Para la desafectación no es suficiente un contrato con firmas legalizadas
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comentario - Comentario
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- Sugerencias
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Información - Normas
extrajeras consultadas
1.- RESOLUCIÓN
MATERIA DE
COMENTARIO
EXPEDIENTE: 2004-00449-87-2201-JP-CI-02
Resolución Nro. 16.
Moyobamba, tres de febrero
Del año dos mil seis.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Primero.- Que conforme al artículo segundo del
título preliminar del Código
Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres, el
Juez es el director del proceso, por
lo cual en este estado del
proceso le corresponde absolver el grado de conformidad con la
justicia,
pruebas
actuadas en autos y de
conformidad con el sistema
jurídico peruano;
Segundo.- Que a fojas setenta y cinco a setenta y siete
corre el escrito suscrito por el doctor Antero Flores Ruiz, en el
cual solicita la desafectación del bien embargado
(televisor), al amparo del
artículo seiscientos veinticuatro del Código
Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, el cual
establece que cuando se acredite fehacientemente que el bien
afectado con la medida pertenece a persona distinta
del demandado, el Juez ordenará su desafectación
inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El
peticionante pagará las costas y costos del
proceso cautelar y en atención a las circunstancias
perderá la contracautela a favor del propietario. Y que el
embargo es una medida cautelar dispuesta judicial o
administrativamente para asegurar el resultado de un proceso
consistiendo en la afectación jurídica hasta por
cierto monto de un determinado o determinados bienes;
Tercero.- Que a fojas ochenta y nueve corre la
resolución número once su fecha cuatro de noviembre
del dos mil cinco, en la cual se ha resuelto disponer la
inmediata desafectación del televisor materia de
embago;
Cuarto.- Que al momento de absolver el grado está
en discusión si es suficiente o no para desafectar un
televisor de un embargo, un documento privado con firma
legalizado, por lo cual sobre este tema se absolverá el
grado de conformidad con la justicia, conforme se indicó
en el primer considerando;
Quinto.- Que la prueba tasada no se encuentra
establecida en el sistema jurídico peruano, sino por lo
contrario se encuentra establecido en materia probatoria el
sistema de la sana crítica, conforme al artículo ciento
noventa y siete del Código Procesal Civil Peruano de mil
novecientos noventa y tres, en el cual se establece que todos los
medios
probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada;
Sexto.- Que conforme aparece a fojas cincuenta el
embargo se ha trabado en la vivienda del demandado;
Séptimo.- Que teniendo en cuenta que las normas aplicables
al presente expediente del derecho positivo
peruano son el artículo novecientos cuarenta y siete del
Código
Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro y la
ley y
reglamento sobre comprobantes de pago, haremos una
revisión a las mismas;
Octavo.- Que el artículo novecientos cuarenta y
siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta
y cuatro establece que la transferencia de la propiedad de
una cosa mueble determinada se efectúa con la
tradición a su acreedor, salvo disposición legal
diferente;
Noveno.- Que aplicando esta norma podemos concluir que
el propietario del televisor es el demandado, ya que así
lo establece el derecho positivo peruano, porque el embargo se
trabó en la vivienda del demandado;
Décimo.- Que además el reglamento de
comprobantes de pago que aparece en la web
http://www.sunat.gob.pe/legislacion/comprob/regla/index.html,
aprobado por resolución de superintendencia nº siete
guión noventa y nueve guión SUNAT publicado el
veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y nueve vigente
desde el primero de4 febrero de mil novecientos noventa y nueve
establece en su artículo primero que el
comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia
de bienes, la entrega en uso, o la prestación
de servicios; y
que la ley marco de comprobantes de pago decreto ley veinticinco
seiscientos treintidós que aparece en la misma página
web, publicada el veinticuatro de julio de mil novecientos
noventa y dos vigente desde el primero de setiembre de mil
novecientos noventa y dos establece en su artículo dos que
se considera comprobante de pago, todo documento que
acredite la transferencia de bienes, entrega en uso o
prestación de servicios, calificado como tal por la
Superintendencia Nacional Tributaria –SUNAT, y que el
documento que obra en autos a fojas ochenta y tres no es
comprobante de pago ni un instrumento público;
Undécimo.- Que en este orden de ideas teniendo en
cuenta la ley que es fuente del derecho, podemos afirmar que el
documento presentado que obra a fojas ochenta y tres del presente
cuaderno, no acredita fehacientemente que el bien afectado con la
medida pertenece a persona distinta del demandado;
Duodécimo.- Que siendo esta la última
instancia corresponde efectuar una mayor fundamentación,
por lo cual a continuación fundamentaremos la
resolución teniendo en cuenta la doctrina mayoritaria, que
también es fuente del derecho, y debe ser tenida muy en
cuenta para fundamentar las resoluciones judiciales y
administrativas y privadas, al igual que debe ser tenida encuenta
para fundamentar los escritos de las partes
litigantes;
Décimo tercero.- Que los mecanismos de publicidad,
oponibilidad, cognocibilidad y recognocibilidad son el registro y la
posesión, pero como el televisor es un bien no inscrito ni
inscribible en el registro público, por lo cual
sólo es de aplicación la posesión al
presente expediente;
Décimo cuarto.- Que teniendo en cuenta que la
posesión es lo que se tiene en cuenta en el presente
expediente debemos dejar constancia que el embargo se ha
formalizado en la vivienda del demandado, por lo cual el
televisor encontrándose en posesión del mismo, se
presume que es de propiedad del demandado;
Décimo quinto.- Que adicionalmente un sistema de
propiedad no puede funcionar de manera útil ni
armónica si no están establecidas presunciones
legales (pero debemos dejar constancia que no son las
únicas presunciones y para quien desee ampliar sus
conocimientos sobre este interesante tema puede consultar la
tesis de
Maestría en Derecho Civil de
la Pontificia Universidad
Católica del Perú de Fernando Zavala Toya, actual
vocal superior de la Corte de Justicia de Arequipa) , las cuales
se clasifican en presunciones registrales y presunciones
posesorias y que en esta sede corresponde hacer una
revisión de las presunciones posesorias, y que las
presunciones son: presunciones del hombre y
presunciones legales, por lo cual la presunciones analizadas son
presunciones legales, conforme al libro titulado
Tratado de derecho registral del mismo autor de la presente
sentencia, que se encuentra por publicar (TORRES MANRIQUE,
Fernando Jesús. Tratado de Derecho Registral);
Décimo sexto.- Que el artículo novecientos
doce del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y
cuatro establece que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario, la cual es una
presunción relativa y que las presunciones relativas si
pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la
falsedad o inexactitud de dichas presunciones (Ibid),
pero en el presente expediente no se ha acreditado con
medio probatorio suficiente que la prueba presentada es
suficiente para destruir la presunción.
Eduardo Couture precisa que son presunciones legales simples o
relativas las proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un
hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario
(COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico. Ediciones
Depalma. Pag. 472) ;
Décimo séptimo.- Que en el escrito de
fojas setenta y tres el único fundamento es el
artículo seiscientos veinticuatro, por lo cual no existe
otros fundamentos que rebatir, norma que sólo corresponde
aplicar en casos en los cuales se encuentra acreditado el derecho
fehacientemente;
Décimo octavo.- Que este no es un pronunciamiento
definitivo, ya que en el derecho positivo peruano existe
establecida la nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
específicamente en el artículo ciento setenta y
ocho del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos
noventa y tres;
Décimo noveno.- Que el documento que corre a
fojas ochenta y tres no es un documento notarial, sino que es un
documento privado con firmas legalizadas, y por tanto, no obra en
ningún protocolo
notarial que de fe en forma fehaciente de la fecha del documento,
y que aún en dicho supuesto, el documento que no es
comprobante de pago no es suficiente para acreditar derecho de
propiedad ni se han actuado otras pruebas que acrediten el
derecho de propiedad teniendo en cuenta las normas glosadas y
analizadas en el presente auto;
Vigésimo.- Que revisados varios libros sobre
derecho
procesal civil tales como el libro titulado Código
Procesal Civil de Gaceta Jurídica, Jurisprudencia
Actual de Marianella Ledesma Narváez y Código
Procesal Civil de Grijley no aparece ninguna ejecutoria que
ampare el pedido del solicitante y apelante en el presente
proceso cautelar, por lo cual confirmar la resolución
apelada sería defender lo indefendible;
Vigésimo primero.- Que si si tratara de una
escritura
pública de la cual se presente un testimonio, la
situación sería distinta porque se trata de un
instrumento notarial protocolar, el cual corre archivado en el
Registro Notarial de Escrituras Públicas;
Vigésimo segundo.- Que el solicitante de la
desafectación no ha cumplido con fundamentar
jurídicamente su pedido, ya que tan solo en el escrito
aparece una cita legal, sin embargo, aún aplicando el
principio iuria novit curia consagrado en el artículo
séptimo del título preliminar del Código
Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, en el
cual se establece que el Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente, no se encuentra una
norma en el derecho positivo peruano ni en otras fuentes del
derecho que puedan servir de fundamento para acceder a lo
solicitado;
Vigésimo tercero.- Que el artículo
quinientos treinta y nueve del Código Procesal Civil
peruano de mil novecientos noventa y tres establece que el
perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no
es parte, puede pedir su suspensión sin interponer
tercería, anexando título de propiedad registrado.
Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la
medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario,
el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al
artículo quinientos treinta y tres. Norma que no es
aplicable por no haberse citado en el escrito de
desafectación, por que esta norma no hace referencia de
desafectación si a suspensión y porque no se ha
presentado título de propiedad registrado;
RESUELVO:
Declarando REVOCAR la resolución número
once su fecha cuatro de noviembre de dos mil cinco que corre a
fojas ochenta y seis y siguientes, por lo cual se declara
IMPROCEDENTE la solicitud de desafectación,
dejándose a salvo el derecho del recurrente para que lo
haga valer en la vía y forma que corresponda, DEVUELVASE
al Segundo Juzgado de Paz Letrado de Moyobamba.-
NOTIFIQUESE.-
Fernando Jesús Torres Manrique
Juez Titular de Moyobamba.
2.
COMENTARIO.-
2.1. INTRODUCCIÓN
En cuanto a la resolución comentada debemos tener
en cuenta que el Juez es el director del proceso conforme al
artículo segundo del título preliminar del
código procesal civil peruano de mil novecientos noventa y
tres y al artículo tercero del título preliminar
del código procesal constitucional peruano del dos mil
cuatro, por lo cual corresponde que el Juez de la causa emita
sentencia absolviendo el grado. Dejando constancia que los
procedimientos
civiles peruanos tienen dos instancias y que en algunos supuestos
además del recurso de apelación procede el recurso
de casación.
Se ha solicitado la desafectación de la medida
cautelar trabada a un televisor presentando para tal efecto un
documento privado que contiene un contrato con
firmas legalizadas por notario público, al amparo de la
ley del notariado, que es la segunda ley del notariado peruana,
ya que el notario es un funcionario con función
fedante. Conforme al artículo 2 de la ley del notariado
contenida en el decreto ley 26002 el notario es el profesional
del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y
contratos que
ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de
los otorgantes, redactando los instrumentos a lo que confiere
autenticidad, conserva los originales y expide traslados
correspondientes. Su función también comprende la
comprobación de hechos y la tramitación de asuntos
no contenciosos previstos en la ley de la materia.
En el derecho
comparado que para algunos juristas es un método y
para otros es una ciencia, los
sistemas
notariales son administrativo, cuando el notario forma parte de
la administración
pública; anglosajón, cuando no existe protocolo
notarial; y latino, cuando el notario tiene una mayor importancia
y existe protocolo notarial (el protocolo notarial al igual que
los procesos
notariales son la máxima expresión del sistema
notarial latino, pero también existen otros documentos
notariales pero que son extraprotocolares como la
legalización de reproducción, entre otras), pero es claro
que en los tres sistemas notariales el notario público
tiene entre sus funciones
legalizar firmas. La fé pública que es tener por
verdad un hecho y que sólo puede ser contradicha con una
sentencia judicial firme, no es sólo notarial sino que
también existe la fé publica registral, comercial,
administrativa, aduanera, bursátil, consular,
canónica, policial entre otras.
En primera instancia se resolvió que era
suficiente dicho contrato, por lo cual se dispuso desafectar la
medida cautelar trabada al televisor, pero se interpuso recurso
de apelación.
La prueba tasada ya no está consagrada en el
código procesal civil, por lo cual un documento no es
prueba plena, sino que conforme al artículo 197 del
Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y
tres los medios probatorios son valorados por el Juez en forma
conjunta, utilizando su apreciación razonada. En Colombia rige el
sistema de la libre apreciación o sana
crítica.
Debe tenerse en cuenta que el embargo se ha trabado en
la vivienda del demandado, en tal sentido el artículo
novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de
mil novecientos ochenta y cuatro establece que la transferencia
de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa
con la tradición a su acreedor, salvo disposición
legal diferente, por lo cual según esta norma el bien
embargo es de propiedad del demandado y no procedería la
desafectación.
Conforme a las normas tributarias citadas en el
décimo considerando de la resolución materia de
comentario hubiera sido suficiente un comprobante de pago, lo que
no se ha presentado, por lo cual es adecuado que en segunda
instancia se declare que no es suficiente un contrato privado con
firmas legalizadas.
Que teniendo en cuenta que la ley que es fuente del
derecho y que prima sobre las otras fuentes del
derecho se acredita que no es procedente desafectar el televisor
sobre el cual se dictó medida cautelar.
El registro (mecanismo mas perfecto de publicidad porque
supera a la posesión, pero tiene limitaciones por ejemplo
no sirve para bienes no identificables o de escaso valor) y la
posesión (mecanismo menos perfecto de publicidad) son
mecanismos de publicidad (mecanismos para hacer conocer),
oponibilidad (mecanismos para oponer un derecho), cognocibilidad
(mecanismos para conocer) y recognocibilidad (mecanismos para
reconocer), y siendo el televisor un bien no registrable no es de
aplicación al mismo el registro sino la posesión y
conforme a las presunciones posesorias el poseedor de un bien
mueble se presume que es el propietario. Y que un sistema de
propiedad no puede funcionar sin presunciones, por lo cual se
encuentran consagradas presunciones posesorias y presunciones
registrales (pero es claro que no son éstas no son las
únicas presunciones). Estos mecanismos son mas conocidos
como mecanismos de publicidad.
Se ha dejado constancia que la resolución es de
segunda instancia y en dicho sentido no constituye un
pronunciamiento definitivo porque conforme al artículo
ciento setenta y ocho procede la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, por lo cual quien se considere perjudicado puede
interponer la demanda
correspondiente.
El asunto hubiera sido discutible si se hubiera
presentado un testimonio o un parte notarial (que son traslados)
de una escritura pública que contiene una compra venta del
televisor a favor del tercero que solicita la
desafectación.
En este caso es materia de comentario la
desafectación, por lo cual es necesario dejar constancia
que los comentarios son limitados a dicha figura jurídica.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que los medios para
levantar una medida cautelar son: la tercería de
propiedad, la desfectación y la solicitud de levantamiento
de medida cautelar sin tercería acompañando para
tal efecto título de propiedad registrado.
Conviene que se encuentre legislado este medio para
desafectar un medida cautelar, por que se incentiva que los
embargos se formalicen en bienes de propiedad de los demandados,
demandantes (cuando existe contrademanda) o ejecutados. En este
sentido debemos dejar constancia que los incentivos son
medidas legales (cuando son legales nos referimos a las medidas
adoptadas a través del derecho positivo vigente), o
extralegales para premiar o promocionar un hecho logrando
incrementar o aumentar su frecuencia, lo cual es estudiado por el
análisis económico del
derecho.
Aplicando el análisis económico del
derecho podemos determinar que el sistema
tributario tiene fallas o incoherencias lo cual se
trató en otro artículo por publicar en la revista normas
legales.
El numeral 20 del artículo 139 de la constitución política peruana de
mil novecientos noventa y tres establece que es principio y
derecho de la función jurisdiccional el principio del
derecho de toda persona de formular análisis y
críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con
las limitaciones de ley.
La ley es una fuente del derecho la que prima sobre
otras fuentes del derecho en los estados que como el Estado
Peruano pertenecen a la familia
romano germánica (las principales familias
jurídicas son la familia romano
germánica y la familia jurídica del common law,
pero existen otras clasificaciones de las familias
jurídicas que no consideran a las mencionadas como
familias jurídicas, por ejemplo en el Primer Congreso
Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en
París se clasificó a las familias jurídicas
y en la misma no aparecen estas familias jurídicas, pero
estas dos familias jurídicas mencionadas son las mas
conocidas en nuestro medio), por lo cual se realizó una
revisión de las normas aplicables. Para quien desee
aumentar sus conocimientos sobre derecho comparado puede
consultar mi libro Derecho Comparado y Sistemas
Jurídicos.
Pero además se revisó otras fuentes del
derecho como la doctrina la que siempre es necesario tener
presente al momento de motivar, argumentar o fundamentar. Dejando
constancia que estos tres últimos conceptos o
términos jurídicos mencionados tienen significados
diferentes.
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