Derecho comparado y seguro de crédito (página 2)

3.
INTRODUCCIÓN

En no todos los estados las fuentes del
derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los
estados que pertenecen a la familia
jurídica del common law la jurisprudencia
tiene mayor desarrollo e
importancia. Es decir, en cada familia
jurídica las diferentes fuentes del
derecho tienen diferente desarrollo o no desarrollan por
igual.

Otro ejemplo de diferencia ocurre que en el derecho
estadounidense existen los restatements los cuales son conjuntos de
jurisprudencia estadounidense, que no existen en ningún
otro sistema
jurídico y quien aspire a conocer el derecho
estadounidense no puede dejarlos de lado porque implicaría
un estudio poco serio o poco confiable y que podría
inducir a error a los investigadores.

No todos los estados tienen los mismos tributos,
juzgados, garantías comerciales, personas
jurídicas, garantías constitucionales, derechos
reales, contratos,
principios
procesales, principios registrales, principios notariales,
derechos
constitucionales, tipos societarios, contratos asociativos,
códigos, leyes
orgánicas, ministerios,
entre otros.

4.
DEFINICIÓN

Para algunos juristas el derecho
comparado es una rama del derecho con lo cual no estamos de
acuerdo y a continuación brindamos nuestra
definición.

El derecho comparado consiste en la aplicación
del método
comparativo al derecho o a las fuentes o partes del derecho, es
decir, el método comparativo no es exclusivo del derecho
sino que también puede ser utilizado en la economía (comparando
economías, por ejemplo cuando se compara la
economía peruana con la economía española,
francesa o alemana, belga, ecuatoriana, argentina, italiana,
chilena, entre otras), medicina
(comparando tratamientos o enfermos), contabilidad
(comparando contabilidades o estados
financieros), administración (comparando formas de
administración de personas jurídicas
o de empresas, entre
otras), sociología (comparando sociedades),
entre otras áreas del conocimiento.

Es decir, puede compararse todo el derecho o sólo
parte o partes de él.

Sin embargo, el estudio es de mejor calidad o nivel
cuando se hace derecho comparado sobre un tema estudiando todas
las fuentes del derecho, que sería un estudio serio que no
induciría a error y permitiría conocer a cabalidad
las diferencias y semejanzas de dos o mas sistemas
jurídicos o familias jurídicas respecto de una
institución jurídica.

5.
FAMILIAS JURÍDICAS

En el derecho comparado resulta importante el estudio de
las familias jurídicas, por que permite estudiar y
comprender el derecho mundial desde una perspectiva muy alta, la
cual es necesaria en el derecho comparado sobre todo de familias
jurídicas

Las familias jurídicas son los grupos de
sistemas jurídicos y en tal sentido el sistema
jurídico estadounidense (pero de Estados Unidos de
Norteamérica no todos sus estados pertenecen a la familia
jurídica del common law) y el sistema jurídico
inglés
forman parte del common law. Pero estos dos sistemas
jurídicos no son los únicos que forman parte de la
familia jurídica del common law.

La principal y mas conocida en nuestro medio es la
clasificación de las familias jurídicas por la cual
se clasifica a las mismas en cuatro familias que son las
siguientes: del common law, romano germánica, de los
derechos socialistas y de base religiosa. De las cuales las mas
conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos
primeras.

Es decir, esta no es la única
clasificación de las familias jurídicas, sino que
existen diversidad de clasificaciones de los diferentes sistemas
jurídicas en diversas familias
jurídicas.

En los estados que pertenecen a la familia romano
germánica la ley prima sobre
otras fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en
estos estados también existen otras fuentes del derecho
como la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre
otras.

El sistema jurídico peruano pertenece a la
familia jurídica romano germánica al igual que los
sistemas jurídicos argentino, ecuatoriano, español,
mexicano, boliviano, italiano, alemán y francés,
entre otros.

Las familias jurídicas no son lo mismo que los
sistemas jurídicos, sin embargo, debemos dejar constancia
que los últimos conforman las primeras.

6. CIENCIA O
MÉTODO

La ciencia no es igual que el simple método, por
lo cual corresponde en esta sede dejar constancia de ello a fin
de poder tener
una idea o conocimiento mas exacto del derecho comparado, que
aparentemente es un simple método, lo que a
continuación aclararemos citando para ello
enseñanzas recientes en materia de
derecho comparado. Es decir, las teorías
evolucionan y los conocimientos poco a poco son sustituidos por
otros, lo cual permite una actualización del derecho a
través de los juristas y sobre todo de los jurisconsultos
que van puliendo el derecho con sus estudios a cuyos resultados
se les conoce como doctrina.

Para algunos juristas el derecho comparado es un
método pero para otros el mismo es una ciencia, y
consideran estos últimos que llamar método al
derecho comparado es bajarlo o rebajarlo de nivel.

Esta parte del presente trabajo la
tomamos de las enseñanzas de José Antonio Silva
Vallejo en la maestría que seguí en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos en la cual me enseñó
derecho comparado, aporte que es de vital importancia en el
estudio del derecho comparado. Sin embargo, creemos que en lugar
de considerarlo ciencia podemos considerarlo disciplina ya
que para algunos autores el derecho no es una ciencia.

7. COMPARACIÓN INTERNA

La comparación es interna cuando se hace derecho
comparando tomando elementos de un mismo estado. Por
ejemplo cuando se compara las excepciones procesales del derecho
procesal civil peruano con las del derecho procesal penal
peruano. O cuando se comparan las tasas registrales con las tasas
de indecopi ambas del derecho peruano. O cuando se compara el
Código
Civil peruano de 1984 con el Código
Civil peruano de 1936 y con el Código Civil peruano de
1852.

8. COMPARACIÓN EXTERNA

La comparación es externa cuando se hace derecho
comparado tomando elementos de diferentes estados. Por ejemplo
cuando se compara las excepciones procesales en el derecho
alemán y en el derecho peruano.

9.
MACROCOMPARACIÓN

La macrocomparación es una forma de hacer derecho
comparado y consiste en comparar grandes partes de los sistemas
jurídicos o de las familias jurídicas. Por ejemplo
son macrocomparaciones las comparaciones entre
códigos.

9.1. MACROCOMPARACIÓN INTERNA

La macrocomparación interna es cuando se comparan
grandes partes del derecho de un mismo estado. Es una
macrocomparación interna cuando se compara el
Código Civil peruano de 1984 con el Código Civil
peruano de 1936, entre otros supuestos.

9.2. MACROCOMPARACIÓN EXTERNA

La macrocomparación externa es cuando se comparan
grandes partes del derecho de varios estados. Es una
macrocomparación externa cuando se compara el
Código Civil peruano de 1984 con el Código Civil
francés de 1804 conocido como código Napoleón. O cuando se compara el
Código Civil Chileno con el Código de
Vélez.

10. MICROCOMPARACIÓN

La microcomparación es una forma de hacer derecho
comparado y consiste en comparar partes pequeñas de los
sistemas jurídicos o familias jurídicas. Por
ejemplo son microcomparaciones las comparaciones de una
excepción procesal en cinco sistemas
jurídicos.

10.1. MICROCOMPARACIÓN INTERNA

La microcomparación interna es cuando se comparan
pequeñas partes del derecho de un mismo estado. Por
ejemplo es una microcomparación la comparación
entre las excepciones procesales o vías procedimentales en
el derecho peruano.

10.2. MICROCOMPARACIÓN EXTERNA

La microcomparación externa es cuando se comparan
pequeñas partes del derecho de varios estados. Por ejemplo
es una microcomparación la comparación entre las
excepciones procesales o vías procedimentales en el
derecho de veinte estados.

11.
RECEPCIÓN

La recepción es cuando se toma en cuenta el
derecho de otro estado, o de otra rama del derecho, o dentro de
la misma rama del derecho.

Es decir, es cuando se incluye estas partes del derecho
de otro estado o de otra rama del derecho.

La recepción no sólo es de
legislación o derecho positivo,
en tal sentido también pueden recepcionarse otras fuentes
o partes del derecho.

11.1. RECEPCIÓN INTERNA

La recepción interna es cuando se toma en cuenta
el derecho de otra rama del derecho o de la misma rama del
derecho dentro de un mismo estado. Por ejemplo cuando se
recepciona del derecho procesal civil peruano al derecho procesal
penal peruano.

11.2. RECEPCIÓN EXTERNA.

La recepción externa es cuando se toma en cuenta
el derecho de otro estado. Por ejemplo son supuestos de
recepción externa los dos código comerciales
peruanos ya que tomaron como fuente el derecho comercial
español.

12. EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA DEL
DERECHO

El derecho comparado es considerado por algunos como una
rama del derecho, por lo cual debemos refutar que no es
así. Sino que consiste en la aplicación del
método comparativo al derecho.

13. SE APLICA A TODAS LAS RAMAS DEL
DERECHO

El derecho para efectos de estudio se divide en ramas,
por lo cual corresponde en esta sede precisar que el derecho
comparado se aplica a todas las ramas del derecho.

En tal sentido se divide en derecho
público (administrativo, constitucional y procesal
principalmente), privado (civil y comercial principalmente) y
social (laboral
principalmente). Pero no todas las ramas del derecho se ubican en
una sola rama del derecho, por ejemplo derecho empresarial, o
derecho de la empresa o
derecho de los negocios se
ubica en derecho público, privado y social.

14. ANTECEDENTES

Cuando se estudia una materia o tema es necesario
estudiar los antecedentes a fin de tener una idea mas completa
del tema investigado.

En tal sentido podemos considerar como las principales
fuentes del derecho comparado las siguientes: el Congreso
Internacional de Derecho Comparado de 1900 de París,
el trabajo de
Mario Sarfatti, el trabajo de Julio Ayasta Gonzales, el trabajo
de René David y el trabajo del autor del presente trabajo
de investigación.

15.
SE PUEDE COMPARAR DERECHO VIVO Y DERECHO MUERTO

Las comparaciones pueden realizarse respecto a derecho
vivo y derecho muerto o no vigente. Por ejemplo puede compararse
el derecho vigente peruano con el derecho vigente español
y con el derecho muerto peruano. También puede compararse
las costumbres en el siglo XVIII en el derecho peruano con las
costumbres existentes en el mismo siglo en España.
Para algunos juristas es más fácil comparar derecho
vivo y para otros es más fácil comparar derecho
muerto, lo que en todo caso depende del comparatista. Es decir,
algunos juristas se dedican al estudio del derecho muerto y otros
al estudio del derecho vivo. Por lo cual este no es un tema
pacífico en la doctrina, que también es fuente del
derecho.

15.1. DERECHO VIVO

Se compara derecho vivo cuando se compara derecho
vigente, por ejemplo cuando se compara el Código Civil
peruano de 1984 con el Código Civil alemán de 1900
y con el Código Civil francés de 1804. Pero cuando
no referimos a derecho vivo no nos referimos sólo a
legislación o derecho positivo sino a todas las fuentes o
elementos del derecho vivo. En tal sentido es otro supuesto de
comparación de derecho vivo cuando se compara derecho
francés actual con derecho italiano actual.

15.2. DERECHO MUERTO

Se compara derecho muerto cuando se compara derecho no
vigente, pero que en un tiempo estuvo
vigente. Para algunos juristas el derecho romano
es derecho muerto pero para otros no por ejemplo para Alejandro
Guzmán Brito. Por ejemplo cuando se compara el
Código Civil peruano de 1936 con el Código Civil
peruano de 1852, o cuando se compara el Código de
enjuiciamientos civiles de 1852 con el Código de Procedimientos
Civiles de 1912, o cuando se compara derecho romano antiguo con
derecho peruano del siglo XVIII.

Pero también puede compararse derecho aprobado
pero aún no vigente.

Cuando nos referimos a derecho muerto no nos referimos
sólo a legislación o derecho positivo sino a todas
las fuentes o elementos del derecho muerto.

16.
GARANTÍAS EN EL DERECHO COMPARADO

Habiendo desarrollado los temas generales del derecho
comparado entramos al tema de fondo.

El presente subtítulo queremos orientarlo a
estudiar sobre todo el seguro de
título y el seguro de crédito, lo cual constituye parte principal
del presente trabajo de investigación, pero es claro que
amerita una revisión previa de las garantías en
general a las cuales nos referiremos a continuación. Es
decir, esta sede constituye la oportunidad para hacer la
propuesta legislativa de aprobar en el derecho positivo peruano
estos dos seguros, que son
propiamente contratos de seguros, y que ya están
consagrados en el derecho de otros estados (en México se
encuentra establecido el seguro de crédito).

Existen diferentes garantías en los diferentes
sistemas jurídicos y a algunas garantías se le
conoce como de otra naturaleza
jurídica en otros estados, por ejemplo la hipoteca es en
España contrato y en
el estado
peruano es derecho real.

En el derecho estadounidense se utiliza el seguro de
título garantía que no es utilizada en el derecho
peruano.

En el derecho estadounidense e inglés entre otros
se utiliza el seguro de crédito por el cual la empresa
aseguradora responde en caso de insolvencia o no pago del deudor.
Esta garantía incentiva (aplicando el análisis económico del derecho que
para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un
método de investigación) las transacciones
comerciales al crédito como la compra venta al
crédito y la exportación, es decir, existe seguro de
crédito interno y seguro de crédito a la
exportación.

En tal sentido los estados en los cuales se aplica esta
garantía tienen en su mercado mayor
número de transacciones comerciales y en general tienen
una mayor tendencia al desarrollo, todo lo cual hace falta en el
derecho peruano, por que en el estado peruano es muy riesgoso
vender al crédito (salvo que se constituya una
garantía eficiente) lo cual trae como consecuencia que se
desincentive el intercambio de bienes y
servicios.

El seguro además de ser una garantía es un
contrato, en tal sentido se estudia el contrato de seguro.
Algunos juristas confunden el factoring con el
seguro de crédito, por lo cual en esta sede corresponde
dejar constancia que si bien ambos son contratos comerciales (o
mercantiles que es lo mismo, porque forman parte del derecho
comercial o mercantil) o empresariales (porque forman parte
del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los
negocios) no constituyen lo mismo.

El artículo 1 de la ley sobre el contrato de
seguro de México establece que por el contrato de seguro
la empresa aseguradora se obliga mediante una prima a resarcir un
daño o
a pagar una suma de dinero al
verificarse la eventualidad prevista en el contrato.

En la República Argentina existe la Ley 17418 la
cual precisa que hay contrato de seguro cuando el asegurador se
obliga mediante una prima o cotización a resarcir un
daño o a cumplir la prestación convenida si ocurre
el evento previsto.

El Código de
Comercio de Honduras establece en su artículo 1105 que
por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se compromete a
pagar a cambio de una
prima, una indemnización para atender la necesidad
económica provocada por la realización del riesgo.
Además establece que el contrato de seguro será
siempre mercantil.

El seguro de crédito facilita la
circulación de capital y el
artículo 8 fracción XI de la Ley General de
Instituciones
y Sociedades Mutualistas de Seguros de México establece
que para el ramo del seguro de crédito, el pago de la
indemnización de una parte proporcional de las
pérdidas que sufra el asegurado como consecuencia de la
insolvencia total o parcial de sus clientes deudores
por créditos comerciales.

Con el seguro de crédito el que vende al
crédito no desperdicia esfuerzos ni recursos en
seleccionar clientes por que de esto se encargan los expertos,
los cuales seleccionan clientes por ellos.

El seguro de crédito tiene como ventaja que
amplia el mercado de los agentes económicos que venden al
crédito y además lo hace con seguridad. Es
decir, no se pierde parte importante del mercado. Máxime
que muchas empresas celebran muchas transacciones al
crédito para las cuales sería impensable vender
sólo al contado porque se reduciría mucho el
mercado en perjuicio de los agentes económicos y los
mismos tienen el enfoque contrario consistente en que el mercado
debe crecer o ampliarse para así tener mas compradores y
sobre todo clientes, que son los compradores habituales que
actúan con lealtad hacia el vendedor, es decir, lo
prefieren respecto de otros vendedores o agentes
económicos. Los vendedores deben estar orientados no a
tener compradores sino a tener clientes, ya que los mismos son de
mayor importancia que los compradores y también tienen
mayor permanencia en el intercambio de bienes y servicios con su
vendedor.

El derecho de seguros y reaseguros como es parte del
derecho comercial no existió en el derecho romano, ya que
el derecho comercial recién apareció en la edad media. Es
decir, el contrato de seguro recién aparece en la edad
media. En el derecho romano no existió algunas otras ramas
del derecho como el derecho aeronáutico. Es necesario
agrupar todas las instituciones jurídicas que incentivan
que el mercado crezca para recepcionarlas en el derecho
peruano.

17. PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO
COMPARADO

La principal clasificación de las personas
jurídicas es por la cual se clasifica a las mismas en
personas jurídicas de derecho privado y personas
jurídicas de derecho público, pero además
debe estudiarse a las personas jurídicas de derecho social
como son las organizaciones
sindicales, ya que el derecho
laboral es derecho social, y en todo caso el derecho se
divide en derecho público, privado y social.

Existen diferentes personas jurídicas en los
diferentes sistemas jurídicos. En Inglaterra se
utiliza más la sociedad
colectiva, la que es poco constituida en el derecho
peruano.

18.
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL DERECHO
COMPARADO

Existen diferentes clasificaciones de los bienes en los
diferentes sistemas jurídicos y son mas apropiadas las
clasificaciones de registrados y no registrados y de registrables
y no registrables.

19. CATASTRO EN EL DERECHO
COMPARADO

Existen diferentes catastros en el derecho de los
diferentes estados. Y se puede hablar de catastro o catastros.
Pueden ser registrales y no registrales y privados y
públicos, entre otras clasificaciones.

El catastro registral es de vital importancia porque su
existencia hace que bajen las tasas de
interés bancario de créditos con
garantía hipotecario.

20. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS
JUDICIALES EN EL DERECHO COMPARADO

Respecto a este tópico existen ordenamientos
jurídicos que admiten la calificación registral de
documentos judiciales y otros ordenamientos jurídicos que
no admiten la calificación registral.

Además de existir ordenamientos jurídicos
en los cuales el tema no resulta claro para su aplicación,
dentro de los cuales podemos ubicar al sistema jurídico
peruano.

21. DESAFECTACIÓN EN EL DERECHO
COMPARADO

La desafectación es regulada por el derecho
procesal civil peruano, pero en España y Argentina no se
la consagra legislativamente.

En derecho procesal (no sólo procesal civil)
existe otro tema interesante para estudiar aplicando el derecho
comparado como son las medidas
cautelares, ya que no todos los sistemas jurídicos
consagran las mismas medidas cautelares, en tal sentido resulta
un tema apropiado para hacer derecho comparado.

22. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL DERECHO
COMPARADO

Haciendo un estudio de derecho comparado podemos afirmar
que la contemplan Argentina, Perú, España e
Italia
principalmente.

La responsabilidad precontractual no es sólo
aplicada por el derecho civil
sino puede ser aplicada a otras ramas del derecho como el
derecho penal,
lo cual no ha sido desarrollado por parte de los
tratadistas.

23. SISTEMAS JURÍDICOS

Otro tema de vital importancia en el derecho comparado
es el estudio de los sistemas jurídicos, por lo cual nos
referiremos a los principales a continuación, con lo cual
esperamos incentivar a que los juristas estudien e investiguen
sobre derecho comparado para así perfeccionar el derecho
mundial y así mejorar la economía.

En derecho comparado sólo se estudia los
principales o mas saltantes al estudio.

Un sistema jurídico es el conjunto de fuentes del
derecho de un determinado lugar y no es lo mismo que ordenamiento
jurídico o que pirámide de Kelsen, porque estos
últimos se refieren sólo a normas
jurídicas. Por lo cual podemos afirmar que existen
sistemas jurídicos tales como el peruano, alemán,
italiano, francés, español, costarricense, belga,
ecuatoriano, argentino, chileno, boliviano, entre
otros.

Existen sistemas jurídicos tomando como
referencia la organización de estado, en tal sentido se
habla de estados unitarios, compuestos y federales. El estado
peruano es un sistema unitario.

También se puede hablar de sistemas
constitucionales, tales como parlamentarista y
presidencialista.

Además se puede estudiar sistemas notariales los
cuales son latino, administrativo y anglosajón. El estado
peruano sigue el sistema latino.

Existen sistemas registrales entre los cuales destacan:
declarativo, constitutivo, obligatorio, convalidante, no
convalidante, de registro de
derechos, de registro de documentos, Alemán,
Francés, Australiano, Español y Peruano, entre
otros.

También se puede estudiar sistemas procesales
entre los cuales destacan el anglosajón y del civil law.
El sistema procesal peruano es un sistema del civil
law.

Además se puede estudiar sistemas de parlamento,
los cuales son unicameral y bicameral. El sistema parlamentario
peruano es unicameral.

24. MATERIA EXCLUSIVA O COMPLEMENTO EN CADA
TEMA

El derecho comparado puede revestir dos formas en su
estudio, por la primera sólo puede ser derecho comparado y
la segunda, por la cual se enriquecen los estudios de otras
áreas del conocimiento jurídico o disciplinas
jurídicas.

25. AMPLIA LOS HORIZONTES

El derecho comparado sirve para ampliar los horizontes
del investigador y también del lector o estudiante.
Dejando constancia que el investigador también es
estudiante.

El derecho comparado rebasa los límites de
los estados, al menos cuando se hace comparaciones
jurídicas externas o recepciones jurídicas
externas.

26.
FINES

Existen diversos fines del derecho comparado entre los
cuales destacan conocer mejor el derecho nacional y unificar el
derecho mundial. Además de perfeccionar el derecho y la
economía
mundial, por ejemplo se puede perfeccionar el derecho y la
economía peruana estudiando y aplicando el seguro de
título y el seguro de crédito, entre otras
instituciones jurídicas.

En muchos temas se advierte similitud entre el derecho
peruano y el derecho extranjero, pero en otros se advierte
diferencia.

27. COMPARATISTAS O
COMPARATIVISTAS

A los juristas dedicados al estudio del derecho
comparado se les conoce como juristas comparatistas o
comparativistas que son los juristas dedicados al estudio del
derecho comparado.

Podemos afirmar que existen pocos juristas
comparatistas, lo que no ocurre en otras disciplinas
jurídicas. Es decir, si existen muchos civilistas,
constitucionalistas, penalistas, procesalistas (sobre todo), pero
en cambio existen pocos juristas comparatistas.

Los juristas comparatistas no sólo comparan
legislación o derecho positivo, sino todas las fuentes del
derecho.

28. PEDAGOGÍA DE DERECHO
COMPARADO

En el derecho comparado debe utilizarse también
la clase activa
para que participen los alumnos, la cual es superior a la clase
pasiva, la cual se caracteriza por la clase magistral.

El derecho comparado se divide en parte general y parte
especial debiendo brindarse mayor dedicación a la parte
especial y dentro de esta al seguro de título y al seguro
de crédito para recepcionarlos en el derecho peruano, por
lo cual podemos afirmar que en materia de seguros el derecho
peruano está poco desarrollado y además que se debe
incentivar (los incentivos son
estudiados por el análisis económico del derecho
que para algunos juristas es un método de
investigación y para otros es un método de
interpretación) su desarrollo introduciendo en el derecho
positivo peruano los seguros indicados. Incluso los congresistas
deberían ser abogados con estudios de maestría en
derecho concluidos.

En el caso peruano no hay maestrías ni doctorados
en derecho comparado, lo que si existe en el caso
español.

Por lo cual podemos recomendar que se creen
maestrías de derecho comparado en el estado peruano a fin
de profundizar los estudios en esta disciplina que tanta falta
hace en el derecho peruano.

En cuyas maestrías se debe estudiar
sociología jurídica para adecuar el derecho a la
realidad social y no como se hace ahora adecuando la realidad
social al derecho.

Es decir, aplicando el derecho comparado se puede
perfeccionar o mejorar el derecho y la economía de un
estado, ya que se aprovecha la experiencia extranjera. Por
ejemplo se puede estudiar en una tesis de
maestría el seguro de crédito en el derecho
comparado ya que el derecho debe estar al servicio de
los agentes económicos que intercambian bienes y servicios
en el mercado.

Es decir, el estudio del derecho comparado no debe
limitarse sólo a temas teóricos, sino además
a temas aplicativos, por ejemplo comparando el mercado
estadounidense y el mercado peruano.

Para algunos juristas el derecho comparado sólo
debe estudiarse en maestrías y doctorados, lo cual dejamos
constancia para un mejor conocimiento y entendimiento del mismo,
sin embargo, es claro que los estudios comparatistas deben ser
realizados por estudiantes de derecho (no nos referimos
sólo a los estudiantes de las universidades) que tienen
dominio del
derecho del cual se hace comparaciones, ya que en caso contrario
se estudiaría derecho comparado sin un suficiente dominio
o conocimiento del derecho que se compara, que por cierto puede
ser nacional o extranjero. En tal sentido podemos afirmar que una
cosa es derecho extranjero y otra cosa es derecho comparado. Es
derecho extranjero para los peruanos el derecho estadounidense,
alemán, brasilero, francés, argentino, ecuatoriano,
entre otros, sin hacer propiamente comparaciones y es derecho
comparado los estudios en los cuales se compara el derecho de un
mismo estado o de diferentes estados.

29. ANTECEDENTES Y DERECHO
COMPARADO

Para algunos juristas debe distinguirse el derecho
comparado de la historia del
derecho, es decir, sostienen que cuando se estudia
antecedentes no se hace derecho comparado.

Por lo cual debemos precisar que una cosa es estudiar
antecedentes y otra cosa es estudiar derecho comparado,
comparando derecho muerto o antecedentes con el derecho vivo o
vigente o comparando derechos muertos.

Es decir, los antecedentes si pueden ser estudiados o
mas propiamente comparados por el derecho comparado.

En tal sentido puede compararse el derecho romano
antiguo con el derecho peruano, o las costumbres del siglo XV con
las del siglo XVIII, o el Poder Judicial
peruano del siglo XVIII con el del siglo XX, o el Código
Civil Peruano vigente de 1984 con el Código Civil Peruano
de 1936 y con el Código Civil Peruano de 1852.

30. DERECHO COMPARADO Y DERECHO
ROMANO

En los estudios jurídicos es importante estudiar
derecho romano antiguo porque muchas de las instituciones del
derecho civil patrimonial de ahora de las familias
jurídicas del common law (en cuya familia jurídica
sobresalen los sistemas jurídicos estadounidense e
inglés) y romano germánica (en cuya familia
jurídica se ubica los sistemas jurídicos peruano,
boliviano, argentino, ecuatoriano, entre otros), que sería
derecho romano vigente, tienen origen en Roma y no decimos
imperio romano
porque éste fue sólo una etapa en la evolución de la misma, es decir, en Roma
dos periodos importantes a ser tomados en cuenta son la
república y el imperio, pero no son los
únicos.

Pocos abogados comprenden la importancia del derecho
romano antiguo, en tal sentido corresponde en el presente trabajo
de investigación dedicarle unas líneas al mismo,
por el prestigio que tiene sobre todo en la rama del derecho
indicada. Pero algunas instituciones no fueron desarrolladas en
el mismo por ejemplo el derecho comercial, bursátil y de
seguros surgen recién en la edad media, por lo cual en
estos casos el derecho romano antiguo no es de mucha utilidad, en tal
sentido podemos afirmar que el crecimiento del mercado en la edad
media fue tanto que el derecho civil patrimonial fue incapaz de
regularlo, por lo cual el derecho privado da surgimiento a otra
rama del derecho como es el derecho comercial. En la actualidad
es inimaginable el mercado sin la existencia del derecho
comercial y además es claro que el derecho debe estar al
servicio de los agentes económicos.

En los estudios comparatistas también puede
compararse derecho romano, es decir, teniendo presente que
existió o existe en el mismo diferentes etapas. Como
también se puede comparar derecho romano antiguo con
derecho actual. Pero es claro que para algunos juristas el
derecho romano es derecho muerto o no vigente pero para otros es
derecho vivo o vigente.

Por lo cual podemos afirmar que este no es un tema
pacífico en la doctrina. Pero es claro que se pueden
enriquecer los estudios de derecho comparado si estudiamos
derecho romano antiguo.

Para muchos juristas la familia jurídica romano
germánica se inspira en el derecho romano, pero debemos
dejar constancia que este último también ha servido
de inspiración a la familia jurídica del common
law. Lo cual es poco conocido por parte de los
juristas.

El derecho romano antiguo fue un derecho bastante
avanzado para su tiempo y es necesario que en todo estudio serio
se revise el mismo a profundidad ya que no estudiar derecho
romano antiguo impide comprender el derecho actual o vigente, es
decir, estudiar derecho dejando de estudiar derecho romano
antiguo sería como estudiar derecho civil peruano sin
estudiar el código civil peruano de 1852 ni el
código civil peruano de 1936. En tal sentido tales
estudios serían limitados y poco serios, sin embargo, se
ha advertido que algunos juristas estudian instituciones sin
estudiar derecho romano antiguo a profundidad lo que trae como
consecuencia que estos estudios pueda inducir a error al lector
por lo cual podemos afirmar que en todo estudio jurídico
serio se debe estudiar derecho romano antiguo ya que el mismo
permite comprender gran parte del derecho actual.

Muchas instituciones actuales han sido recepcionadas (no
copiadas como dicen algunos que desconocen derecho comparado, ya
que el término copiar no es un término de derecho
comparado, en cuyos casos se debe utilizar el término
recepcionar) del derecho romano antiguo tales como las personas
jurídicas, clasificación de los bienes, entre otros
temas.

Pero estamos obligados a dejar constancia que estudiar
derecho romano antiguo implica estudiar sólo derecho civil
patrimonial principalmente, pero no otras ramas del derecho como
derecho comercial y derecho empresarial. Es en este sentido que
debemos dejar claramente establecido que en el derecho romano
antiguo estas dos ramas del derecho no existieron. Estas dos
grandes ramas del derecho aparecen posteriormente, la primera
aparece en la edad media y la segunda en la edad
contemporánea y la primera forma parte de la
segunda.

En el derecho romano antiguo no existió la
construcción doctrinaria del acto
jurídico, ya que la misma es posterior, en este sentido
podemos afirmar que en esta materia el derecho romano antiguo
desarrolló poco.

Para quien desee ampliar sus conocimientos de derecho
romano puede consultar mi artículo titulado
Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano
publicado en la Revista
Jurídica del Perú.

Para comprender otros temas jurídicos
también es necesario el estudio del derecho romano
antiguo, por ejemplo en la revisión de la cosa juzgada
conocida en nuestro medio jurídico y en nuestro
Código Procesal Civil Peruano de 1993 como nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, ya que en tal supuesto para comprender este
tema debemos estudiar derecho romano antiguo, derecho
estatutario, derecho canónico, derecho español
antiguo, derecho lusitano antiguo y derecho brasileño, que
constituyen los principales antecedentes de este importante tema
y en el derecho peruano es necesario revisar la
contradicción de sentencias.

Sin embargo, para comprender este tema en el derecho
comparado debemos recurrir a los sistemas jurídicos
español, italiano, francés, alemán,
portugués, brasileño, estadounidense, chileno,
costarricense, venezolano, uruguayo y argentino (y dentro de este
al derecho de Buenos Aires,
Córdoba, de la Rioja, De Corrientes, de San Juan, de
Mendoza, de Tierras de Fuego, de Santa Fé y de San Luis),
y además recurrir a la doctrina existente dentro de la
cual destaca la opinión de Couture, Gelsi Bidart,
Esclapez, Berizonce, entre otras.

Para quien desee profundizar sus estudios sobre la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta o también denominada
revisión de la cosa juzgada puede consultar el libro titulado
Revisión de la Cosa Juzgada de Juan Carlos Hitters del
año 2001 segunda edición, cuya primera edición fue
del año 1977.

Si bien podemos advertir que el derecho romano antiguo
es de mucha importancia en los estudios jurídicos y dentro
de estos en los estudios de derecho comparado, también es
cierto que existen otros antecedentes como el derecho griego, y
en este orden de ideas podemos afirmar que constituye tan solo un
elemento de comparación, es decir, no es el único
elemento de comparación, pero es claro que sirve para
comprender muchas instituciones jurídicas
actuales.

El derecho procesal civil desarrolló poco en el
derecho romano antiguo.

La codificación especial no existió en
el derecho romano antiguo, ya que en el mismo sólo
existió códigos generales dentro de los cuales
destaca los códigos de Justiniano, porque la
codificación especial recién se inició con
el Código Civil Francés de 1804, conocido como
Código Napoleón, el cual fue recepcionado total o
parcialmente por muchos otros estados. Es decir, este
código especial es el más importante de todos los
tiempos cuya redacción fue encargada por Napoleón
Bonaparte. La codificación es de vital importancia en
derecho comparado por que los códigos nacionales y
extranjeros son cuerpos legales muy conocidos entre los
juristas.

Para algunos los antecedentes del derecho civil peruano
son principalmente los códigos civiles peruanos abrogados,
el Código Civil Francés de 1804, el Código
Civil Italiano de 1942 y el derecho romano antiguo,
principalmente, sin embargo, existen otros antecedentes como el
BGB, entre otros, por lo cual para comprender derecho civil
peruano debemos recurrir entre otras fuentes del derecho a estos
antecedentes sin los cuales no puede comprenderse el
mismo.

En el derecho romano antiguo el derecho público
desarrolló poco, lo que no ocurre ahora, ya que en la
actualidad el derecho público si ha desarrollado. Es
decir, las instituciones, códigos y otras fuentes del
derecho tienen diferente desarrollo en el tiempo, en tal sentido
no desarrollan de la misma manera. Y algunas fuentes del derecho
tienen antecedentes muy antiguos como el derecho sancionador y
dentro de éste el derecho penal y también el
catastro, pero otras fuentes del derecho tienen antecedentes mas
recientes como el derecho empresarial, comercial o mercantil,
aeronáutico, registral, notarial, entre otras. En tal
sentido, para los estudiantes del pre grado en derecho es muy
complejo de estudiar en derecho comparado, por lo cual algunos
juristas recomiendan que se estudie el mismo sólo en
maestría y doctorado, ambos en derecho.

31.
TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Y DERECHO
COMPARADO

Entre mas conozcamos el derecho podemos ser mejores
comparatistas, en tal sentido corresponde en esta sede estudiar
los elementos del derecho, así como las teorías que
las estudian, para poder tener un mayor dominio de lo que implica
estudiar derecho.

Las partes o componentes del derecho son estudiados por
las teorías del derecho, las cuales son de vital
importancia para estudiar y comprender los elementos del derecho.
Algunas tuvieron mayor importancia en determinado tiempo, sin
embargo, debemos estudiar las mismas a efecto de tener una idea
mas exacta de lo que implica un estudio de derecho
comparado.

Los estudios y documentos elaborados por los
jurisconsultos y iusfilósofos han traído como
consecuencia la aparición de diferentes teorías
jurídicas, las cuales se caracterizan por estudiar los
elementos del derecho y estas no contemplan los mismos elementos,
ni la misma jerarquía entre los mismos, en tal sentido la
teoría
tridimensional del derecho se opone a la teoría pura del
derecho o teoría del derecho puro.

Existen diversas teorías que estudian el derecho
entre las cuales destacan la teoría del derecho
natural por la cual la justicia se
encuentra por encima del derecho positivo o tiene primacía
y para entenderla es de vital importancia estudiar el delito de
prevaricato que es cuando se falla en contra del texto expreso
y claro de la ley, y además algunos juristas consideran
que cuando se debe elegir entre la justicia y la
legislación, debe preferirse la primera opción en
lugar de la segunda, teoría pura del derecho del jurista
austriaco Hans Kelsen que debe ser entendida como una
teoría del derecho puro por la cual la legislación
se separa de todos los demás elementos del derecho,
teoría tridimensional del derecho, teoría
octodimensional del derecho por la cual el derecho se encuentra
conformado por ocho elementos, teoría pluridimensional del
derecho por la cual el derecho se encuentra conformado por muchos
elementos, siendo sólo uno de sus elementos los elementos
que conforman la teoría tridimensional del derecho, entre
otras es decir, el derecho puede ser estudiado con diferentes
enfoques y estos traen como consecuencia un mayor dominio del
derecho. De las cuales estudiaremos la teoría
tridimensional del derecho, la cual sostiene que el derecho lo
conforman la realidad social, valores y
normas jurídicas. Habiendo estudiado la realidad social y
la ley ahora nos corresponde estudiar los
valores.

En tal sentido cada sociedad tiene su escala de
valores, al igual que cada persona tiene su
propia escala de valores y los mismos pueden ser comparados
utilizando para tal efecto el derecho comparado. Por ejemplo se
puede comparar la seguridad jurídica en el derecho
peruano, italiano, francés, alemán,
portugués, brasilero, entre otros, por lo cual en este
supuesto estaremos frente a una comparación
jurídica externa. Otro ejemplo es cuando se compara la
seguridad jurídica en Lima, Arequipa, Tacna, Moquegua,
Ayacucho, Huancavelica, entre otros departamentos peruanos, por
lo cual en este supuesto estaremos frente a una
comparación jurídica interna.

Los valores también son estudiados por la
axiología jurídica y entre los
mismos podemos citar a la justicia, libertad y
seguridad jurídica. Otros juristas consideran
también valores a la solidaridad,
cooperación, paz, poder y orden. Igualmente otros juristas
no consideran como valor a la
libertad.

Es decir, todo el derecho positivo o legislación
debe estar orientado o conducido por valores.

No hemos tenido a la vista estudios de derecho comparado
sobre valores por lo cual podemos afirmar que su estudio es
limitado y en todo caso son estudiados también por la
filosofía del derecho (esta disciplina es muy descuidada
por parte de los abogados, en tal sentido quien aspire a ser
jurista no puede dejar de lado estos estudios, los cuales traen
como consecuencia un mejor dominio de los temas jurídicos,
la cual también estudia de manera superficial las ramas
del derecho y comparte muchas áreas de conocimiento con la
introducción
al derecho, curso que permite conocer temas de vital
importancia en el estudio del derecho) y es un tema importante
que puede ser estudiado por los juristas y dentro de éstos
sobre todo por los jurisconsultos.

Sin estudiar valores no se puede entender ni comprender
el derecho positivo o legislación.

Una opción constituye comparar estos tres
componentes del derecho de diferentes estados o de distintas
ramas del derecho dentro del derecho de un mismo estado. Lo cual
trae como consecuencia que eliminen los estudios positivistas,
los cuales se caracterizan por rendir culto a la
legislación o derecho positivo.

Sin embargo, la mayor parte de estudios comparatistas
son de legislación o de derecho positivo, que ocasiona que
las comparaciones no puedan comprenderse o entenderse, ya que la
legislación o derecho positivo es sólo una parte
del derecho.

La teoría tridimensional del derecho puede servir
de utilidad para estudiar y comparar cualquier rama del derecho,
sin embargo, los estudios de la misma han sido orientados a
estudiar el derecho en forma genérica y en general existen
pocos estudios sobre la misma, lo que tanta falta hace al derecho
y dentro de este al derecho peruano, es decir, en los estudios
jurídicos y sobre todo en los estudios jurídicos
comparatistas es necesario tener en cuenta a la teoría
tridimensional del derecho.

Para poder estudiar la realidad social es necesario
haber aplicado al derecho, ya que es difícil conocerla
estudiando libros,
tratados o
artículos. Ya que en estos por lo general se aplica el
método dogmático (el cual permite conocer y
estudiar la doctrina existente y para algunos juristas
también permite conocer y estudiar el derecho comparado) y
el método exegético (el cual permite efectuar
estudios jurídicos artículo por artículo, lo
que trae como consecuencia muchas veces estudios positivistas, es
decir, estudios en los cuales se rinde culto a la ley), pero
raras veces el método funcionalista (el cual permite
conocer y estudiar la realidad social, la cual muchas veces es
dolorosa y esconde temas desconocidos por muchos juristas o que
si son conocidos no se les encuentra solución por no
estudiar los mismos de una manera creativa y eficiente, por
ejemplo en el caso peruano es importante estudiar la realidad
social para comprender que este mercado es muy reducido, por lo
cual existe mucha pobreza y sobre
todo en las zonas alejadas como pueblos jóvenes,
asentamientos humanos y comunidades campesinas, y en este orden
de ideas estando el derecho al servicio de los agentes
económicos, éste debe brindar soluciones
prácticas y aplicativas a dichos problemas para
solucionar los problemas legales y económicos peruanos, ya
que estos problemas no existen en el derecho de otros estados
como en el derecho estadounidense).

En el derecho peruano la mayor parte de los estudios son
dogmáticos y dejan de lado la realidad social, es decir,
pocas veces aplican el método funcionalista. Lo cual hace
tanta falta al derecho peruano, ya que es un estado
subdesarrollado y que por cierto necesita desarrollo, exporta
muchas materias primas (tales como metales, entre
otros) y compra las mismas como productos
elaborados (tales como vehículos, entre otros). Lo cual
trae en resumen que el estado peruano no es un buen
empresario (no obstante que tiene muchos recursos
naturales y tiene la ventaja de contar con legislación
o derecho positivo con la cual se puede mejorar fácilmente
la economía de un estado, sin necesidad de encasillar el
comportamiento
de las personas, ya que en caso de hacerlo la legislación
o derecho positivo se convertiría en una camisa de
fuerza, la que
sería incómoda de aplicar o
acatar) porque vende barato y compra caro, además de que
las empresas públicas peruanas tienden al fracaso por una
mala administración y un deficiente personal que no
controla ni supervisa los recursos o caudales públicos y
en general incentivan que las empresas públicas peruanas
salgan del mercado justamente por ineficientes, ya que el mercado
elimina a las empresas ineficientes.

32. REINGENIERÍA Y DERECHO
COMPARADO

Como primera parte definiremos la misma. La reingeniería es una teoría por la
cual se cambian estructuras
del derecho y la economía y no simples detalles o
retoques.

En tal sentido esta teoría puede ser aplicada al
derecho y sobre todo al derecho comparado.

Es decir, la teoría en mención cambia la
forma de pensar de las personas y los principios jurídicos
que son primeros fundamentos.

Quien no domine esta teoría no puede aspirar a
ser comparatista, porque se le haría muy difícil
variar los esquemas jurídicos preestablecidos.

La reingeniería no es igual que la calidad total, ya
que en esta última no se cambian las estructuras sino que
se hacen mejoras sin mover las mismas. Es decir, se utilizan las
mismas instituciones jurídicas pero mejoradas en la
calidad total, lo que no ocurre en la
reingeniería.

Por ejemplo la traslación de dominio de bienes
inmuebles opera con el consenso en el Perú y aplicando la
reingeniería puede ser cambiado o sustituido por el
registro para bienes registrados.

Otro ejemplo de reingeniería es el caso del
Código
Procesal Civil que cambió en el estado peruano del
sistema privatístico al sistema
publicístico.

Otro ejemplo de reingeniería sería que los
sueldos de los Magistrados en el estado peruano sean mayores que
los de los ministros y congresistas. Y que por cierto los
ingresos de
los primeros son muy bajos lo que no ocurre en el derecho
estadounidense, aplicando la microcomparación
jurídica externa.

Otro ejemplo de reingeniería sería que el
sistema registral peruano se convierta en convalidante, al igual
que en Australia, y que por cierto sería mucho mas
seguro.

Otro ejemplo de reingeniería sería que en
el derecho peruano se elimine el control difuso,
para que exista en el mismo sólo el control concentrado a
cargo del Tribunal Constitucional.

La reingeniería aplicada al derecho comparado no
sólo busca cambiar el derecho sino también la
economía, de lo cual nos ocuparemos a
continuación.

Otro ejemplo de reingeniería en el derecho
peruano es la creación del registro de contratos el cual
fue creado este año, el cual elimina varios registros como el
registro de prenda industrial, registro de prenda agrícola
y registro fiscal de
ventas a
plazos, entre otros, es decir, la creación de este
registro implica mover las estructuras. Dejando constancia que
esta ley es necesario que sea estudiada, difundida y aplicada,
para mejorar el mercado peruano, porque tiene muchas ventajas
para el mismo.

33. ECONOMÍA Y DERECHO
COMPARADO

La economía estudia los mercados y las
leyes económicas y principios económicos, lo cual
es necesario conocer para aplicar o hacer derecho
comparado.

El derecho comparado no sólo persigue cambiar el
derecho sino también la economía, mejorando el
mercado al cual se efectúan recepciones jurídicas
internas y externas.

Es decir, el derecho comparado rebasa el estudio del
derecho para abarcar además al estudio de la
economía, sin cuyas herramientas
no podría entenderse cuales son las ventajas del derecho
comparado al momento de efectuarse recepciones jurídicas
internas y externas. Es decir, con estas herramientas indicadas
se puede legislar mejor y se puede llegar a conclusiones mas
acertadas en el derecho en general.

Para tal efecto es necesario que todo comparatista
domine el análisis económico del derecho,
método que brinda las herramientas económicas
necesarias al derecho, pero deja de lado los valores, los cuales
también son de vital importancia en el estudio y
aplicación del derecho.

Uno de los máximos exponentes del análisis
económico del derecho es el Juez Posner que es un
prestigioso Magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos de
Norteamérica, de la cual fue su Presidente.

Aplicando el análisis económico del
derecho podemos concluir que el derecho comparado debe reducir
los costos de
transacción, es decir, si se incrementan o aumentan los
mismos la recepción jurídica no debe
producirse.

El derecho comparado debe incentivar que el mercado
crezca para aumentar o incrementar los puestos de trabajo y
así mejorar la economía. Es necesario dejar
constancia que el crecimiento
económico peruano es muy centralizado, por lo cual
debe descentralizarse, lo que ocasionará o traerá
como consecuencia un crecimiento mas justo o
equitativo.

34. POSITIVISMO Y
DERECHO COMPARADO

El positivismo jurídico consiste en rendir culto
a la ley. En la familia jurídica romano germánica
muchos abogados son positivistas, por lo cual todo comparatista
no debe ser positivista jurídico, sino que debe ser
crítico o enemigo del mismo a fin de tener una
visión mas amplia del derecho y no sólo del derecho
positivo o legislación, que tanto daño ha hecho al
derecho peruano.

Para los positivistas la ley es dura pero es la ley, es
decir, llegan a conclusiones erróneas, por que no critican
la legislación o derecho positivo. El cual debe ser
materia de críticas para ser mejorado o sustituido, en
caso que no esté al servicio de los agentes
económicos.

En otras familias jurídicas es mas difícil
que existan positivistas, porque en las mismas la ley no prima
sobre otras fuentes del derecho. Es decir, cada familia
jurídica tiene sus propias características, las
cuales deben ser estudiadas al momento de hacer derecho
comparado.

Por ejemplo en México en el cual el seguro de
crédito está regulado también se puede hacer
críticas a la legislación o derecho positivo de
dicha materia (porque esta legislación no es ejemplo sino
que es una norma que puede recepcionarse con ciertas
modificaciones, para mejorar la aplicación, pero es claro
que para el derecho peruano se la debe tener en cuenta, porque
siempre es bueno tener en cuenta las experiencias extranjeras en
las cuales se regula algunas oportunidades instituciones
jurídicas no reguladas en el derecho peruano), ya que la
misma siempre puede ser mejorada, a fin de brindar las
herramientas necesarias a los agentes económicos, los
cuales buscan facilidades para actuar en el mercado, en el cual
sólo permanecen las empresas mas eficientes. Es decir, el
mercado hace que se retiren las empresas que no son
eficientes.

En tal sentido criticar por criticar no tiene sentido,
sino que además se debe efectuar aportes.

Con las críticas al derecho y la economía
los mismos evolucionan logrando corregir sus incoherencias o
fallas del sistema jurídico creado o implantado
(recepcionado). Es decir, un sistema jurídico puede ser
creado para una realidad social en especial o por lo contrario ha
podido ser recepcionado de otra realidad social.

35. ACTITUD
CRÍTICA Y CREATIVA

En el derecho es importante tener una actitud crítica
y creativa, lo cual puede servir de base para mejorar el mismo,
teniendo en cuenta recepciones jurídicas, tanto internas
como externas.

Es decir, no sólo se hace derecho comparado
cuando se recepciona instituciones jurídicas externas,
sino que también se hace derecho comparado cuando se
recepciona instituciones jurídicas internas sobre todo de
otras ramas del derecho.

La actitud crítica y creativa es necesaria en el
derecho comparado, pero respetando la naturaleza de cada rama del
derecho, por lo cual cuando se pretende hacer recepciones de una
rama a otra rama del derecho se debe tener el debido cuidado, sin
forzar instituciones jurídicas, las cuales por lo general
tienen mucho tiempo de existencia y comprobada eficiencia.

Todo comparatista debe tener una actitud crítica
y creativa de las fuentes del derecho, para poder mejorar el
derecho, pero es claro que no sólo puede mejorarse el
derecho positivo, sino que se puede mejorarse todo el derecho en
general. Todo lo cual servirá para hacer propuestas para
mejorar el derecho y la economía a través del
derecho comparado.

Sin embargo, no sólo basta hacer críticas,
sino también es necesario hacer aportes al derecho y no
sólo al derecho positivo. Es decir, las críticas no
bastan sino que son necesarios también los aportes, por lo
cual por cada crítica debe hacerse el correspondiente
aporte.

36. LEGISLADORES Y DERECHO
COMPARADO

Los legisladores son los que tienen a su cargo el
proceso
legislativo o proceso de gestación de normas.

Los legisladores mas conocidos son los congresistas o
parlamentarios, pero no son los únicos.

Es necesario dejar constancia que los legisladores deben
dominar el derecho comparado, tanto la parte general como la
parte especial, a fin de facilitar las recepciones
jurídicas tanto internas como externas, pero claro
está que no se debe dejar de lado el estudio de la
realidad social.

En el estado peruano se deben organizar eventos
académicos de derecho comparado para capacitar a los
legisladores en esta importante disciplina jurídica, ya
que en este estado la misma no se encuentra
desarrollada.

En estos eventos los profesores deben ser juristas que
dominen el derecho comparado, derecho peruano y derecho
extranjero, a fin de que la pedagogía que se haga no sea
teorética sino aplicativa.

Por ejemplo como un tema en estos eventos
académicos se podría hacer pedagogía
jurídica de las instituciones jurídicas que
ocasionan que exista un gran desarrollo en los estados del primer
mundo y que deben ser recepcionadas por el estado
peruano.

37. DIFUSIÓN DE LAS INSTITUCIONES
JURÍDICAS RECEPCIONADAS

La difusión consiste en hacer conocer un tema a
los destinatarios. En tal sentido las instituciones
jurídicas que se recepcionan deben ser difundidas en el
estado en el cual se ha recepcionado la misma a fin de facilitar
su aplicación.

Sin una adecuada difusión de la misma resulta
difícil su aplicación y comprensión de su
utilidad.

Se debe difundir las ventajas de las instituciones
jurídicas a recepcionarse o recepcionadas, a fin de
permitirse también su perfeccionamiento.

En tal sentido se debe difundir en el Estado Peruano las
ventajas del seguro de título y del seguro de
crédito, entre las cuales está que baja las tasas
de interés, sobre todo por el seguro de
crédito, ya que este último compite con el mutuo
bancario, y el mercado hace que permanezcan en el mismo las
empresas mas eficientes, por ejemplo el tren compite con el
ómnibus ocasionando que ambas en el mercado sean mas
eficientes, ya que de no hacerlo saldrían del
mismo.

38.
CODIFICACIÓN Y DERECHO COMPARADO

Los códigos son cuerpos legislativos muy
conocidos entre los juristas, sin embargo, algunos códigos
son mas conocidos que otros, en tal sentido los códigos
mas conocidos son el Código Civil, Código Penal y
los Códigos Procesales, pero existen códigos que no
son conocidos como el Código de Electricidad.

En el mundo los códigos mas conocidos son el
Código de Napoleón, el Código Civil
Alemán y el Código Civil Italiano de
1942.

En el presente trabajo se cita ejemplos de comparaciones
entre códigos, porque los mismos facilitan el derecho
comparado, en tal sentido podemos afirmar que quien desconoce la
codificación no puede aspirar a ser
comparatista.

Haciendo una macrocomparación podemos afirmar que
en el estado peruano no existe Código de Familia, ni
Código de Derecho Internacional Privado, entre otros. Sin
embargo, esta no constituye la sede para profundizar estudios
sobre la codificación al cual dedicados un artículo
publicado en la Revista Normas Legales.

39. EN LA
FAMILIA JURÍDICA ROMANO GERMÁNICA ES MAS
FÁCIL HACER RECEPCIONES JURÍDICAS

En cada familia jurídica las diferentes fuentes
del derecho tiene diferente importancia, por lo cual cuando se
hace recepciones es diferente el proceso y que por cierto no
siempre implica la realización de un proceso legislativo o
proceso de gestación de normas. En tal sentido debemos
precisar como primera etapa que en la familia jurídica
romano germánica la ley prima sobre otras fuentes del
derecho, por lo cual la ley en esta familia jurídica tiene
mucha importancia.

En tal sentido si se desea introducir una nueva
institución jurídica en el derecho peruano es
fácil, ya que como primera etapa es necesario aprobar la
norma correspondiente, lo que no ocurre con la misma facilidad en
algunas otras familias jurídicas. Sin embargo, no
sólo basta aprobar una norma, sino además se la
debe reglamentar y hacer que su aplicación sea costumbre.
Para lo cual se debe difundir las novedades legislativas a
través se cursos y seminarios, entre otros eventos
académicos. También se debe conseguir que se
modifique la jurisprudencia y ejecutorias que también son
fuentes del derecho, y además se debe conseguir modificar
la realidad social, la cual es difícil de
modificar.

Es decir, la recepción jurídica no es
automática, sino que es todo un proceso (que va desde el
estudio y análisis de la institución
jurídica a recepcionar hasta su aplicación) que en
la familia jurídica romano germánica es mas
sencillo, que en otras familias jurídicas. Sin embargo, en
otros sistemas jurídicos como el sistema inglés que
pertenece a la familia jurídica del common law,
también existe legislación, pero no tiene tanta
importancia como en nuestra familia jurídica romano
germánica. Pero es claro que estas no son las
únicas familias jurídicas existentes en el derecho
actual.

Sin embargo, muchos abogados consideran que para la
recepción jurídica basta aprobar la norma, con lo
cual no estamos de acuerdo, ya que deja de lado otras fuentes del
derecho, las cuales también tienen mucha importancia en la
aplicación del derecho. Es decir, consideran que la
recepción jurídica es automática,
posición que deja de lado otras fuentes del derecho y que
consideramos a la misma como poco seria.

Para los positivistas (los cuales rinden culto a la ley,
y no toman en cuenta otras fuentes del derecho, las cuales
tampoco critican el derecho positivo) resulta inimaginable hacer
recepciones jurídicas en otras familias jurídicas.
Dejando constancia que en el derecho inglés (el cual
pertenece a la familia jurídica del common law)
también existe legislación o derecho
positivo.

Resulta mas complejo hacer recepciones jurídicas
en la familia jurídica del common law, ya que en la misma
la jurisprudencia tiene mas importancia que en nuestra familia
jurídica. En tal sentido esta diferencia comparativa la
debemos comprender como una ventaja competitiva respecto de otras
familias jurídicas, en las cuales hacer recepciones
jurídicas es mas complejo por que la legislación no
prima sobre otras fuentes del derecho.

40. APLICACIÓN DE LA RECEPCIÓN
JURÍDICA

La recepción jurídica ya fue definida, por
lo cual debemos tener en cuenta la definición brindada con
anterioridad, a fin de tener un conocimiento mas completo del
tema estudiado.

Sin conocer la definición de recepción
jurídica, no se puede comprender este subtítulo,
por lo cual a los lectores recomendamos leer todo el
artículo y no sólo parte de él.

Lo importante en la recepción jurídica es
que la institución jurídica recepcionada pueda
aplicarse en el mercado, el cual no puede forzarse, pero si se lo
puede regular. Es decir, si la institución jurídica
no puede aplicarse no tiene objeto hacer recepciones
jurídicas, ya que se desperdiciaría
esfuerzos.

Cuando se recepciona instituciones jurídicas no
basta aprobar la ley sino además que la misma se aplique,
ya que si no se aplica no tendría sentido efectuar
recepciones jurídicas. Es decir, al momento de hacer
recepciones jurídicas es necesario tener cuidado en que
pueda aplicarse a la realidad social y no sólo aprobarse
la ley u otra norma de inferior o mayor jerarquía. Dejando
constancia que la recepción jurídica concluye con
la aplicación de la institución jurídica y
no con la aprobación de la ley. Es decir, la
recepción jurídica no termina con la
aprobación o reglamentación de la norma sino que es
todo un proceso hasta la aplicación de la
misma.

Cuando las normas jurídicas se aprueban lo
importante es que se puedan aplicar, ya que de no hacerlo no
tendría sentido hacer recepciones jurídicas, por
que el derecho debe tenerse en cuenta como derecho vivo y no como
derecho muerto o no aplicativo.

El derecho es vida, y debe recepcionarse como tal para
ser aplicado y no sólo para ser estudiado o criticado. Ya
que las recepciones jurídicas son para ser aplicadas y no
sólo para ser estudiadas, lo cual es necesario tener en
cuenta en todo estudio de derecho comparado que pretenda tener un
enfoque total del mismo.

Si se recepciona para no aplicar no tiene objeto hacer
recepciones jurídicas, porque se desperdicia esfuerzos
aprobando normas por parte de los legisladores, que por cierto no
siempre son congresistas.

41. TRASCENDENCIA DEL DERECHO
COMPARADO

Existen diferentes disciplinas jurídicas tales
como derecho civil, penal, procesal, constitucional, comercial,
empresarial, de seguros, societario, comparado, entre
otras.

Cuando estudiamos las mismas es importante tener en
cuenta la trascendencia que tienen, por lo cual, debemos dejar
constancia que el derecho comparado siempre trasciende a otras
disciplinas jurídicas (por ejemplo la recepción de
los seguros estudiados trasciende al derecho comercial y
empresarial, entre otras disciplinas jurídicas) y a la
economía. Sin embargo, debemos dejar constancia que el
derecho y la economía se encuentran unidas y sólo
se separan para fines de estudio.

El derecho comparado tiene mucha trascendencia por que
permite mejorar el derecho y la economía mundial
utilizando para tal efecto las recepciones jurídicas, con
las cuales se puede incluir derecho de otros sistemas
jurídicos o familias jurídicas o del mismo estado,
pero respetando la realidad social, que también es fuente
del derecho.

Fernando Jesús Torres Manrique

Abogado

Abogado por la Universidad Católica Santa
María de Arequipa (Perú). Juez Mixto Titular de
Moyabamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica,
Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la
Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la
Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad
Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones
Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los
Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión
Especial de Transferencia del Registro de Vehículos
Menores de la Dirección Regional de Transportes
Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del
Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Justicia en los procesos en
los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores
Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de
Post grado en Derecho
Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Despacho
Judicial, Derecho Procesal Civil, Diplomado en Función
Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje,
Pedagogía Universitaria, Conciliación. Estudios de
especialización en el Perú y en el extranjero.
Expositor en importantes eventos académicos en el
Perú y en el extranjero. Autor de abundantes
artículos jurídicos publicados en el Perú y
en el extranjero y de los siguientes libros: Derecho Empresarial,
Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos,
La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín
Jurídico, Manual del
Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas
Jurídicas y Calificación Registral de Documentos
Judiciales. Segundo Puesto como expositor en el Taller de
Investigación Jurídica organizado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría
maestristas. Un semestre en la Maestría en Derecho
Empresarial en la Universidad Católica Santa María
de Arequipa. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha estudiado en la
Escuela Nacional
de Control de la Contraloría General de la
República. Estudios de contabilidad,
administración, economía, marketing y
reingeniería.