Derecho comparado y seguro de crédito

Enviado por Fernando Jesús Torres Manrique

Partes: 1, 2

El presente trabajo se
basa en la ponencia en televisión
llevada a cabo en Moyobamba expuesta por el autor de la presente
investigación titulada Derecho
Comparado y está dedicado a los juristas
comparatistas.

1. FUENTES DE
INSPIRACIÓN

Como primera parte del presente trabajo de
investigación es necesario conocer las fuentes de
inspiración, a las cuales nos referiremos a
continuación. El presente trabajo de investigación
ha tenido diversas fuentes de inspiración.

Todo trabajo de investigación tiene una fuente o
fuentes de inspiración y del presente las fuentes de
inspiración son publicaciones del autor del presente
trabajo de investigación sobre derecho comparado,
consistentes en libros y
artículos jurídicos.

Es necesario que en todo trabajo de investigación
se desarrolle las fuentes de inspiración a fin de tener
una idea mas clara del problema investigado.

Estas fuentes de inspiración han servido para
revisar temas fundamentales del derecho comparado. Sin embargo,
conforme se explica mas adelante, éstas no han sido las
únicas fuentes de inspiración.

Otra fuente de inspiración existente y que es la
mas importante para el presente trabajo de investigación
es la falta de desarrollo del
derecho peruano (cuyos congresistas y miembros de las comisiones
legislativas respectivas han sido incapaces de brindar las
soluciones
necesarias a los problemas de
la realidad social y de la economía, es decir,
han sido incapaces de poner el derecho al servicio de
los agentes económicos tema que es estudiado
sobre todo por el derecho empresarial, sobre el cual publicamos
un libro titulado
derecho empresarial y del cual estamos preparando la segunda
edición) y del estado peruano
(ya que sus gobernantes no han sabido elegir a los ministros y
asesores indicados para poner fin a la
pobreza).

Para nosotros es claro que el derecho (no sólo el
derecho positivo o legislación) debe estar al servicio de
los agentes económicos (lo cual servirá para
mejorar la economía, generando que en el estado peruano se
incremente el intercambio de bienes y
servicios,
haciendo que el mercado crezca),
lo cual es poco comprendido por parte de los abogados (los
juristas si comprenden estos temas, y dentro de estos sobre todo
los jurisconsultos, que tienen la máxima jerarquía
dentro de los juristas) ya que por lo general no tienen estudios
de economía (sobre todo en el derecho peruano, pero en el
derecho estadounidense se estudia más el análisis económico del derecho) y
estudian y aplican un derecho estrictamente académico o
teorético (lo cual se ve reflejado en los diferentes
estudios o investigaciones
publicadas), lo cual rechazamos por ser excesivamente
teórico y no aplicativo y no tener en cuenta la realidad
social.

Es decir, otra fuente de inspiración para el
presente trabajo de investigación es la realidad social o
pobreza
existente en el derecho peruano o economía peruana,
dejando constancia que para algunos juristas y economistas los
mejores legisladores no son los abogados sino los economistas por
que pueden prever resultados futuros y hacer crecer el mercado,
por lo cual al momento de reclutar legisladores además de
exigirles que sean abogados y que tengan maestría en
derecho concluida, se les debe exigir que tengan estudios de
economía.

Pero es claro que cada profesional defiende su
profesión, en tal sentido los filósofos son del criterio que ellos deben
legislar y similar posición adoptan los sociólogos.
Además es necesario comprender que para legislar es
necesario suficiente madurez intelectual, la que casi siempre no
existe en los legisladores peruanos y además es necesario
dominar las fuentes del
derecho, las cuales estudiaremos en el siguiente
subtítulo.

Sin embargo, el análisis económico del
derecho (sobre el cual existe escasa bibliografía en nuestro
medio, pero que si existe bastante bibliografía en el
derecho estadounidense, en tal sentido podemos afirmar que las
teorías
no tienen igual desarrollo en todos los escenarios) es vital para
legislar, porque brinda al jurista las herramientas
necesarias de la economía aplicadas al derecho, tales como
los incentivos,
desincentivos, costos de
transacción, la eficiencia
económica de las instituciones
jurídicas o legales (toda institución
jurídica debe ser eficiente, y en caso contrario debe ser
eliminada), entre otros, los cuales constituyen temas propios del
análisis económico del derecho al cual dedicamos un
artículo ya publicado.

El análisis económico del derecho para
algunos juristas es un método de
interpretación y para otros es un
método de investigación es claro que no resulta del
todo recomendable o para todos los casos (por ejemplo
resultaría desacertado eliminar las vacaciones para crear
mas puestos de trabajo), ya que deja de lado los valores,
los cuales son estudiados en el presente trabajo de
investigación al momento de estudiar la teoría
tridimensional del derecho.

El análisis económico del derecho no es de
aplicación exclusiva al derecho civil,
sin embargo, la mayor parte de estudios en nuestro medio sobre
dicho método tienen un enfoque para el derecho
civil.

Al autor del presente trabajo de investigación
también ha servido de inspiración la casi total
ausencia de doctrina peruana existente sobre el seguro de
título (sobre el cual efectuamos una publicación) y
sobre el seguro de crédito, al cual nos referimos en el
presente trabajo de investigación. Por lo cual esperamos
su pronta consagración y regulación obligatoria
(para lo cual habría que ampliar los detalles) en el
derecho positivo
peruano, de estos dos seguros o
contratos de
seguro, ya que el seguro tiene la naturaleza
jurídica de ser un contrato.

Sin embargo, no se puede comprender esta propuesta sin
revisar la parte general de derecho comparado, a la cual nos
referiremos a continuación en los siguientes sub
títulos, recurriendo en muchos casos a ejemplos de derecho
en general, es decir, no sólo de derecho positivo o
legislación.

2. FUENTES DEL DERECHO

Para comprender el derecho comparado es necesario el
estudio de las fuentes del derecho, por lo cual como segunda
parte del presente trabajo de investigación
desarrollaremos las mismas aplicadas al derecho comparado o
teniendo como norte el mismo. Es decir, las fuentes del derecho
pueden ser estudiadas en todas las disciplinas del derecho, en
tal sentido pueden ser estudiadas en el derecho
comercial, civil, penal, constitucional, laboral,
administrativo, procesal, registral, notarial, cooperativo,
minero, de familia,
internacional, entre otras ramas del derecho, es decir, pueden
ser estudiadas en el derecho público (constitucional,
procesal y administrativo, principalmente), privado (civil y
comercial principalmente) y social (laboral entre otras ramas del
derecho).

Es decir, no existe rama del derecho que quede al margen
del derecho comparado (en tal sentido puede hacerse derecho
comparado desde el derecho civil hasta el derecho
aeronático, entre otras ramas del derecho), e incluso el
mismo puede aplicarse a la metodología de la investigación
jurídica (comparando por ejemplo planes de
investigación) y a la pedagogía jurídica (comparando
formas de hacer pedagogía jurídica) y
también a la enseñanza del derecho (comparando formas de
enseñar derecho).

Entre estas dos últimas existe proximidad pero no
son lo mismo, y en este orden de ideas debemos aspirar a hacer
pedagogía jurídica, que es educación
jurídica con valores y no a
hacer simple enseñanza del derecho que es sólo
transmisión de conocimientos, sin valores.

En todo trabajo de investigación es necesario
revisar las fuentes del derecho a fin de conocer más
ampliamente el tema investigado, en tal sentido conocer cuales
son las fuentes del derecho implica conocer mejor el derecho
aplicable al tema materia de
investigación.

Son fuentes del derecho la ley, costumbre,
doctrina jurídica, principios
generales del derecho, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, y la
voluntad o contrato, entre otras, es decir, las fuentes del
derecho son las partes del derecho.

Para estudiar derecho comparado es necesario conocer las
fuentes del derecho ya que sobre las mismas se puede hacer
comparaciones o lo que es lo mismo hacer derecho comparado por
parte de los juristas comparatistas o comparativistas.

Las leyes son las
normas
jurídicas aprobadas por los legisladores, que pueden ser
expedidas por los poderes del estado como son el Poder Judicial,
Poder
Ejecutivo y Poder
Legislativo, y por las instituciones públicas que
tienen facultad legislativa como gobiernos regionales y locales.
En tal sentido en el estado
peruano en el Diario Oficial El Peruano salen publicadas las
principales normas jurídicas peruanas, es decir, no todas
sino sólo las principales. La ley es fuente principal de
nuestro derecho peruano y de todos los otros estados que
pertenecen a la familia
jurídica romano germánica. La ley es lo mismo que
el derecho positivo, pero algunos autores son del criterio que el
mismo abarca además a la jurisprudencia lo que es
necesario tener en cuenta para un conocimiento
mas amplio del tema investigado. En tal sentido se habla de la
ley o el derecho positivo peruano, o de la ley o el derecho
positivo alemán, o la ley o el derecho positivo en el
derecho positivo francés, entre otras leyes o derechos
positivos.

Debemos dejar constancia que se puede comparar la ley
peruana con la ley alemana, o la ley francesa con la ley
española, la ley alemana con la ley belga, italiana,
costarricense y argentina, entre otras. Son ejemplos de leyes la
constitución política peruana de
1993, el código
civil peruano de 1984, el Código
Civil Peruano de 1852, el Código Civil peruano de
1936, el código penal peruano de 1991, la ley general del
sistema
concursal, la ley de reestructuración empresarial, la ley
de reestructuración patrimonial, la ley del procedimiento
administrativo general, el reglamento del registro de
sociedades, el
reglamento del registro mercantil, el tuo del reglamento general
de los registros
públicos, el Código Civil Alemán de 1896
vigente desde 1900 conocido como BGB, el Código Civil
Francés de 1804 conocido como Código Napoleón, el Código de Vélez,
el Código Civil Chileno, Código Civil Español de
1889, entre otros cuerpos normativos, los cuales se encuentra
divididos casi siempre en artículos, y en algunos casos
como el Código Civil peruano de 1984, además en
libros, secciones, títulos, capítulos y sub
capítulos, las cuales son materia de estudio por parte de
la técnica legislativa, que es definida como el arte de
legislar.

La técnica legislativa estudia otros temas
también como la derogación (la cual fue materia de
una anterior publicación en la Revista Normas
Legales) y la parte formal de las normas al igual que la codificación . En la técnica
legislativa se estudia las opciones legislativas que pueden ser
códigos o leyes especiales, entre otras.

Al estudiar la ley es necesario tener en cuenta que la
constitución política peruana es la fuente legal de
mayor jerarquía y todas las otras fuentes legales o normas
legales no deben contradecirla, por que en caso de hacerlo se
puede aplicar el control difuso
(por todos los jueces) o el control concentrado (por el Tribunal
Constitucional). Del título preliminar del código
civil peruano de 1984 debemos tener en cuenta los
artículos I, III, IV, VII y VIII para las leyes. Es decir,
el título preliminar del Código Civil Peruano de
1984 es aplicable no sólo al derecho civil sino a todo el
derecho.

Muchos abogados, de todas las fuentes del derecho solo
estudian a la ley, sin cuestionarla ni criticarla a los cuales se
les llama abogados positivistas. Cuando estudiamos la ley
también es necesario revisar el derecho supletorio y el
orden jerárquico de las normas legales, dejando constancia
que los decretos supremos tienen menos jerarquía que las
sentencias, lo cual es poco conocido por los abogados.

La costumbre también es fuente del derecho y se
refiere a la forma de actuar frente a determinada actividad o
hecho de un determinado sector de la población, en tal sentido se habla de la
costumbre comercial en el derecho peruano, o la costumbre
comercial en el derecho español, o la costumbre comercial
en el derecho argentino.

Debemos dejar constancia que se puede comparar la
costumbre peruana con la costumbre argentina, entre otras. El
Código Civil peruano de 1984 dedica varios
artículos a los usos y costumbres, por lo cual al estudiar
esta fuente del derecho debemos recurrir también al
derecho civil (además de al derecho comercial), entre
otras ramas del derecho.

La doctrina jurídica es fuente del derecho y es
conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o
jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro
de los juristas, en tal sentido se habla de doctrina
jurídica peruana, o doctrina jurídica alemana,
francesa, costarricense, brasilera, chilena, ecuatoriana,
argentina, entre otras. Debemos dejar constancia que se puede
comparar la doctrina jurídica peruana con la doctrina
jurídica española o alemana, entre
otras.

Los principios generales del derecho también son
fuente del derecho y son el substrato de todo el ordenamiento
jurídico de un estado, en tal sentido se habla de
principios generales del derecho alemán, francés,
peruano, argentino, español, entre otros. Debemos dejar
constancia que se puede comparar los principios generales del
derecho peruanos con los principios generales del derecho
alemán, entre otros. Sin embargo, pareciera que los
principios generales del derecho son los mismos en el derecho de
todos los estados y para muchos juristas no son fuente del
derecho, los generales ni los de cada rama del derecho como
principios notariales, principios procesales y principios
registrales, con lo cual no estamos de acuerdo.

La jurisprudencia también es fuente del derecho y
son los pronunciamientos definitivos de los órganos
jurisdiccionales o administrativos en última instancia y
que son obligatorios para otros procesos, en
tal sentido se habla de jurisprudencia judicial (que es la mas
abundante), del tribunal constitucional, del Consejo Nacional de
la Magistratura y del Jurado Nacional de Elecciones, de los
tribunales administrativos (Tribunal Fiscal,
Tribunal de Indecopi, entre otros) y también existe
jurisprudencia privada. Se habla o conoce jurisprudencia peruana,
mexicana, estadounidense, argentina, inglesa, china,
coreana, japonesa, entre otras.

Debemos dejar constancia que se puede comparar la
jurisprudencia mexicana y peruana, inglesa y estadounidense, para
lo cual debemos recurrir a los restatements (los cuales son
agrupaciones por materias y volúmenes de la jurisprudencia
emitida por los tribunales de los Estados Unidos de
Norteamérica, y que por cierto son cuerpos aceptados casi
como oficiales y que no existen en el derecho de ningún
otro estado, en tal sentido podemos afirmar que un estudio
comparatista con el derecho estadounidense no puede dejar de lado
estos conjuntos de
jurisprudencia, ya que implicaría un estudio poco serio y
parcial por que deja de lado parte importante del derecho), entre
otras. La jurisprudencia es regulada por muchas normas entre las
cuales destaca el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial
y el Código Procesal Civil, ambas peruanas, entre otras
normas.

Las ejecutorias también son fuente del derecho y
son los pronunciamientos definitivos de los órganos
jurisdiccionales o administrativos pero que no son obligatorios
para otros procesos. En tal sentido se habla de ejecutorias
judiciales (que son las mas abundantes), del tribunal
constitucional, privadas y administrativas, entre otras. Se habla
o conoce ejecutorias peruanas, bolivianas, chinas,
costarricenses, entre otras. Debemos dejar constancia que se
puede comparar las ejecutorias peruanas con las ejecutorias
argentinas, entre otras. Las ejecutorias no tienen tanta
importancia como la jurisprudencia, sin embargo, recomendamos su
estudio, a fin de aspirar a conocer mejor el derecho de los
diferentes estudios a nivel de estudios de derecho
comparado.

La realidad social también es fuente del derecho
y es la vivencia de población donde se aplica el derecho.
El derecho busca regular la realidad social, pero no puede
forzarla por lo cual cuando recepcionamos instituciones o normas
jurídicas entre otras, debemos tenerla en cuenta a fin de
que las normas o instituciones no sean camisas de fuerza. Es
decir, se debe regular la realidad social pero no encasillarla,
por que si no se puede entorpecer el mercado, que es donde se
unen o encuentran la oferta con la
demanda. En
tal sentido existe realidad social peruana y extranjera, Debemos
dejar constancia que se puede comparar la realidad social peruana
con la realidad social inglesa entre otras. Resulta de vital
importancia el estudio del mercado peruano comparándolo
con el mercado estadounidense para advertir que el primero
está poco desarrollado en comparación con el
segundo, por lo cual en un estudio de derecho comparado
sería importante estudiar las causas así como su
solución, para mejorar la economía y el derecho
peruanos.

Es decir, el derecho comparado no aborda sólo
temas teóricos, sino también temas aplicativos como
podría ser una tesis de
maestría o doctorado en la cual se estudie como mejorar el
mercado peruano. Pero es claro que mejorar el mercado peruano no
es una labor exclusiva de los legisladores (y dentro de ellos
sobre todo los congresistas) sino también de los
operadores jurídicos como son los magistrados sentados (me
refiero a los Jueces y Vocales), ya que con sus sentencias
también se puede mejorar el mercado, es decir,
también se puede mejorar el mismo con jurisprudencia y
ejecutorias, todo ello con el objeto de atraer las inversiones e
incrementar el intercambio de bienes y servicios para mejorar el
mercado peruano.

La voluntad o contrato también es fuente del
derecho y la voluntad es la manifestación de voluntad o
acto jurídico. Y los contratos son actos jurídicos
patrimoniales plurilaterales. Es decir el género es
el acto jurídico y el contrato es la especie. Se pueden
comparar actos jurídicos y contratos. En tal sentido se
puede comparar un contrato de compra venta peruano con
un contrato de compra venta inglés
o chileno o alemán, un contrato de joint venture peruano
con un contrato de joint venture francés, un contrato de
compra venta de empresas peruano
con un contrato de compra venta de empresas estadounidense, entre
otros. Es decir, esta fuente del derecho es poco conocida como
fuente del derecho, pero si es estudiada por parte de los
jurisconsultos.

Además existen otras fuentes del derecho pero
dicho estudio rebasa el campo de estudio del presente trabajo de
investigación. Las otras fuentes del derecho son poco
conocidas y poco estudiadas.

Para muchos juristas el derecho comparado sólo se
hace respecto de la ley, pero esta afirmación es
equivocada por que pueda hacerse derecho comparado de todas las
fuentes del derecho y en tal sentido debemos precisar que derecho
no es lo mismo que derecho positivo o legislación, ya que
éste último forma parte de aquél.

Si un jurista no domina las fuentes del derecho no puede
aspirar a ser comparatista.

Resulta importante dejar constancia que las fuentes del
derecho existen en todos los sistemas
jurídicos y también en todas las familias
jurídicas.

Algunas de estas fuentes son primarias como la ley y
otras son secundarias como la jurisprudencia y las ejecutorias en
la familia jurídica romano germánica. En tal
sentido se debe aplicar las mismas teniendo en cuenta su carácter de primarias o de secundarias,
según cada sistema jurídico.

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