ente autónomo respecto a ellas, para la realización
de una obra o empresa determinada. En principio, su nacimiento
deriva: de la necesidad de constituir empresas de grandes
capitales para satisfacer aquellos objetivos;
parcializar los riesgos al
distribuir eventualmente las pérdidas u obtener el aporte
técnico de que alguna de ellas carece.
Para Kohler consorcio es una forma de cooperación
económica de empresas que jurídicamente conservan
su independencia.
Sin embargo, es muy difícil determinar mas detalladamente
el objeto de la cooperación, puesto que puede ser de los
tipos mas diferentes. Se puede tratar de una cooperación
de empresas sobre una base financiera y puede ocupar en primer
término otras razones más objetivas.
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la sucursal
puede ser una persona natural o
jurídica que funciona fuera del territorio
independientemente de la matriz, en
cuanto a su patrimonio.
En el inciso f del artículo 5 del reglamento del
registro mercantil de 1969 se establece que los comerciantes
individuales pueden tener sucursales y agencias, tema que no se
encuentra muy desarrollado en el derecho peruano.
La sucursal no es una persona jurídica ni una
persona natural, sino mas bien es parte de una sociedad.
Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que es
agencia o filial una oficina que opera
sin patrimonio propio, dentro del territorio realiza funciones
distintas a la matriz, y depende para la toma de
decisiones de la principal.
Para Alberto Bartra Cortés el cartel es una
unión comercial de carácter permanente entre
empresas, conservando éstas su personalidad
jurídica y técnica y acuerdan limitar su
autonomía acorde con ciertas materias.
Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el
Konzerne es una agrupación de empresas, con una dirección central común, así
como administración, y que se distingue del
cártel por el hecho de que mientras en el cártel la
economía
de administración se desenvuelve
autónoma, en el Konzerne es centralizada y
unitaria.
Para Walter Andía Valencia el trust es el
monopolio en
el que aglutina la propiedad de
todas las empresas convirtiéndose los anteriores
propietarios en accionistas, que perciben las ganancias en
proporción al número de acciones que poseen. La
dirección del trust está a cargo de un Consejo de
Administración, que es el encargado de la dirección
de la producción, venta y actividad
financiera.
Para Raúl Chanamé Orbe el holding es la
sociedad poseedora de una cartera de acciones de diversas
empresas.
Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el
pool es una combinación de empresas más estrecha,
muchas veces entrañan un convenio entre productores que
delegan en un organismo central la inspección de la venta
de sus productos, se
basa en contratos escritos en los que constan las
cláusulas del contrato de asociación, incluyendo
sanciones para las violaciones del acuerdo.
Las empresas transnacionales son las empresas que operan
en varios estados y se caracterizan por cambiar de propietario
seguido y también de nombre.
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la misma
transnacional no sólo coloca sus productos fuera del
mercado de su
país, sino que puede colocar y se cotizan sus acciones en
el mercado internacional, en los grandes centros de los mercados de
capitales, las bolsas cotizan y venden sus valores,
volviéndose de ese modo internacional dicha
empresa.
Para la misma autora las empresas supranacionales o
supraestatales están constituidas exclusivamente con
capital
accionariado que se cubre por los Estados, sin que pueda adquirir
la cuota o participación respectiva del empresario
particular, es el caso de las grandes empresas modernas de
financiación internacional como el Banco de
Reconstrucción y Fomento Mundial, el Fondo Monetario
Internacional, la Cooperación Financiera
Internacional, el Banco Interamericano y otras empresas
similares.
Para Tulio de Andrea las empresas multinacionales
consiste en la instalación, ampliación o
complementación de industrias
similares por los distintos países que forman el grupo de
acuerdo de integración sub regional, participando en
los proyectos
empresarios y capitales de éstos. El carácter
multinacional de un proyecto no
depende simplemente de que sirva a los mercados de varios
paises.
2.11. ARBITRAJE
Cuando existe un proceso de arbitraje las medidas
cautelares deben dictarse conforme al artículo 81 de la
ley general de arbitraje.
A continuación transcribimos los artículos
pertinentes de de la ley de arbitraje:
Artículo 79.- Medida cautelar en sede
judicial.- Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad
judicial solicitadas antes de la iniciación del arbitraje
no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una
renuncia a él
A estos efectos serán de aplicación las
disposiciones sobre Proceso Cautelar contenidas en el
Código Procesal Civil, con la salvedad de que ejecutada la
medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario
deberá a la otra parte el nombramiento de el o los
árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje de
conformidad con el reglamento de la institución arbitral
encargada de la
administración del arbitraje, dentro de los diez (10)
días posteriores a dicho acto.
Si el beneficiario no cumple con lo indicado en el
párrafo anterior o cumplida la exigencia el proceso
arbitral no se inicia dentro de los cuatro meses de ejecutada la
medida, esta caduca de pleno derecho.
Artículo 81.- Medida cautelar en sede
arbitral.- En cualquier estado del proceso, a petición
de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, los árbitros podrán adoptar las
medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los
bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de
éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a
quien solicita la medida, con el propósito de cubrir el
pago del costo de la medida y de la indemnización por
daños y perjuicios a la parte contraria, si su
pretensión fuera declarada infundada en el
laudo.
Contra lo resuelto por los árbitros no procede
recurso alguno. Para la ejecución de las medidas, los
árbitros pueden solicitar el auxilio del Juez
Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde se a
necesario adoptar las medidas. El Juez por el solo mérito
de la copia del convenio arbitral y de la resolución de
los árbitros, sin más trámite
procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni
oposición alguna.
Artículo 82.- Medida cautelar estando
pendiente el recurso de anulación o el recurso de
apelación.- Sin perjuicio de la interposición
del recurso de anulación o del recurso de apelación
ante el Poder Judicial,
la parte interesada podrá solicitar al Juez Especializado
en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar
las medidas, que dicte las medidas conducentes a asegurar la
plena efectividad del laudo. La petición de medida
cautelar se formulará por escrito, acompañando
copia del convenio arbitral, del laudo y su
notificación.
El juez resolverá en el plazo de tres (3)
días. El auto que dicte es apelable sin efecto suspensivo
dentro de los tres (3) días siguientes de notificado. La
instancia superior resolverá dentro de los cinco (5)
días de elevados los actuados.
2.12. LA DESAFECTACION NO SE ESTUDIA EN LA TEORIA
GENERAL DEL PROCESO
Dentro del derecho procesal corresponde estudiar
teoría
general del procesoo y la cual tiene tanta importancia que todo
procesalista debe conocer esta parte o rama del derecho
procesal.
En esta materia no se desarrolla todo el derecho
procesal, en tal sentido no se desarrolla las medidas cautelares
ni la desafectación.
2.13.- DESAFECTACION EN LA EJECUCION
COACTIVA
Los ejecutores coactivos pueden dictar medidas
cautelares y también pueden disponer desafectaciones, por
lo cual podemos afirmar que en sede administrativa también
se puede dictar desafectaciones.
2.14. MEDIDAS CAUTELARES
A las medidas cautelares también se les denomina
medidas precautorias, sin dejar de reconocer que autores de la
talla de CHIOVENDA, la designan como medidas provisionales de
cautela o conservación; GOLDSCHMICHD denomina medidas
provisionales de seguridad;
proceso cautelar para CARNELUTTI. Medidas cautelares es el
término que se ha acuñado en la práctica
forense o incluso en las cátedras
universitarias.
En el derecho procesal penal si bien se mantiene el
vocablo medidas se le agrega el de coerción la que puede
ser personal, real o
accesoria.
A continuación citaremos algunas definiciones
de medida cautelar.
Para Alberto HINOSTROZA MINGUEZ la medida cautelar,
denominada también preventiva o precautoria, es aquella
institución procesal mediante la cual el órgano
jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el
cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige,
anticipando todos o determinados efectos del fallo, en
razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y
peligro en que la demora en la sustanciación de la litis
traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda
reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su
derecho.
Para GONZALES las medidas preventivas son de neta
raigambre procesal, como quiera que han tenido su origen y han
sido estructuradazas sólo con vista de la contienda
judicial del proceso.
VENTURINI define a las medidas preventivas como aquel
conjunto de providencias cautelares emanadas judicialmente, a
petición de parte o de oficio, por medio de las cuales se
efectúa la prevención o aseguramiento procesales
con carácter provisorio sobre bienes o personas para
garantizar las resultas del juicio.
Para MORETTI las medidas cautelares son medios de
precaución o de prevención, es decir, se clasifican
dentro de la categoría de las medidas
preventivas.
Según ROJAS RODRÍGUEZ medidas precautorias
son aquellas providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo
para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia,
pueden solicitase por el demandante para asegurar el resultado de
su acción.
Similar parecer tiene ALESSANDRI al afirmar que medidas
precuatorias son aquellas que puede pedir el demandante en
cualquier estado del juicio, aún cuando no esté
contestada la demanda, con el fin de asegurar el resultado de la
acción.
Enrique FALCON sostiene que las medidas cautelares son
medios que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a
través de actos concretos, con el fin de proteger el
objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la
seguridad de las personas.
En opinión de AZULA CAMACHO las medidas
cautelares pueden concebirse como los medios establecidos por la
ley para evitar que los resultados perseguidos por el demandante
en el proceso no sean ilusorios.
A criterio de NOVELLINO las medidas cautelares son actos
procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o
después de ello, para asegurar bienes o mantener
situaciones de hecho existentes al tiempo de
aquélla y con el objeto de preservar el cumplimiento de la
sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el
proceso.
Puede ser vista la medida cautelar como una
manifestación del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, por cuanto su función aseguradora
servirá a la realización o materialización
del derecho cuya observancia o ejecución se ordena en la
sentencia definitiva; lo cual es posible que no sea dable si, a
falta de medida cautelar que no garantice tal derecho,
éste se torna irrealizable por haber desaparecido, variado
o disminuido el objeto de la controversia o por haberse producido
durante el proceso el daño
que se pretendía evitar, ya sea por acción del
tiempo, la naturaleza o la conducta
humana.
Como bien sostiene HERIQUEZ LA ROCHE consiste la
fundamentación de la tutela cautelar, en que siendo la
certeza y la seguridad jurídica fines inmediatos del
derecho, la sola falta del elemento determinador de aquello a lo
cual el hombre
tiene que atenerse en sus relaciones con los demás
coasociados, susceptibles de desconocer un derecho subjetivo, y
la falta de seguridad que pueda impedir su ejercicio, con motivos
suficientes para actuar la función rectora del
Estado.
Por otro lado, es de anotar que no todas las medidas
cautelares tiene contenido económico, de la misma manera
que no todas las pretensiones que se ventilan en juicio se
refieren a dicho aspecto. El ejemplo más claro lo
constituyen aquellas medidas preventivas que se dictan en asuntos
de Derecho de Familia (separación de cuerpos,
régimen de visitas, cese de actos de violencia
física o
psicológica contra algún integrante del
núcleo familiar, etc).
En relación a esto VASQUEZ SOTELO asegura que la
fenomenología procesal indicará, sin
duda, que en la mayor parte de los supuestos las cautelas se
solicitan y proceden respecto de una futura y potencial
ejecución procesal, propia de una Sentencia de condena.
Pero no por ello debe reducirse al ámbito del proceso
cautelar, el cual debe permanecer también al servicio el
proceso de tutela declarativa en sentido estricto o constitutiva,
aunque su empleo swea
menos frecuente.
Existen cinco clasificaciones de las medidas cautelares,
por la primera se clasifica a las mismas en medidas cautelares
fuera del proceso y medidas cautelares dentro del
proceso.
Por la segunda se clasifica a las medidas cautelares en
medidas cautelares genéricas o atípicas y medidas
cautelares específicas o típicas.
Las últimas se clasifican de la siguiente manera
(esta clasificación de las medidas cautelares se encuentra
consagrada en el Código Procesal Civil peruano de
1993):
1) MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA QUE
SON:
1.1) Embargo.
El artículo 642 del Código Procesal Civil
Peruano de 1993 establece que cuando la pretensión
principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este artículo también
señala que este consiste en la afectación
jurídica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de tercero, con las
reservas que para este supuesto señala la ley.
El artículo 645 del mismo código establece
que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a
sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido
solicitados y concedidos.
1.1.1) Embargo en forma de depósito.
El primer párrafo del artículo 649 del
Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que cuando
el embargo en forma de depósito recae en bienes mueblwes
del obligado, éste será constituido en depositario,
salvo que se negase a aceptar la designación, en cuyo caso
se procederá al secuestro de los mismos,
procediéndose de la manera como se indica en el
párrafo siguiente.
El mismo código establece en su artículo
650 que cuando se trata de inmueble no inscrito, la
afectación puede limitarse al bien mismo, con
exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente
como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo
obliga al pago de renta, pero deberá conservar la
posesión inmediata.
El numeral 11 del artículo 681 del Código
de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar
los embargos se procederá así: el de sumas de
dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se
comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el
inciso primero del numeral cuatro, debiéndose
señalar la cuantía máxima de la medida, que
no podrá exceder del valor del
crédito
y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos
deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de
depósitos judiciales, dentro de los tres días
siguientes al recibo de la
comunicación; con la recepción del oficio queda
consumado el embargo.
1.1.2) Embargo en forma de
inscripción.
El Código Procesal Civil peruano de 1993
establece en el artículo 656 que tratándose de
bienes rgistrados, la medida puede ejecutarse
inscribiéndose el monto de la afectación, siempre
que resulte compatible con el título de propiedad ya
inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume
la carga hasta por el monto inscrito. La certificación
registral de la inscripción se agrega al
expediente.
A este embargo se le conoce como embargo en forma de
inscripción, pero corresponde denominarse le embargo en
forma de anotación por que los embargos no se inscriben
sino se anotan.
El Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación
Argentina establece en el artículo 538 que si el embargo
hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles
registrables, bastará su anotación en el registro,
en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los
oficios o exhortos serán librados dentro de las CUARENTA Y
OCHO (48) horas de la providencia que ordenare el
embargo.
El numeral 1 del artículo 681 del Código
de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar
los embargos se procederá así: el de bienes sujetos
a registro se comunicará al respectivo registrador, por
oficio que contendrá los datos necesarios
para el registro; si aquéllos pertenecieren al ejecutado,
lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un
certificado sobre su situación jurídica en
período de veinte años, si fuere posible. Una vez
inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el
registrador directamente al Juez junto con dicho certificado. Si
algún bien no pertenece al ejecutado, el registrador se
abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará
al Juez; si lo registra, éste de oficio o a
petición de parte ordenará la cancelación
del embargo.
El numeral 6 del artículo 6821 del Código
de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar
los embargos se procederá así: El de acciones en
sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos,
certificados nominativos de depósito, unidades de fondos
mutuos, títulos similares, efectos públicos
nominativos y títulos valores a la orden, se
comunicará al gerente,
administrador
o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al
representante administrativo de la entidad pública, para
que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta
al Juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de
incurrir en multa de dos a cinco salarios
mínimos mensuales.
El embargo se considerará perfeccionado desde la
fecha del recibo del oficio y a partir de ésta no
podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen
alguno. El de acciones, títulos y efectos públicos,
títulos y efectos públicos, títulos valores
y efecto negociables, al portador, se perfeccionará con la
entrega del respectivo título al secuestre. Los embargos
previstos en este numeral se extienden a los dividendos,
utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho
embargado correspondan, que se consignarán oportunamente
por la persona a quien se comunicó el embargo, a
órdenes del Juzgado en la cuenta de depósitos
judiciales, so pena de hacerlo responsable de dichos valores y de
incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos
mensuales.
El numeral 7 del artículo 681 del Código
de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar
los embargos se procederá así: el de interés de
un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u
otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada
de la matrícula y registro de sociedades; la que no
podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho
interés, ni reforma o liquidación parcial de la
sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o
la disminución de sus derechos en ella.
1.1.3) Embargo en forma de retención.
El Código Procesal Civil peruano de 1993
establece en el artículo 657 que cuando la medida recae
sobre derechos de crédito u otros bienes en
posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con
ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
Juzgado, depositando el dinero en
el Banco de la Nación.
Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y
responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a
disposición del Juez.
1.1.4) Embargo en forma de
intervención.
a) En recaudación.
El Código Procesal Civil peruano de 1993
establece en el artículo 661 que cuando la medida afecta
una empresa de
persona natural o jurídica con la finalidad de embargar
los ingresos
propios de ésta, el Juez designará a uno o
más interventores recaudadores, según sea el
caso, para que recaben directamente los ingresos de
aquella.
La diposición del párrafo anterior es
aplicable, también, a las personas jurídicas sin
fines de lucro.
La resolución cautelar debe precisar el nombre
del interventor y la periodicidad de los informes que
debe remitir al Juez.
El Código Procesal y Comercial de la
Nación Argentina establece en el artículo 233 que
a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o
como complemento de la dispuesta, podrá designarse a UN
(1) interventor recaudador, si aquélla debiere recaer
sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función
se limitará exclusivamente a la recaudación de la
parte embargada, sin injerencia alguna en la
administración. El Juez determinará el monto de
la recaudación, que no podrá exceder del
CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las entradas brutas; su importe
deberá ser depositado a la orden del Juzgado dentro del
plazo que éste determine.
b) En información.
El Código Procesal Civil peruano de 1993
establece en el artículo 665 que cuando se solicite
recabar información sobre el movimiento
económico de una empresa de persona natural o
jurídica, el Juez nombrará uno o más
interventores informadores, señaládoles el lapso
durante el cual deben verificar directamente la
situación económica del negocio afectado y las
fechas en que informarán al Juez.
c) En forma de
administración.
El Código Procesal Civil peruano de 1993
establece en el artículo 669 que cuando la medida recae
sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en
administración con la finalidad de recaudar los frutos
que produzcan.
1.2) Secuestro.
El Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación Argentina establece en el Artículo 221 que
procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes
objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho
invocado por el solicitante, siempre que se presenten
instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya
efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con
igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a
la guarda o conservación de cosas para asegurar el
resultado de la sentencia definitiva. El juez designará
depositario a la institución oficial o persona que mejor
convenga; fijará su remuneración y ordenará
el inventario, si
fuese indispensable.
El numeral 3 del artículo 681 del Código
de Colombia establece que para efectuar los embargos se
procederá así: el de bienes muebles no sujetos a
registro se consumará mediante su secuestro, excepto en
los casos contemplados en los numerales siguientes.
1.2.1) Judicial.
El primer párrafo del Código Procesal
Civil Peruano de 1993 establece que cuando el proceso principal
tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de
propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida
puede afectar a éste, con el carácter de secuestro
judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un
custodio designado por el Juez.
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