Conciliación extrajucio en materia de familia (página 2)
4. ANÁLISIS DE LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA EN MATERIA DE
FAMILIA
La conciliación extrajudicial, no es un
invento de la doctrina o del legislador colombiano; es una figura
cuyos orígenes se remonta a la antigüedad
específicamente a los sistemas
jurídicos de las primeras sociedades, al
tiempo que fue
desarrollada por los regímenes legales mas evolucionados
como el Romano y en los últimos años ha sido objeto
de reglamentación por la mayoría de las
legislaciones. La ley de las 12
tablas por ejemplo otorgaba fuerza
obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio. En el
régimen judicial de la antigua China, la
mediación era considerada como el primer recurso para
resolver las desavenencia, tal como lo planteaba Confucio al
sostener que la resolución optima de las discrepancias se
lograban mediante la persuasión moral y el
acuerdo, pero no bajo coacción.
En algunas regiones de África, la Asamblea de
vecinos constituye el órgano encargado de solucionar los
conflictos
comunitarios. La iglesia
católica también ha facilitado la solución
concertada de las disputas al disponer a los párrocos como
mediadores. Rastros de instituciones
semejantes se hayan en el medioevo para conciliar los asuntos que
enfrentaban intereses de gremios, mercaderes y
gitanos.
La conciliación corresponde a un sistema de
solución de controversia que de manera voluntaria, y
utilizando la mediación de un tercero con autoridad,
busca lograr un acuerdo directo entre las partes contendientes;
el conciliador era libre de utilizar los sistemas de
persuasión que considere conveniente. En el antiguo
testamento el pueblo Hebreo acudía a la autoridad del
patriarca, para que mediara entre las partes y así lograra
una solución directa y extrajudicial de sus querellas sin
sujeción a ningún procedimiento
especial.
La mediación y la autoridad son los elementos de
toda conciliación, vale resaltar las labores que
ejercía Jesús como mediador, este profeta ante Dios
y ante los hombres, cuya autoridad provenía de sus obras y
sin embargo no era representante de la casta sacerdotal, ni de
los jueces ni de los Romanos; pero tenia autoridad y eso era
suficiente para que las personas le confiaran sus diferencias y
pidieran su intervención como mediador. La autoridad del
tercero debe ser entendida como aquella ascendencia y confianza
que se ostenta y se gana sobre las partes en conflicto sin
lo cual la conciliación será imposible. Este
mediador cuya autoridad provenía de los usos y costumbres,
con el transcurrir del tiempo adquiere un perfil más
dinámico, estable y comprometedor, con una
connotación social y se convierte en conciliador, en la
forma que recoge.
De suerte que la conciliación en su
concepción original correspondía a un mecanismo de
solución de conflicto que operaba sin necesidad de
normas
jurídicas que la sustentaran y sin la intervención
del estado o los
jueces. Bastaba la presencia de un tercero con autoridad frente a
las partes contendientes, para que este actuara como
mediador.
La conciliación extrajudicial o
conciliación fuera de proceso, se
tramita ante los funcionarios públicos competentes o ante
los centros de conciliación, vino a tomar forma real y
cierta, a partir de la vigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo
articulo 49 se dispuso que las controversias susceptibles de
transacción, surgidas entre personas capaces,
podrían ser resueltas mediante la conciliación. En
el artículo 50 igualmente se estableció que la
iniciativa de la conciliación podía provenir de
ambas partes o de cualquiera de ella, quienes podrían
nombrar directamente al conciliador o deferir su
designación en un tercero, como los centros de
conciliación.
Resulta evidente que la facultad de delegar en un
tercero la designación del conciliador, de manera
implícita, posibilito la creación de los centros de
conciliación extrajudiciales, función
que ya cumplían las cámaras de comercio pero
sin el sustento legal suficiente.
El decreto 2737 de 1989 o Código
del Menor en su art. 136 del Código del Menor autoriza la
Conciliación para solicitar alimentos
para menores. La norma dice: "En caso de
incumplimiento de la obligación alimentaría para
con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el
guardador o la persona que lo
tenga bajo su cuidado, podrán provocar la
conciliación ante el Defensor de Familia, los
jueces competentes, el Comisario de Familia o el Inspector de los
Corregimientos de la residencia del menor, o estos de
oficio. En la conciliación se
determinará la cuantía…".
El Art. 277 del mismo, autoriza a los Defensores de
Familia para aprobar las Conciliaciones que celebran los
cónyuges, los padres y demás familiares en asuntos
extrajudiciales.
El decreto 2651 de 1991 Se expidió con la
finalidad de Descongestionar los despachos judiciales,
dando como solución el uso de la
Conciliación para dicho cometido.
Luego la ley 23 de 1991, en su capitulo sexto, regulo
todo lo referente a los centros de conciliación
extrajudicial otorgándoles verdadera identidad
jurídica, funcional y material. Teniendo en cuenta que las
únicas entidades que estaban actuando como centro de
conciliación eran las cámaras de comercio, en el
artículo 66 de la misma ley se acepto la legalidad y
continuidad de dichos centros, a condición de que se
acogieran a las nuevas condiciones legales.
La Ley 446 de 1998 en su art. 88 dice: "La
Conciliación deberá intentarse previamente a
la iniciación del proceso judicial, ante el Juez de
Familia, Defensor de Familia, el Defensor de Familia,
o en su defecto, ante el Juez Promiscuo Municipal de acuerdo con
lo establecido en el Capítulo I del presente
título."
Se utiliza el vocablo "DEBERÁ
intentarse…", que es lo que marca la
pauta para establecerla como obligatoria y como requisito
de Procedibilidad.
En cuanto a los asuntos Conciliables, hacemos referencia
a las normas generales de la Ley, en la cual en su art. 65,
establece que serán materia de conciliación todos
los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y
aquellos que expresamente determine la Ley.
El Decreto 1818 de 1998, este es un decreto
reglamentario de la ley 446. En su art. 30, nos habla de la
Conciliación Extrajudicial ante el Defensor de familia
competente, antes o durante el proceso, en asuntos
como: Suspensión de la vida común de los
cónyuges, Custodia y cuidado personal, visita
y protección legal de los menores, fijación de la
cuota alimentaría, separación de cuerpos del
matrimonio
civil y canónico
Separación de bienes y
liquidación de sociedades conyugales.
En su art. 32 se dice que en tratándose de
obligación alimentaría respecto de menores, el
Defensor podrá adoptar las medidas señaladas
en los ordinales 1 y 2 del art. 153 del C. del M. Y
demás.
La ley 640 de 2001 por la cual se modifican normas
relativas a la conciliación y se dictan otras
disposiciones
La conciliación extrajudicial, al igual que el
arbitramento se sustenta en principios
constitucionales que fácilmente pueden deducirse de la
redacción del artículo 116 de
la
carta.
a) PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL.
Cuando la constitución expresa que los particulares,
en su condición de conciliadores o de árbitros,
pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia, sin
lugar a duda establece el principio general de que la
conciliación, en manos de particulares, constituye una
función jurisdiccional, tal como lo ha aceptado en
reiteradas oportunidades la jurisprudencia
nacional.
El artículo 116 no nos puede llevar a afirmar, de
forma igualmente categórica y contundente, que toda
conciliación implica el desarrollo de
una función jurisdiccional. El constituyente no solamente
se refirió a el particular, razón por la cual
habría que concluir que la conciliación surtida
ante los inspectores de trabajo, el
agente del ministerio publico, los defensores y comisarios de
familia y, en general, ante cualquier otro funcionario publico,
no esta amparada por el principio constitucional de la
función jurisdiccional.
La conciliación judicial por tratarse de una
etapa procesal, mas bien se asimilaría a una forma anormal
de terminación del proceso, pero igualmente implica una
función jurisdiccional.
b) PRINCIPIO DEL ACCESO A LA JUSTICIA
Catalogar a la conciliación como una forma de
administración de justicia paralela a la
que ejercen los jueces, permite rechazar completamente la
equivocada manifestación de acuerdo con la cual la
conciliación, como requisito de procedibilidad, implica
una clara violación a el principio del libre acceso a la
justicia, en los términos del articulo 229 de la
Constitución.
La Corte Constitucional, de manera muy tangencial, se
refirió a el asunto en los siguientes términos: "
La garantía constitucional del acceso a la justicia no
significa que todas las disputas entre los particulares deban ser
resueltas por los jueces, pues precisamente el articulo 116 de la
Carta
garantiza la existencia de mecanismos alternativos de
solución de conflictos, como la conciliación o el
arbitraje, los
cuales pueden ser ampliados por el legislador…".
Si se define la conciliación como un método
alterno de administración de justicia y si por
principio constitucional los conciliadores asumen la
función de administradores de justicia, es necesario
concluir que cuando que cuando se utiliza el mecanismo de la
conciliación, se esta accediendo a la
administración de justicia.
De conformidad con las jurisprudencias dadas de la
Corte, el acceso a la justicia comporta no solo la posibilidad de
que cualquier persona solicite la protección de sus
derechos ante los
jueces competentes, sino también, por expresa
autorización del articulo 116, que puedan resolver sus
disputas a través de mecanismos como la
conciliación o el arbitraje. Los mecanismos alternativos
de solución de conflictos no representan una desconfianza
hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que
procedimientos
menos formales y alternativas de justicia autocompositiva
complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas
para resolver sus disputas. Por ello mecanismos como la
mediación y la conciliación, mas que medios para la
descongestionó judicial son instrumentos para garantizar
el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución
pacifica de los conflictos.
c) PRINCIPIO DE LA HABILITACIÓN
Este principio resulta inaplicable a la
conciliación, cuando el constituyente afirma que: "Los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad…".
Es necesario entender que la habilitación
solamente se refiere a los árbitros, quienes son los
únicos que profieren fallos en derecho o en equidad. Los
conciliadores no profieren fallos por la simple razón de
que son la partes mismas quienes se autocomponen, para ponerle
fin al proceso conciliatorio. Es mas, la conciliación como
acuerdo siempre resulta voluntario, pues así las partes
decidan acudir al proceso conciliatorio, puede abstenerse de
conciliar o de arreglar sus diferencias o litigio.
d) PRINCIPIO DE LA TRANSITORIEDAD
Del artículo 116 de la Carta surge claramente
este principio en la función jurisdiccional de los
conciliadores. "… La ley puede transitoriamente atribuirle la
función jurisdiccional a particulares que obren como
árbitros o conciliadores…". En el estado
social de derecho los particulares colaboran de varias maneras en
el desarrollo de las funciones y fines
estatales. Dicha colaboración, en el ámbito
jurisdiccional, no obstante tiene carácter transitorio y excepcional. No es
concebible que la jurisdicción como función
estatal, se desplace de manera permanente y general a los
árbitros y conciliadores.
Se ha llegado a pensar que se desconoce el principio de
transitoriedad con la permanencia de los centros de
conciliación privados, pero cuando la ley faculta a los
conciliadores de un centro para realizar conciliaciones laborales
o administrativas, no esta indicando que estos tengan la calidad
permanente de conciliadores, lo que quiere significar es
que
Dichos personajes que están vinculados a un
centro y forman parte de una lista, tienen permanentemente
vocación de ser elegidos, pero que naturalmente solo
adquieren la investidura de conciliadores cuando sean nominados
para actuar en un caso especifico.
En sentencia C-1195 de 2001, la corte concluye que no se
desconoce el requisito de transitoriedad, por que la
transitoriedad se refiere al encuentro de las partes en
conflicto, independientemente de que la actividad se realice de
manera periódica, esporádica o frecuente por
distintos ciudadanos y en distintas partes del
territorio.
La expresión transitoriedad surge en la asamblea
constituyente para diferenciar el ejercicio de funcione
jurisdiccionales ejercidas de manera ininterrumpidas y con
dedicación exclusiva de los órganos judiciales, de
la función de administrar justicia de carácter
complementario y temporal que podían ejercer los
particulares, sin dedicarse únicamente a obrar como
árbitros o conciliadores. La autorización que la
ley hace a particulares para que funja como conciliador en un
caso especifico es una concesión indeterminada que solo
adquiere entidad jurídica cuando los individuos trabados
en un conflicto solicitan, directamente al particular o
indirectamente al centro de conciliación, un
conciliador.
e) PRINCIPIO DE LA VOLUNTARIEDAD
En verdad, el proceso conciliatorio surgió
naturalmente como un procedimiento completamente libre y
espontáneo entre los contendientes, razón por la
cual resulta extraño todo tipo de sanciones en contra de
la parte renuente a participar en la conciliación.
Así aconteció durante muchos años; pero en
las legislaciones reciente se nota cada vez más la
intervención estatal orientada a definir políticas
de implementación obligatoria de conciliación, lo
cual no es violatorio de ningún principio
constitucional.
En Colombia, la
conciliación forzada tanto judicial como extrajudicial no
resulta inconstitucional, debido a que el constituyente permite
el desarrollo de la conciliación, en los términos
que determine la ley, sin sujeción a ninguna
condición especial, salvo la de transitoriedad.
La conciliación extrajudicial es un método
alterno de solución de conflicto, mediante la cual las
partes buscan llegar a un acuerdo, por si misma, respecto a sus
diferencias de naturaleza
contractual o extracontractual, para lo cual se acude al apoyo y
la mediación de un tercero denominado conciliador. De lo
cual se deduce que la conciliación es algo más que
un simple contrato o
acuerdo y, por supuesto, constituye una institución
sustancialmente diferente a la transacción. Lo sustancial
en la conciliación es que las partes por si mismas se
autocomponen o llegan a un acuerdo, con lo cual dicha
institución se diferencia sustancialmente del
arbitraje.
La conciliación constituye un mecanismo o
procedimiento encaminado a obtener un acuerdo
entendiéndose por tal la decisión común y
final tomada por las partes y que va a tener eficacia
interpartes.
Es necesario aclarar que una cosa es participar en el
proceso conciliatorio y otra muy diferente que en este se llegue
a un acuerdo, esta diferencia sustancial permitió a la
Corte Constitucional aceptar a la conciliación con
requisito de procedibilidada para el acceso a la
jurisdicción de familia, pues resulta únicamente
obligatorio el tramite conciliatorio previo, mas no así el
acuerdo conciliatorio.
5.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL.
La institución de la conciliación se suele
confundir con otras relaciones jurídicas afines como la
mediación y transacción e incluso se ha tratado de
encasillar en un contrato sui generis. Ninguna de estas formas
satisface y explica totalmente el funcionamiento y los alcances
de la conciliación por lo cual es imperante determinar su
real naturaleza.
La conciliación extrajudicial permite resolver
cualquier conflicto susceptible de ser negociado, llegando
también libremente, a cualquier acuerdo, a condiciones de
que tampoco se viole principios fundamentales constitucionales y
que la conciliación no este expresamente prohibid. En
cuanto a su naturaleza se han planteado las siguientes teorías:
a. TEORÍA PROCESALISTA
Los defensores de esta corriente sostienen que la
conciliación es de naturaleza procesal, por que
corresponde a una etapa del proceso así se desarrolle
previamente, es decir cuando opera como requisito de
procedibilidad. Esta teoría
encuentra su sustento en el hecho de que la constitución
asigna funciones jurisdiccionales al conciliador las cuales
solamente pueden cumplirse en un proceso. Este mismo sentido
parece insinuar las sentencias T-197 de 5 de Mayo de 1995 de la
Corte Constitucional, en la cual se manifiesta que en la
conciliación se debe respetar el principio constitucional
del debido proceso, y en la sentencia C-592 de 1992, en la cual
también se habla de debido proceso
conciliatorio.
Desde sus orígenes la conciliación se ha
venido utilizando como una técnica extrajudicial de
solución de conflicto, pero muy pronto fue implementada
como herramienta procesal obligatoria para algunos procesos tal
como aconteció en el derecho
laboral y de familia. Esta si forma parte del proceso
judicial y se constituye en una etapa del mismo y es de
obligatorio cumplimiento para el juez y las partes.
b. TEORÍA JURISDICCIONAL
Según esta teoría los conciliadores
también son administradores de justicia y, por lo tanto,
ejercen funciones jurisdiccionales, por la sencilla razón
de que así lo dispone la Constitución, en los
siguientes términos: "Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de las funciones de administrar
justicia en las condiciones de conciliadores o de
árbitros…". Lo cual constituye una ampliación del
concepto de
jurisdicción.
Es así como en la sentencia C-242 se expreso: "
El constituyente del 91 decidió ampliar el ámbito
orgánico y funcional de la administración de
justicia del Estado hacia otros ordene, autorizando a los
particulares a solucionar controversias a través de
personas revestidas transitoriamente de las funciones de
administrar justicia, actuando en la condición de
conciliadores o en la de árbitros…" .
El constituyente lo que pretendió fue desbordar
el concepto rígido de jurisdicción, ampliando el
ámbito orgánico y funcional de la
administración de justicia, incluyendo a la
conciliación dentro de dicha concepción y esta
investidura de juez particular y transitorio que se le asigna a
el conciliador debe ser desarrollada por la ley y será
esta la que determine en que casos y con que alcance o facultades
el conciliador particular cumple funciones jurisdiccionales. En
atención a lo cual la ley 270 de 1996 o ley
estatutaria de la administración de justicia, en su
artículo 13, confirma la función jurisdiccional de
los conciliadores:
"Del ejercicio de la función jurisdiccional por
otras autoridades y por particulares. Ejercen función
jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la
constitución política: Los
particulares actuando como conciliadores o árbitros
habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de
transacción, de conformidad con los procedimientos
señalados en la ley…".
Reafirmando la función jurisdiccional que cumplen
los conciliadores, la Corte Constitucional a efectuar la
revisión previa de exequibilidad del trascrito articulo
13, concluyo en cuanto al ejercicio de la administración
de justicia por los particulares, cabe señalar que el
referido articulo 116 constitucional prevé la posibilidad
de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de
conciliadores habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, tal como lo dispone el articulo bajo
revisión. Resta agregar, que en estas situaciones, los
particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador,
pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de
impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los para metros
establecidos en la constitución y en la ley.
La doctrina nacional reiteradamente a negado que la
conciliación implique una función jurisdiccional,
puesto que no es el conciliador quien define la controversia, si
no que lo hacen las partes mismas, mediante un acuerdo directo.
Pero si bien es cierto que la potestad jurisdiccional, en su
máxima expresión implica fallos o providencia
dictadas por un juez con carácter definitorio y
obligatorio para las partes, también al conciliador le
compete un control de
legalidad en virtud del cual su función es evitar
nulidades e ineficacias del acuerdo, es una especie de
homologación implícita del acuerdo, razón
por la cual su firma en el acta de conciliación es la que
refrenda el acto, otorgándole la calidad de cosa juzgada y
con mérito ejecutivo constituyéndose en un
equivalente de fallo o sentencia. La presencia y el aval del
conciliador, dando fe del acuerdo logrado, surte los mismos
efectos de una sentencia proferida por un juez de la
república y por tanto no resulta equivocado hablar de
funciones jurisdiccionales, pues esta aparece de manera
implícita cuando el conciliador procede a la
aprobación y suscripción del acata, dando lugar a
una forma especial de jurisdicción.
c. TEORÍA NEGOCIAL.
En realidad, la conciliación como proceso o
mecanismo de solución de controversia, desborda los
linderos del negocio jurídico; pero la conciliación
como acuerdo contenido en el acata de final si constituye un
verdadero negocio jurídico, pues contiene manifestaciones
de voluntad encaminadas a producir un efecto jurídico. El
acuerdo, que puede ser de naturaleza contractual, queda subsumido
en otro negocio jurídico denominado conciliación,
el convenio o acuerdo final puede constituir, puede constituir
por si mismo un negocio jurídico contentivo, a su vez de
un contrato nominado o innominado, cuando quiera que se consagren
prestaciones a
cargo de una o ambas partes.
Lo anterior no es una regla de oro, pues se
presentan innumerables situaciones en las cuales el acuerdo
conciliatorio no recoge una formula contractual, como el simple
convenio de desistir de la reclamación o de allanarse a
las pretensiones de las mismas. Pero si la obligación de
dar, hacer o no hacer alguna cosa surge recíprocamente a
favor de ambas partes, estaríamos frente a un negocio
bilateral que, por simple que sea pone fin a la
reclamación. Cuando en el acuerdo conciliatorio se
conviene en que una de las partes se abstendría de cobrar
la suma reclamada y que la otra parte no queda obligada a
reclamar suma alguna de dinero, es
evidente que no se formaliza una relación contractual,
pero si puede configurarse un negocio jurídico denominado
renuncia o compensación de derechos, el cual tiene la
virtud de extinguir obligaciones
persistentes.
Podría afirmarse que la conciliación
recoge un acuerdo contractual, pero no que corresponde a un
contrato, puesto que el acuerdo conciliatorio forma parte de un
todo denominado proceso conciliatorio. Si el acuerdo
conciliatorio contiene los elementos esenciales de un contrato
típico, denominado y regulado por la ley, puede afirmarse
que la conciliación contiene en su seno un negocio
contractual nominado; en cambio no
puede sostenerse que la conciliación equivale a un
contrato.
La conciliación, como simple proceso que culmina
con un verdadero negocio jurídico, ha sido definida por la
sala laboral de la
Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos "…
Esta sala se inclina por la tesis que ve
en ella un desarrollo de la autonomía de la voluntad y
desecha según la cual la conciliación es un acto
procesal. Esta doctrina constitucional que al tenor de lo
dispuesto en el articulo 4° de la ley 153 de 1887, es una
norma para interpretar las leyes permite
zanjar la discusión acerca de la naturaleza de la
conciliación y tomar partido por la tesis de que se trata
de esencialmente de un acuerdo de voluntades sometido a una
solemnidad ad substantiam actus, y por ser un acto o
declaración de voluntad queda la conciliación
sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los requisitos
que de manera general exige el articulo 1502 del Código
Civil".
d. TEORÍA MIXTA
En virtud de esta teoría la conciliación
corresponde a un procedimiento que termina con un convenio o
negocio jurídico (si se logra conciliar), o con una
constancia de no acuerdo o no conciliación. Aunque no se
llegue a acuerdo, si hubo conciliación y se puede dar por
surtida esta etapa en el proceso judicial
subsiguiente.
La conciliación es de naturaleza mixta. No puede
concebirse la parte estrictamente procesal aislando el acuerdo
final, como tampoco puede separarse el acuerdo final del
trámite procedente y de su aprobación final por
parte del conciliador o de la autoridad jurisdiccional si fuere
el caso.
La conciliación constituye un trámite
procesal judicial o extrajudicial que tiene como finalidad buscar
un común acuerdo entre las partes, el cual debe ser
avalado por el conciliador; de aquí surge su
connotación mixta.
6.
CLASES DE CONCILIACIÓN
Dependiendo del momento al cual se acuda o de la calidad
del conciliador, la conciliación se suele clasificar en
judicial extrajudicial publica o privada.
El articulo 3 de la ley 640 dispone que "la
conciliación podrá ser judicial si se realiza
dentro de un proceso judicial, y extrajudicial si se realiza
antes o por fuera de un proceso judicial…"
6.1 CONCILIACIÓN JUDICIAL
Es aquella que tiene lugar dentro del proceso judicial
correspondiente, ya sea como instancia obligatoria o como
mecanismo voluntario.
En materia civil, el articulo 101 del Código de
Procedimiento Civil la consagro como instancia obligatoria en
todo proceso ordinario y abreviado.
Luego, el articulo 6° del Decreto 2651 de 1991
extendió dicha conciliación para todo tipo de
proceso de carácter civil, comercial y de familia, cuyas
pretensiones fueran susceptibles de transacción. Se
consagro igualmente para los procesos ejecutivos en los cuales se
formularan excepciones de méritos, y en los procesos de
carácter contenciosos administrativo que se originen en
acciones de
responsabilidad
contractual y extracontractual del estado.
6.2 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
Es aquella que se realiza con la finalidad de terminar
un litigio presente o sustraerse de uno eventual. Esta
conciliación tiene carácter eminentemente
preventivo, deberá ser voluntaria y generalmente ocurre
previamente a la iniciación del respectivo proceso
judicial. La conciliación se acostumbra tramitar ante los
centros de conciliación y tiene la virtud de que si no se
logra un acuerdo total sobre las diferencias, al menos suple la
conciliación judicial, ahorrándose esta instancia
procesal.
Es importante tenerse en cuenta que la
conciliación es extrajudicial por el simple hecho de
realizarse fuera de proceso. de esta suerte, si las partes
concilian ante un centro de conciliación las diferencias
relativas aun proceso judicial en curso, la conciliación
sigue siendo extrajudicial; cosa diferente es que tengan la
virtud de terminar anormalmente el proceso, sin que el juez del
caso pueda negarse a decretar la terminación, alegando que
la existencia del proceso, necesariamente imponía que la
conciliación se efectuara en su despacho y en su
presencia, como conciliador.
La conciliación coló será oponible
y eficaz para las partes que suscribieron el acuerdo. De manera
que en la conciliación extrajudicial el acuerdo consentido
no perjudica ni aprovecha a los otros convocados.
6.2.1. SUBCLASIFICACIÓN DE LA
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.
a. CONCILIACIÓN PREJUDICIAL
Conforme a la nueva filosofía de la ley 640 de
2001, puede hablarse de una especie de conciliación
extrajudicial en su modalidad de prejudicial y con
carácter obligatorio, como prerrequisito para acudir ante
la justicia ordinaria o la jurisdicción de lo
contencioso.
Esta conciliación se diferencia
básicamente de la conciliación extrajudicial, por
el hecho de ser obligatoria como acontece actualmente en materia
laboral.
b. CONCILIACIÓN EN DERECHO O EN
EQUIDAD
El articulo 3° de la ley 640 de 2001 subdivide a la
conciliación extrajudicial en conciliación en
derecho y en equidad, aclarando que la primera es aquella que se
realiza en los centros de conciliación o ante autoridades
en cumplimiento de funciones conciliatorias, y la segunda la
realizada ante los conciliadores en equidad, de acuerdo con la
ley los conciliadores en equidad son ciudadanos de connotadas
calidades morales, quienes cumples sus funciones de acuerdo a los
principios de informalidad y celeridad, lo cual significa que el
conciliador en equidad no queda amarrado a las obligaciones y
requisitos previstos de manera general y obligatoria en la
conciliación en derecho. Por estas mismas razones no esta
sujeto a un control de legalidad previo, como que no requiere
conocimientos en derecho, bastando la aplicación del
sentido común y la equidad; igualmente el contenido del
acta de conciliación resulta completamente
elástico. Siempre que el acta contenga el acuerdo, para
los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo bastara la
simple firma del conciliador en equidad
c. CONCILIACIÓN INSTITUCIONAL
La conciliación institucional es aquella
realizada en un centro de conciliación debidamente por el
ministerio de interior y de justicia, aplicando su reglamento, en
las sedes institucionales adaptadas especialmente para prestar el
servicio
publico de conciliación, bajo la administración,
inspección y vigilancia del respectivo centro.
Esta conciliación se realiza por los funcionarios
internos o funcionarios permanentes del centro de
conciliación o por los conciliadores externos inscritos en
su lista, que la ley denomina conciliadores de centros de
conciliación.
7.
REQUISITOS ESENCIALES DE LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL
a) PLANTEAMIENTO GENERAL
La conciliación, como cualquier relación
jurídica, se fundamenta en una serie de elementos que le
son propios y exclusivos, los cuales permiten diferenciar de
otras instituciones afines. Estos componentes son los denominados
como de la esencia, entendiéndose por tales aquellos sin
los cuales no puede hablarse de conciliación. Dichos
requisitos son:
1 el conciliador
2 las audiencias
3 arreglo directo
4 el acta de conciliación o no
conciliación.
Los tres primeros requisitos mencionados corresponden a
los de fondo o necesarios para la existencia del proceso
conciliatorio. El requisito de forma consiste en la
elaboración de un acta debidamente suscrita por las partes
y el conciliador.
b) EL CONCILIADOR
Es la presencia activa de un tercero experto e imparcial
denominado conciliador. La actuación del conciliador
cumple diferentes funciones:
Opera como requisito o presupuesto de
validez del acuerdo conciliatorio, y lleva implícito el
control de legalidad.
c) LAS AUDIENCIAS.
El trámite conciliatorio requiere la presencia
personal y el contacto entre las partes, y se desarrolla con la
presencia y dirección del conciliador.
La palabra audiencia significa oír a las partes,
razón por la cual el trámite conciliatorio no puede
lograrse con el simple canje de escritos, entre otras razone,
porque el conciliador no esta instituido para juzgar conflictos,
sino para proponer formulas de advenimiento y motivar a los
contendientes para que lleguen a un acuerdo.
La conciliación extrajudicial puede surtirse en
una audiencia o en diferentes audiencias pues las referencias
normativas no regulas específicamente el
asunto.
En todo caso, por cada audiencia o por cada
suspensión de la misma deberá elaborarse el acta o
constancia correspondiente, la cual servirá de prueba
suficiente sobre la continuación del trámite y
nueva fecha, con la sola firma del conciliador. La única
acta que requiere la firma de las partes y el conciliador es el
acta final o de acuerdo conciliatorio.
d) ARREGLO DIRECTO.
El acuerdo final de conciliación debe ser
decidido y aceptado por las partes. Son ella misma las que
finalmente llegan al acuerdo. En la conciliación, el
conciliador actúa como simple mediador sin que pueda
sustituir a ninguna de las partes en la toma de
decisiones. A este respecto la corte constitucional
expresando que el acuerdo directo es requisito de la esencia, con
concluyo: "por las indicadas razones, no le es dable al
legislador dictar reglas en virtud de las cuales, por voluntad de
una de las partes, se imponga al a otra la conciliación de
un conflicto…".
8. TRÁMITE
CONCILIATORIO
8.1 TRAMITE GENERAL
a) PRINCIPIO DE LA
AUTONOMÍA.
La conciliación es un procedimiento que se inicia
a petición de parte y otras veces opera oficiosamente,
dicho procedimiento se rige por el principio de autonomía
y libertad, de
igual manera rige le principio de flexibilidad este principio, se
encuentra directamente vinculado a la autonomía de la
partes respecto a la forma en que se desenvolverá el
procedimiento.
Esto estará de terminado por diferentes variables,
como el tipo de controversia, relación existente entre las
partes, estilo del mediador comprensión del mecanismo del
proceso etc.
b) SOLICITUD
- Centro competente: el proceso extrajudicial
se inicia con la presentación de solicitud de la
convocatoria, ante le centro de conciliación
competente por cualquiera de las partes interesadas. La
solicitud podrá presentarse por el convocante en
cualquier centro de conciliación tal como lo establece
el articulo 1 parágrafo 2 de la ley 64 de 2001
según la cual si el domicilio de cualquiera de las
partes no se encuentra en el lugar donde se tramita la
conciliación, la audiencia podrá celebrarse
validamente mediante apoderado. - Clases de solicitud: la petición
será individual cunado es presentada por un convocante
y plurilateral cuando es formulada por varias personas
interesadas en un conflicto que involucra intereses no
recíprocos entre dos o mas personas.
Como es el caso que puede suscitarse entre conyugues,
herederos y legatarios, con relación a una herencia.
C) CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE
CONVOCATORIA
La ley no se preocupa por regular el contenido
mínimo de la solicitud de conciliación. Sin
embargo, es obvio que debe contener:
1 elnombre3 y domicilio del convocante y su
representante
2 el nombre y domicilio del convocado y su
representante.
3 la información general sobre la diferencias o
materias objeto de conciliación.
4 la relación de pruebas que se
pretendan hacer valer
D) TRAMITE DE LA SOLICITUD.
Formulada la solicitud y acreditado el pago de los
derechos correspondiente, si fuere el caso, se procederá
al nombramiento del conciliador. Acto de acuerdo al articulo 17
de la ley 640 de 2001 corresponde directamente a las partes sin
que sea obligatorio, que e todos los casos, su nominación
la efectué el centro. sin embargo, la solicitud de
conciliación deberá ser formulada ante el
respectivo centro y la conciliación misma se desarrollara
en sus instalaciones.
8.2 NOTIFICACIÓN.
Aceptado el tramite el conciliador citara a las Partes a
la audiencia de conciliación, si fuere el caso, el
articulo 8 numeral 1 de la ley 640 de 2001, asigno la tarea de
notificador al conciliador de la misma.
Si para efectos de la conciliación se requiere la
celebración de nuevas audiencias, el conciliador
señalara fecha y hora para continuar el proceso
conciliatorio, citando a las partes en debida forma la cual
podrá hacerse en lamisca audiencia que se
suspende.
El articulo 20 de la ley 640 de 2001 que la
citación a la audiencia deberá comunicarse por el
medio que el conciliador considere mas eficaz.
8.3 LAS AUDIENCIAS.
El conciliador será el director del
trámite y desarrollara y manejara la audiencia en forma
más o menos libre.
Se debe dar en el inicio de la audiencia el primer
acercamiento entre el conciliador y las partes, dentro de un
clima
agradable y confiable para abordar el tema y establecer una
comunicación abierta.
El conciliador debe enfocar su posición de
mediador teniendo en cuenta la capacidad de ponerse en la
situación del otro con actitud
igualitaria para ambas partes, obteniendo con resultado la
disposición y confianza de las partes en el
proceso.
Luego cada una de las partes expone su punto de vista
respecto del conflicto; el conciliador realiza preguntas que
muestren con claridad la percepción
de cada una de las partes. Lo anterior va encaminado a mostrar el
motivo de la disputa fuente del conflicto.
El conciliador debe reorientar la información, y
así reestructura el conflicto en términos positivos
involucrando el compromiso responsabilidad de todos en la solución del
problema. Este debe obtener un primer acuerdo entre las partes
sobre la definición del conflicto y los intereses de
solución de cada parte.
En esta instancia de la audiencia, las partes plantean
alternativas de acuerdo a sus posibilidades, el conciliador pasa
a ser específicamente un facilitador de dialogo entre las
partes, haciendo que estas presenten sus opciones de
solución.
Teniendo en cuenta los puntos anteriores se busca
obtener como resultado final el acuerdo total de las partes
respecto al conflicto, basándose en los acuerdos parciales
obtenidos durante la audiencia.
Finalizando la audiencia Se definen los compromisos que
establecen los beneficios para satisfacción de las partes
y la legitimidad de lo actuado.
El acuerdo es el foco principal, el conciliador debe
analizar aquellos aspectos acordados y referenciarlos en
relación a los desacuerdos y consignarlos en el acta de
conciliación que enaltece el carácter voluntario y
el carácter legal de la conciliación, pues se
establece que por voluntad propia adquirieron un compromiso que
tiene efectos de sentencia y carácter de una
obligación clara expresa y exigible, por tanto presta
merito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada.
La solicitud de conciliación suspende la
caducidad e interrumpe la prescripción según el
caso si el solicitante concurre a las audiencia dispuestas por el
defensor de familia y tendrá los mismos efectos si el
proceso judicial se inicia dentro de los tres meses siguientes a
la fecha del fracaso de la conciliación por cualquier
causa.
Las conciliaciones que se tramiten ante otros
funcionarios se rigen por el articulo 21 de la ley 640 de
2001.
9. INSTITUCIONES Y ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
9.1
Asuntos Conciliables en materia de Derecho de
Familia.
a. Suspensión y
restablecimiento de la Vida en Común de los
Conyugues.
b. Separación de
cuerpos.
c. Custodia y Cuidado
personal de los hijos
d. Regulación de Visitas
de los Hijos Menores
e. Fijación,
Disminución, Aumento, Exoneración,
Prestación de Cuota alimentaría
f.
Separación de Bienes y Liquidación de Sociedad
Conyugal por causa distinta a la muerte de
uno o de ambos cónyuges
g. Afectación o Desafectación de Vivienda Familiar
(Ley 258/96)
h. Divorcio de
matrimonio Civil y Cesación de Efectos Civiles de
Matrimonio Católico
i.
Liquidación de la Sociedad Patrimonial en la Unión
Marital de Hecho (Ley 54/90)
j. Violencia
Intrafamiliar (Ley 294 de 1996)
k. En general todo los
asuntos relacionados con el régimen económico
de las sucesiones
l. En general,
todo asunto económico relacionado con la
administración de los bienes de los menores o incapaces,
por parte de sus padres, tutores o curadores.
9.2
Autoridades e Instituciones ante las cuales se puede
conciliar en materia de Derecho de familia
a.
Ante el Defensor de Familia
En virtud del art. 47 de la Ley 23/91, son
tramitables ante este funcionario público, con las
atribuciones determinadas en el art. 277 del C. del Menor,
las siguientes situaciones:
Suspensión de la Vida en Común de los
cónyuges
Custodia y Cuidado Personal, visitas de los
hijos menores
Fijación de la cuota
alimentaría
Separación de cuerpos del matrimonio civil o
canónico
Separación de Bienes y liquidación de
sociedades conyugales por causa distinta a la muerte del
cónyuge y lo relacionado con el régimen
económico del matrimonio y derechos sucesorales
Liquidación de la sociedad patrimonial, luego de
ser declarada su existencia por un juez.
Afectación de Vivienda Familiar (L.
258/96)
Violencia
Doméstica (L. 294/96)
Asuntos prohibidos expresamente por la ley, en procura de
la convivencia en el hogar
El Defensor de Familia podrá pedir o decretar las
medidas
cautelares ya descritas anteriormente, hasta el inicio del
proceso judicial respectivo, y si no se adelanta la acción
dentro de los tres meses siguientes a su decreto, pierden
vigencia.
b.
Ante un Centro de Conciliación y Arbitraje
(L.23/91 arts. 66 y 75, L. 446/98, art. 91, creación
de centros de conciliación) y Consultorios
Jurídicos de las facultades de derecho (L.23/91 art.
68)
Tiene las mismas características y efectos de las
demás audiencias de conciliación en otras
instituciones, pero el facilitador carece de facultades para
decretar medidas cautelares como las tienen el Juez y
Defensor de Familia.
Tampoco disponen de autoridad para hacer comparecer a las
partes a la audiencia; cuando éstas no se presentan
se da por terminado el trámite.
Los apoderados sí pueden conciliar a nombre de otras
personas o de las partes, cuando se les faculta
expresamente; el acuerdo suscrito por éstos
tiene plena validez.
El conciliador debe aprobar todo lo acordado pese a
vislumbrar otros procesos derivados del mismo problema, sin
poderlos denunciar oficiosamente, por la reserva y
confidencialidad de la conciliación. Lo que no
sucede con el Juez y Defensor de Familia, los que si conocen de
actos de violencia contra los hijos por ejemplo, pueden hacer la
correspondiente denuncia penal.
Ante los Centros de Conciliación de los Consultorios
Jurídicos públicos y privados, universitarios o no,
se pueden tramitar las mismos asuntos que se tramitan ante las
Defensorías de Familia.
El decreto 1818/98 trae un listado más corto que los
enunciados como conciliables en materia de familia ante
Defensores de Familia en las leyes 23 y 446, pero hacemos la
aclaración, que además de los ya establecidos
aquí, se pueden conciliar en los centros de
conciliación sobre esos asuntos pero como dice la Ley, con
la posibilidad de hacerlos extrajudicialmente.
c.
Ante un Comisario de Familia
Tienen facultades para conciliar en:
Alimentos
Tenencia y cuidado de los hijos
Visitas
Garantías de cumplimiento
Conflictos de pareja
Violencia en el Hogar
Estas autoridades fueron creadas por el Decreto
2737, arts. 295 a 299, tiene carácter policivo y sirven
como órgano colaborador del ICBF en la protección
del menor y en la atención de los conflictos
familiares. Cuentan con un equipo multidisciplinario de
profesionales para cumplir a cabalidad con sus funciones como
son: médicos, psicólogos, trabajadores
sociales.
El Comisario de Familia aprueba las conciliaciones por
medio de auto que notifica a las partes en estrados. Quien
incumpla lo pactado se hace acreedor de sanciones estipuladas por
el C. del M. Art. 68.
d.
Ante un Conciliador en Equidad
Ante él se concilian todos los asuntos
susceptibles de transacción y desistimiento.
El acta tiene todos los efectos jurídicos de la de
cualquier otra institución que facilita la
conciliación…
10.
INSTITUCIONES Y ASUNTOS NO SUSCEPTIBLES DE
CONCILIACIÓN EN FAMILIA
En general NO SON TRANSIGIBLES EN MATERIA DE
FAMILIA, los siguientes asuntos, (tomada la clasificación
de la obra CONCILIACION EN FAMILIA, de la Dra. Melba Arias
Londoño):
- Nulidad de Matrimonio Civil
- Interdicción
- Adopción
- Procesos de Jurisdicción
Voluntaria:
En cuanto a la Nulidad de Matrimonio Civil, nos llama
grandemente la atención, el por qué la Dra. Arias
Londoño no menciona el matrimonio Católico, sobre
el cual también operan las nulidades matrimoniales.
Otro asunto es lo relacionado a qué tipo de
nulidades. Debemos entender que deben ser nulidades
saneables o subsanables, para que puedan ser transigibles y por
tanto, conciliables.
En cuanto a los procesos de jurisdicción
voluntaria, es preciso anotar algo muy importante, y es que
aquí opera una excepción por expreso mandato legal
(art. 27 de la 446/98), que dice que los Procesos de Divorcio,
Separación de Cuerpos o de Bienes por Mutuo
Consentimiento que surtan efectos civiles, se adelantarán
por el trámite de la Jurisdicción Voluntaria.
Entre los procesos de Jurisdicción Voluntaria
podemos mencionar: Licencia que solicitan representantes
legales para enajenar, vender u otros actos sobre bienes de sus
representados; Autorización para enajenar o
hipotecar bienes del habilitado de edad, aprobar cuentas del
guardador; licencia de emancipación
voluntaria; designación de guardador;
declaración de ausencia; declaración de
muerte presunta; interdicción de demente o sordomudo
y su rehabilitación; autorización para
adopción
cuando no corresponda a jueces de menores; correcciones y
demás del estado civil o del nombre, anotación de
seudónimo en actas o folios del registro
civil; cualquier otro asunto de jurisdicción
voluntaria que no tenga señalado trámite
diferente.
El curador ad-litem que representa a una de las partes
emplazada no está facultado para conciliar ni para admitir
hechos perjudiciales a aquella.
Según el art. 2470 del Código Civil
no son transigibles y por tanto no son
conciliables:
- Estado Civil de las Personas
- Alimentos Futuros (no el monto de la
cuota) - Derechos que no se discuten: vida, salud, etc.
- Derechos inexistentes: esclavitud,
salario
conyugal, etc.
Pero en cambio si se pueden conciliar asuntos de Orden
Público y sobre derechos Ajenos en materia de
familia:
Orden Público: En los contratos en
donde resulte afectada la sociedad, no se puede conciliar ni
transar, ya que daría paso a la nulidad por tener
objeto y causa ilícitos, pero en la familia,
primera célula de
la sociedad, es la excepción, pues al transar sobre ellos,
se transa sobre asuntos de orden público, como así
lo expresa el art. 18 del C. del M.
Derechos Ajenos: Por ejemplo, los alimentos,
visitas, tenencia y custodia, patria
potestad, los menores son afectados directamente en sus
intereses, y sin embargo, y pese a ello, los padres pueden
resolver en su nombre por tener la representación legal, y
es válida la conciliación. (D.2820/74).
Litis consorcio: El litis consorte necesario
es la persona que aunque no comparezca al proceso, la sentencia
lo afecta en sus intereses, por formar parte de una misma
relación sustantiva. El litis consorte Facultativo
tiene intereses diferentes y contrapuestos a las partes; no es
necesario llamarlos a conciliar.
En un proceso deben ser llamados a Conciliar todos
los litis consortes (c.p.c. arts. 51 a 83): por ej. En una
demanda de
disminución de cuota alimentaría donde los
beneficiarios sean mayores y menores de edad, se deben
notificar a todos, ya que la sentencia los
perjudicará a los mayores. La sentencia solo es
eficaz y oponible para quienes suscriben el acuerdo, sin
perjudicar ni favorecer a los demás.
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |