Infracción administrativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal (página 2)
Por ser un delito de peligro
en el cual el resultado tiene consecuencias agraviantes se
requiere que concurran los tres elementos siguientes (art 347 bis
del CP):
Debe señalarse que a pesar de que se recurra
al instrumento de la ley penal en
blanco en ningún caso éstas leyes podrán
habilitar o justificar la existencia de normas de
desarrollo
inferior de rango inferior que de modo individual, arbitraria
e ilegítima autoricen por sí solos
índices de contaminación más altos que los
marcados por las leyes y reglamentos. Por ello la existencia
de dos órdenes ministeriales que conceden ésta
autorización no sólo las invalida sino que
vincula a las administraciones por el deje de sus compromisos
y obligaciones fiscalizadoras, según
STS de 30 de noviembre3- Contravención de las leyes o
reglamentos protectores del medio ambiente.Las emisiones deben ser de materia
nociva para el sujeto pasivo. Es escasa la jurisprudencia que se refiera a ésta
parte que integra el tipo penal. Pero se han añadido,
a la descripción de la conducta
típicamente relevante las radiaciones, vibraciones,
inyecciones o depósitos, haciendo referencia a las
aguas subterráneas y a los espacios transfronterizos.
Ello alude a la
contaminación transfronteriza que es aquella
contaminación que va más allá del propio
espacio, ya sea el espacio físico que marca una
frontera
como aquél espacio contaminado que se expande
más allá del medio habitable.Es importante que se haga referencia a la
comisión por omisión en la que concurren los
elementos que señala el ponente en la STS del 30 de
noviembre de 1990 en la que se destaca que puede darse la
comisión por omisión mediante la
repetición acumulativa de infracciones de las leyes y
reglamentos protectores del medio ambiente
que erigen en causa eficiente del resultado criminal.
Así pues la lesión del bien jurídico no
se produce de manera instantánea por la emisión
en un solo día o semana de emisiones contaminantes,
sino por la persistencia y continuada decisión de
aquellos que, teniendo en sus manos el control de
la fuente de peligro, es decir situados en la posición
de garante de personas, animales o
cosas, ignoró el daño o permitieron a otros, o
realizaron por sí mismos el delito mediante la
repetición acumulativa de infracciones a leyes o
reglamentos protectores del medio
ambiente. - Provocación o realización directa o
indirecta de emisiones o vertidos de cualquier clase a la
atmósfera, suelo aguas
terrestres o marítimas. - Puesta en peligro grave de la salud de las personas o
posible perjuicio grave de las condiciones de vida animal,
bosques, espacios naturales o plantaciones
útiles.
El Código
Penal tipifica éste delito en el art 347 bis
calificándolo de delito de peligro siendo suficiente la
producción de perjuicios graves para su
consumación. El peligro debe ser además grave, es
decir "que produzca importantes consecuencias nocivas" (STS de 11
de marzo de 1992)., y deberá formar parte del dolo o la
imprudencia, es decir deberá ser considerado como elemento
del tipo. Si éste peligro se actualiza lesionando a otros
bienes
jurídicos se producirá un concurso de delitos,
así deberán vulnerarse, para que pueda considerarse
un concurso de delitos, no sólo las medidas de seguridad, sino
también las medidas de protección del medio
ambiente.
El concurso de leyes puede darse a) pretendiendo atacar
a las personas envenenando las aguas intervendrá el art
365 del CP, b) si hay una contaminación radioactiva que no
puede entrar en los baremos establecidos de los arts 342 a 343
del CP que entraría en el subtipo agravado del art 325 del
CP.
En resumen, el tipo básico del delito contra el
medio ambiente (art 347 bis del CP) se dará cuando
concurran algunas de las siguientes circunstancias:
- Provocación y realización de emisiones
o vertidos de cualquier clase. Es el núcleo de la
acción. La provocación debe
entenderse como sinónimo de originar, realizar, ayudar.
Las emisiones deben afectar a la atmósfera, suelo y
subsuelo, así como a las aguas subterráneas o
marítimas. - Que la acción de provocar se haga
contraviniendo las leyes o reglamentos protectoras del medio
ambiente. - Que las emisiones o vertidos se hagan en aguas
terrestres o marítimas, suelo o
atmósfera. - Que con toda ésta dinámica se ponga en grave peligro a las
personas, pudiendo perjudicar gravemente las condiciones de
vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones
útiles. La salud a la que se refiere la ley es la salud
colectiva. El peligro debe ser concreto,
debe crear una situación de la cual pueda derivarse la
producción de resultados nocivos para la salud de seres
humanos.
La pena que se impondrá es de arresto mayor y
multa de 175 000 a 5 000 000 de Ptas.
Los subtipos agravados, contemplados en el código
penal en el segundo párrafo
del art 347 bis son los siguientes:
- Funcionamiento clandestino "sin haber obtenido las
requeridas autorizaciones de apertura del establecimiento" al
amparo del
Reglamento de actividades modestas, insalubres, nocivas o
peligrosas, y de los RD 2135/1980 y 2685/1980 para las industrias,
en general, y respectivamente para aquellas industrias
agrarias.
Son necesarias también las autorizaciones para
los vertidos y deshechos industriales que regula el art. 95 de
la Ley de Aguas, y los vertidos tóxicos o peligrosos,
regulados por la Ley 20/1986.
b) Desobediencia de las ordenes expresas de
corrección o suspensión de la
actividad contaminante.
- Aportación de información falsa.
- Generación de peligro concreto para las
personas, y la emisión de radiaciones con carácter subsidiario de los arts. 341 y
ss.
En éstos casos se eleva la pena superior en
grado, siendo la prisión menor y multa en cuantía
superior a los 5 000 000 de pta.
Sanción
penal y sanción administrativa.
El delito contra el medio ambiente goza de una doble
incriminación, la penal y la administrativa.
Ello conlleva que, en más de una ocasión
se produzca la violación de un derecho fundamental, el del
non bis in idem, que a pesar de no estar expresamente
recogido en la Constitución española del ’78,
se intuye en el art.25 de la Carta
Magna.
Así pues ésta doble tutela judicial
está seguida de unos criterios de aplicación para
que no pueda producirse una lesión a éste derecho
fundamental.
Los criterios a seguir son tres 4:
En un principio, si la autoridad
tributaria es la que tiene conocimiento
de la infracción debe cesar en la actuación
sancionadora y pasar el tanto de culpa al juez
competente.
En segundo lugar, condenado el defraudador, éste
no será sancionado por la
Administración tributaria. Y por último, si no
se estima la existencia del delito, la Administración deberá sancionar
sólo los hechos declarados probados por la
resolución judicial.
De éste modo, la responsabilidad de la Administración pública en el delito
del medio ambiente debe partir teniendo en cuenta que el vertido
de residuos tóxicos es inevitable en aquellas zonas en las
que haya una importante actividad industrial, como en Catalunya o
Euskadi, por ejemplo.
Las Administraciones establecerán, a
través de las autorizaciones administrativas que una empresa
contaminante lleve a cabo vertidos en aguas o en la
atmósfera siempre y cuando pague el canon correspondiente
de vertidos o de saneamiento.
La Administración
pública permite un grado mínimo de vertidos
residuales que deterioran poco a poco el entorno.
Puede afirmarse con absoluta seguridad que la mayor
parte de las agresiones ecológicas son perfectamente
lícitas, aprobadas por la Administración que a
través de ese grado mínimo de licitud intenta
evitar "daños mayores".
Es decir la administración permite un grado
mínimo de contaminación.
En el Convenio de París de 1974 la
contaminación se definió como "el vertido de
substancias o de energía efectuada por el hombre en
el medio acuático, directa o indirectamente, que tengan
consecuencias que puedan poner en peligro la salud humana,
perjudicial recursos vivos y
el sistema
ecológico acuático….".
Pero éste grado mínimo de vertido o
emisión permitida no es el sostenible, es decir que las
tasas emitidas no son en ningún caso igual a las
capacidades naturales de asimilación de los ecosistemas
con lo cual se tiende a la irreversibilidad del sostenimiento
ecológico de las industrias teniendo cada vez más a
un medio ambiente menos adecuado para el "desarrollo de la
persona".
Y posiblemente por ello la Administración
pública se dota de la previsión de un fondo a
través del cual responderá patrimonialmente en caso
de que se produjera un funcionamiento anormal de un servicio
público en el caso en el que no vigilara dichas
autorizaciones.
La sanción administrativa está contemplada
en el art. 45 de la CE, en el que se atribuye a la
Administración la potestad de sancionar los
comportamientos que puedan ser calificados de infracción
administrativa, mediante la imposición de multas y otros
tipos de sanciones.
La protección del medio ambiente se lleva a cabo
con controles permanentes mediante organizaciones
como la Red Nacional
de Vigilancia y Previsión de la Contaminación
Atmosférica, o la Red de Vigilancia de la
Contaminación Atmosférica Transfronteriza a Gran
Distancia, por ejemplo, o también a través de
controles no permanentes ya sean con licencias, o
concesiones.
Pero la actividad sancionadora es necesaria y reviste
las fórmulas de multas de cuantía diversa,
suspensión de la actividad, cierre de la actividad, o
destrucción de instrumentos, instalaciones o productos.
Dicha normativa no queda recogida en una sola ley, sino
que está situada en legislaciones sectroiales. De todos
modos, la imposición de sanciones se encuadra dentro de un
ámbito de control jurisdiccional que se engloba en la
pluralidad de los distintos controles jurisdiccionales que
existen como son:
- Los controles jurisdiccionales internacionales,
asumidos en el momento en el que los estados asumen las
obligaciones impuestas por el Derecho
Internacional en materia de Medio Ambiente: – Convenio de
París, 29 de julio de 1960.
– Convenio de Bruselas, 25 de mayo de 1962.
– Convenio de Viena, 21 de mayo de 1963.
- Control jurisdiccional del Tribunal de justicia de
Luxemburgo, asumiendo todas las responsabilidades que se
derivan del Acta Única Europea. - Control Jurisdiccional del TC en el momento en el que
se produzcan conflictos
de competencia en
materia de medio ambiente entre el Estado
central y las Comunidades Autónomas. - Control Jurisdiccional Ordinario que admite los
aspectos en los que, en primer lugar, la Administración
se convierte en sujeto activo del daño o del deterioro
del medio ambiente al adoptar acuerdos que directamente
originaran dicho daño o deterioro, y, en segundo lugar
el marco genérico en el que se configura todo aquello
que concierne al medio amiente es:
- Las normas y reglamentos que la
Administración dicte. - Control de la actividad del sector, concediendo o
denegando autorizaciones, licencias para que se establezcan
industrias, control sujeto a la actividad de los
órganos jurisdiccionales contenciosos-administrativos
que arbitrarán el exceso o defecto de la actividad de
la Administración. - Controles a través de la propia actividad
sancionadora de la que puede hacer uso la propia
Administración ante la infracción de los
propios principios
que ha impuesto la
Administración, imponiendo pues una sanción por
infracción al medio ambiente.
El principio
non bis in idem y el caso del comentario a la STC
177/1999.
No castigar a un mismo sujeto dos o más veces por
un mismo hecho es el significado tradicional del principio non
bis in idem.5
Este principio es una prohibición expresa de que
a ningún sujeto se le puede imponer más de una pena
o hacer recaer una duplicidad de sanciones – administrativa y
penal- de carácter punitivo, sobre el mismo
hecho.
La STC 2/1981 establece que para que no entre en
juego dicho
principio sea necesario que se dé una identidad de
sujeto, hecho y fundamento.
Ello no debe conducirnos a destipificar ni la
reincidencia, ni el concurso ideal de delitos, sino que la
prohibición que se quiere imponer consiste en la
prohibición de un doble castigo a un mismo sujeto
por la realización de idénticos hechos,
respondiendo a idéntico planteamiento normativo ( STC
66/1986, fundamento jurídico 2º).
En la STC 177/1999 el TC declara inconstitucional la
doble sanción que se le impone al Sr Lloreda,
concediéndole el amparo constitucional por haberse visto
afectado su derecho fundamental, reconocido en el art 25 de la
CE. En momentos anteriores el TC delcaró la preeminencia
de los órganos judiciales sobre los administrativos para
determinar la existenica y alcance de los hechos
jurídicamente relevantes y la necesidad de que no pueda
imponerse sanción administrativa sino hasta la
conclusión del procedimiento
penal. Con ello se obliga a que la sanción administrativa
se retrase hasta que haya sido concluido el proceso
criminal.
Así tal y como la observa el Dr Queralt, existe
una unidad del sistema punitivo, que no debe ser confundido con
el non bis in idem procesal, confundido con el principio
de cosa juzgada.
Acerca del non bis in idem procesal, los autores
del comentario a la STC 177/1999 entienden que se produce un
non bis in idem procesal porque la Administración
no suspendió, en el momento en el que se inició el
proceso penal, "la tramitación del expediente
sancionador a la espera de un pronunciamiento
jurisdiccional". Así entienden que la
Administración no actuó procesalmente como le era
exigible "puesto que sabía que los hechos
revestían de suficiente importancia como para constituir
delito".
En cuanto al non bis in idem material tanto
Mierntxu Corcoy Bidasoslo, y José Ignacio Gallego Soler
como el Dr Queralt, que aún no definiéndolo lo
distingue del procesal, coinciden en que debe recaer sobre la
identidad de sujetos, identidad de hecho, e identidad de
fundamento jurídico.
En cuanto a la identidad de sujetos, si nos
ceñimos al caso concreto, entran en pugna la diferencia
entre la imposición a la sanción administrativa a
la empresa "
IRM Lloreda", y la penal al Sr Lloreda, gerente de
dicha empresa [ STC
177/1999, Fundamento J Jurídico 2º].Atendiendo a los
principios "Societas delinquere non potest" y
"Universas delinquere nequit" se afirma la imposibilidad
de atribuir responsabilidad de las personas jurídicas por
no tener la capacidad de realizar acciones
penalmente relevantes.
Referente a la Identidad de Objetos o de hechos
entre las conductas sancionadas en un primer momento por la
Adminisrtación y en segundo lugar por la
jurisdicción penal, debe recaer sobre los
hechos-típicos. En la STC 177/1999 se afirma que no hay
identidad en los objetos, puesto que se reputan nuevos hechos
probados que no fueron objeto de sanción
administrativa.
En cuanto a la Identidad de fundamento
jurídico debe valorarse el fin de las sanciones, ya
sean penales como administrativas. En el caso de los delitos
contra el medio ambiente, dichas saniones se inponen con el fin
de proteger éste bien jurídico.
Y, aunque la sanción penal se imponga ex post de
la comisión del delito, debe entenderse que el derecho penal se
interviene en última ratio, y si la sanción penal
se impusiera antes de la comisión de dicho delito se
rompería con cualquier principio de subsidiariedad de
dicho derecho. Así en el caso concreto debe interpretarse,
a contrario de lo que sostuvieron los magistrados del
Tribunal Constitucional en la STC 177/1999, Voto Particular
2º que también concurre identidad de
fundamentación, no negada por la jurisdicción
penal, dado que el potencial peligro para la salud
pública ya concurría en la infracción
administrativa al haber evidenciado el análisis de las aguas un alto índice
de cianuro y de níquel.
En este punto se plantea el problema de que no se
dé siempre una infracción del principio del non
bis in idem al interaccionarse las dos tutelas, penal y
administrativa, en el delito ecológico.
Las dudas ante determinadas medidas postelictuales
deberán regirse siempre por los criterios de
aplicación de la sanción administrativa y penal
antes comentada, sinedo pues posible no infringir el principio de
legalidad
penal en sede de non bis in idem.
El Dr Queralt sostiene que "siendo la pena criminal
esencialmente alfilctiva, la medida no puede tener la misma
naturaleza e
idénticos fines".
Afirma que si la querella declara la inexistencia del
hecho o lo declara justificado o prescrito, nada podrá
hacer en materia sancionadora la Administración, en
cambio, si
declara la existencia de un ilícito pero no penal,
sí procede la persecución de la actuación
sancionadora financiera.
Por ello el problema del non bis in idem en la
concurrencia penal/administrativo pasa a formar parte de la
esfera gubernativa debiendo ser el sancionado por vía
administrativa el que deba alegar esta excepción. En el
supuesto en el que ya pronunciada la sanción
administrativa se iniciara actuaciones penales, aquélla
debe quedar automáticamente en suspenso, de lo contrario
sí se vulneraría el non bis in idem.
Atendiendo a lo dicho, en la STC 177/1999, el TC
concedió el amparo reconociendo vulnerado "el derecho
fundamental del demandante a la legalida penal y sancionadora, en
su vertiente del derecho a no ser sancionado doblemente por unos
mismos hechos."
En éste caso concreto de la STC 177/1999 se
concede el amparo al Sr Loreda pero se duda en la identidad de
objetos y fundamento jurídio, anulando la pena que se le
imponía en el proceso penal.
Se evidencia aquí que el Tribunal constitucional
rompe con el principio de hacer prevalecer el proceso penal ante
la sanción administrativa, resaltando de éste modo
el principio de subsididariedad que tiene el derecho penal, como
derecho de última ratio.
Pero el problema que se planeta en éste caso
concreto es se produjo un mal funcionamiento de la
Administración, que no se aprató del proceso penal
en el momento en el que debía hacerlo, rompiendo los
deberes impuestos por la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Con ello se observa que el Tribunal Constitcional
destaca la activiadad sancionadora de la Administración
permitinedo que el Derecho Penal no cumpla con su función de
penar los delitos cometidos, puesto que no debe olvidarse que,
aunque al Sr Lloreda se le haya vulnerado su derecho a no ser
sancionado dos veces por un mismo delito, es autor de un delito
contra el medio ambiente revistiendo especial importancia puesto
que la contaminación de aguas por níquel y cianuros
pueden ser fuente de provocación de cánceres y
enfermedades en
la pies de las personas.
1. STC 177/1999 DE 11 DE OCTUBRE DE 1999, recurso de amparo
núm.3657/1994.
2. Artículos : El medi ambient. (Sanció penal,
sanció administrativa), de José
Augusto de VEGA RUIZ.
Delicte ecològic o mediambiental de l'article 347 del CP,
de
Manuel José SILVA I SÁNCHEZ.
En el libro EL DRET
PENAL DAVANT LES NOVES FORMES DE
DELINQÜÈNCIA, Generalitat de Catalunya, Dpt. De
Justícia. Ed. STUDIA
IURIDICA .
3. El principio non bis in idem. Intodución y selección
de Joan J. Queralt. COLECCIÓN JURISPRUDENCIA
PRÁCTICA, ed. Tecnos, 1992.
4. Fruta prohibida, Juan Ramón
Capella, ed. TROTTA, 1997.
5. EN EL LÍMITE DE LOS DERECHOS, EUB,
artículo: El desafía de la crisis
ecológica de Jorge Riechmann
6. DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL, Joan J Queralt, Bosch
editor.
Adriana Bernet I Soro
marketing[arroba]ialmenara.com
13 – XII – 2000
M – 1
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