El constituyente de 1991, consagró en el texto
constitucional, derechos fundamentales, las
cuales son inalienables e irrenunciables para cualquier persona, entre
ellos, y sobre todo uno de los más importantes el derecho
a la vida.
Sin embargo, aunque tácitamente se prohíbe la
pena de muerte
en la constitución, el constituyente dejó
en manos del legislador la libertad de
prohibir o no el aborto, pues
aunque en la Asamblea Constituyente hubo iniciativas para
regular, o mencionar la política del Estado Social
de Derecho frente al aborto, los
constituyentes no pudieron ponerse de acuerdo y dejaron pasar
este tema, dejando una brecha oscura dentro del texto, en el cual
se puede interpretar si se puede o no, realizar el aborto en
Colombia.
La legislación penal en Colombia en ese momento y
después con la ley 599 de 2000,
ejerce la política de penalizar el aborto, consagrando
como una figura delictiva que tiene repercusiones penales (Art.
122 y 124 del C.P. y Art. 343 del Decreto 100 de 1980) tomando
así el legislador la decisión que el constituyente
no fue capaz de tomar en el caso correspondiente.
Sin embargo la última decisión la tenía
que dar la Corte Constitucional, por petición del mismo
pueblo representado en un ciudadano, "Alexander Sochondamandou",
por medio de la sentencia C 133 / 94 Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonel, quien argumenta "el reconocimiento
constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida
excluye en principio cualquier posibilidad permisiva de actos que
estén voluntaria y directamente ordenados a provocar
la muerte de
seres todavía no nacidos y autoriza al legislador para
penalizar los actor destinados a provocar su muerte",
dándole de esta manera la razón al legislador y
avalando la Corte esta política de penalización del
aborto dentro de nuestro Estado Social de Derecho.
Sin embargo aunque esta sentencia resolvió un problema
jurídico, no resolvió la polémica que existe
en este tema, pues a pesar de la decisión de la Corte de
aquel entonces, la solución que dio este organismo no fue
muy satisfactoria para muchos sectores sociales, especialmente en
el pueblo colombiano, pues no reflejaba realidades ni necesidades
sociales que también, vio la misma Corte Constitucional,
más concretamente en el salvamento de voto del Magistrado
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, quien expresaba: "el problema
constitucional del aborto no versa sobre la naturaleza
jurídica del Nacituros si es persona o no, si es sujeto de
derecho o interés o
no, sino de los limites del Estado para fijar e imponer el
correcto significado de la santidad de la vida humana", y
concluye, "la vida en un Estado Social de Derecho, es más
que el hecho físico de existir, es el poder vivir
dignamente.
Por otra parte el Estado no debe imponer pautas externas a
adultos cuando su conducta no
daña a terceras personas, como sería el caso del
aborto dentro del primer trimestre", concepciones muy valederas,
que hicieron reflexionar a todos los sectores no solo
políticos sino sociales del país en ese
momento.
También hay que mencionar que a pesar de la
política penal del aborto en Colombia el legislador y la
Corte ignoró el ambiente
social que se vive dentro del país, una estadística del DANE reveló que los
procesos
iniciados por el delito de aborto
en 1980 fueron 4.215, 1.598 en 1981 y 1.192 en 1985, para la
época de 1990 y 1991 los de3litos se relucieron de 486 y
324 respectivamente, indicando así dos casos importantes
en el comportamiento
social y jurídico, primero en lo social, que las personas
no estaban ya denunciando este delito, por múltiples
razones personales, como falta de oportunidades y discriminación APRA una mujer embarazada
y soltera, embarazos no deseados o programados, embarazos por
accesos carnal violento, incluso embarazo entre
menores de edad, los cuales pueden ser cargas muy grandes
especialmente para estas individuos tan jóvenes y por
supuesto un rechazó por parte de la familia a
las menores de edad, a esto se le unía también, de
que la
administración de justicia se
encuentra algo pasiva, pues las estadísticas sobre denuncias y procesos por
el delito de aborto no solo se ve reducido, sino que
además hay un gran hermetismo en el sentido de que es un
delito no muy importante pues no afecta de gran manera el orden
público, y además en la mayoría de los casos
las sentencia no llegaban a ser tan fuertes, por que el abogado
aplicaba una causal de atenuación de pena o de ausencia de
responsabilidad para que el juez no aplicar la
pena.
Además, hay que observar otras variables que
giran entorno al tema, como por ejemplo, la misma calidad de
vida que existe en nuestro país, que a pesar de que el
Estado en la Constitución, garantiza la protección
y desarrollo de
los derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, y que promueve las
condiciones, para que la igualdad sea
real y efectiva, reconocemos que no es así, que la
injusticia persiste, y que las oportunidades para estos nacituros
puede llegar a ser muy escasa, especialmente si son de un
embarazo no deseado, o por acceso carnal violento, ya que en este
aspecto social no solo tenemos que ver el punto de vista de
la mujer, sino es
muy importante el punto de vista del propio niño que esta
por nacer, así como la madre tiene derecho a su desarrollo
de personalidad
derecho fundamental consagrado en la constitución
nacional, el infante también tiene derecho a nacer en un
ambiente propicio para su eventual desarrollo dentro de la
sociedad
colombiana, pero si desde antes de su propio nacimiento ya es
rechazado por ese núcleo fundamental que es la familia, tenemos
que admitir que el actual fallo de la corte constitucional puede
ser una referencia muy importante para evaluar el tema, sin
embargo tampoco es que encontremos en el fallo un cambio socio
jurídico trascendental, puesto que en las tres aspectos en
los cuales la corte despenalizo el aborto (acceso carnal
violento, cuando corra peligro la vida de la madre y
malformación del feto), no es
que en las dos primeras las autoridades estuvieran siendo tan
rigurosas, pues en la mayoría de las ocasiones a pesar de
que existía la condena esta podía ser suspendida
por alguna causal de beneficio penal o causal de responsabilidad,
sin embargo en el caso de las malformaciones al feto, si hay un
gran avance que hay que manejar con mucho cuidado, por que no sea
que en vez de avanzar estemos retrocediendo en aspectos morales y
en aspectos sociales.
Hay que ver que es una malformación, y si esa
malformación afectaría de forma negativa la
capacidad de vida humana en ese feto, entonces en las
circunstancias de las malformaciones tenemos que ver es si esa
malformación genética
ya sea física,
o síquica, puede llegar hacer en un factor, determinante
para que este niño no pueda en llegado momento a ejercer
de manera normal o por lámenos mínimo sus derechos
como persona y como ciudadano, si esta malformación, que a
pesar de llegar a presentarse no reduce esa capacidad, en mi
opinión personal
debería proceder el aborto, pues aunque la corte
despenalice el aborto de manera parcial, en estas circunstancias
todavía debemos tener un respeto por esa
vida humana, ahora cosa distinta si esa malformación
acarrea es una desventaja la cual le va a proporcionar al
individuo no
solo una desventaja, sino la completa seguridad de que
por el mismo no va a ser capas de ejercer sus derecho y sus
obligaciones
con la misma sociedad.
Esto quiere decir que para esta circunstancia en particular se
necesita obligatoria mente de una regulación normativa,
para no caer en no solamente en excesos sino en injusticias, y
esta misma dificulta es la que define el problema del aborto, la
contrariedad, de los distintos puntos de vista sociales es
definir si el aborto es justo o no, es por esto que en este caso
el nuevo congreso tiene a mi manera de ver, desde un principio ya
una tarea no muy difícil, pero que tampoco espera tiempo, y es
regular por medio de una ley, en que momentos se puede abortar
por malformaciones del feto. La pregunta aquí es saber si
el congreso tiene primero que todo interés en la materia, y
segundo si tiene la capacidad jurídica, moral, social
y objetiva, para cubrir la necesidad social necesaria sobre este
tema tan espinoso.
Bueno aunque supongamos que si la tuviera o si no la tiene,
para ser sincero da lo mismo, el pueblo colombiano aun así
puede y tiene la obligación de exigir esto a las distintas
bancadas que hoy en día se encuentran hay, conformando tan
ilustre institución, defendiendo ese gran estado de derecho
que tanto se rebajo en las pasadas campañas electorales, y
en especial las presidenciales, sin embargo tenemos que
establecer, por que criterio el legislador va a empezar a
legislar el aborto, a mi en lo personal me párese que debe
iniciar desde el punto mas problemático, y es cuando
empieza la vida, y para eso existen distintas teorías, unas hablan de la fecundación, ( la vida empieza cuando se
unen los distintos gametos tanto masculino como femenino), el
otro la anidación, el cual habla de cuando al ovulo ya
fecundado se coloca en la placenta, y el tercero es el de la
iniciación de la capacidad cerebrar, el cual argumenta que
si declaramos a una persona mayor con muerte cerebrar, la cual
sabemos que ya no tiene la capacidad jurídica de tener
vida humana, es necesario dejarlo morir por dignidad,
entonces si un feto que no tiene todavía un desarrollo
cerebrar, dice esta teoría,
que tampoco debemos asumir que este feto realmente tiene vida
humana asta el momento que desarrolle esta capacidad, o sea entre
los primeros tres meses.
Es notable que en la última teoría se encuentra
un término que se llama vida humana lo cual nos quiere
decir que no es lo mismo que decir simplemente vida. Vida es el
ser que nace se reproduce y muere, simple la explicación
pero exacta, pero que es vida humana, sencillo es la capacidad
que tiene las personas de nacer, desarrollarse dentro de una
sociedad ejerciendo sus derechos y adquiriendo obligaciones de
una manera digna como contempla las normas
constitucionales y jurídicas a las cuales estemos
sometidos.
Sin embargo el nuevo congreso aun así tiene que ver
tres posturas supremamente radicales las cuales no va a poder
complacer, y no debe, por que el debe contemplar esta
problemática de manera objetiva, viendo las necesidades de
la sociedad.
La primera es la no despenalización del
aborto En ella encontramos aquel sector social donde
defienden a ultranza el producto de la
concepción, sin admitir distinción alguna en el
periodo de la gestación ni atender a posibles conflictos con
otros intereses parte los seguidores de esta idea de que existe
vida desde el momento de la fecundación, es aquí
donde encontramos posiblemente la posición de grupos totalmente
conservadores como lo es el concepto de la
iglesia, este
punto de vista, es muy respetable pues el muestra un grado
de valores el
cual en mi concepto es el deber ser de lo que debería ser
y pensar la humanidad respecto a este tema, sin embargo tenemos
que tener en cuenta que la misma sociedad es una estructura que
es cambiante, que a perdido o modificado su escala de valores
y por tanto también sus costumbre y su manera de pensar,
es por esto que de esta manera en este trabajo
tenemos que apartarnos de esta posición puesto que
iría en contra de lo que queremos plantear al final del
trabajo
La segunda posición es la desaparición
total del aborto Esta postura radical al igual que la
anterior es aquella que proclama el derecho absoluto al aborto
sin ninguna clase de
limitaciones, esta encuentra su fundamento en la liberta absoluta
de la madre a decidir sobre su propio cuerpo. Este planteamiento
parte de, algunos grupos feministas tales como "el vientre es
mió" "libre desarrollo de la
personalidad" o que el feto o el embrión no
constituyen todavía un bien jurídico dignó
de protección.
De esta manera también debemos alejarnos de esta
postura puesto que independiente mente estemos de acuerdo de la
independencia
de la mujer para decidir sobre su cuerpo tenemos que ser claros
que tampoco podemos decirle a todas las mujeres que queden
embarazadas que pueden abortar por que si, y por que lo desean,
después de todo la sexualidad es
algo de lo cual todos tenemos derecho, pero de la que
también debemos aprender y aceptar las consecuencias de
esos actos.
Con esto observamos en términos generales que lo que
realmente existe son confrontaciones ideológicas y morales
que se pueden traducir en distintos conflictos de intereses, de
esta manera nos adherimos a otra posición como la de el
doctor MIGUEL CÓRDOBA ÁNGULO, donde expresa y pone
de manifiesto que en la sociedad y en especial la colombiana
existen estos tipos de conflictos
Y la tercera posición es la de Conflicto de
intereses la cual en mi opinión es la que debe por
lo menos poner mucho cuidado por que por aquí puede que
este una respuesta, pero esto no quiere decir que sea total, Dice
el doctor MUIGEL CORDOBA ANGULO, de "que la protección
ejercidas por el derecho penal no
tiene carácter absoluto, y por lo tanto debe
reconocer la existencia de conflictos que en este caso son muy
agudos," cosa de la cual estoy muy de acuerdo pues se necesita
ubicar un punto medio pero objetivo que
no atropelle de manera absoluta los derechos de las mujeres, pero
que tampoco les de el poder a las damas de esconderse
detrás de un derecho para justificar una in
responsabilidad. lógicamente desde ya no podemos culpar de
esto a las mujeres completamente puesto que los hombres
también son necesarios para la procreación y ellos
tal vez pueden tener la misma responsabilidad o de pronto aun mas
que las mujeres por ciertos descuidos, claro que también
nos es necesario, ver otras circunstancia como lo son la
violaciones, inseminacion artificial, y peligros del embarazo que
pongan en riesgo la vida de
la madre del niño y de la comunidad, pero
esto tendrá desarrollo mas adelante. Por lo pronto veamos
que dentro de esta corriente doctrinal se pueden ubicar tres
posturas fundamentales como lo son:
3. 1 El sistema
común de penalización: bajo esta
denominación podemos decir que es el actual tratamiento
que se le da al aborto por un sistema punitivo que lo penalice,
un ejemplo el nuestro donde el legislador en el derecho penal le
atribuye a esa esperanza de vida un valor
jurídico y social castigando los comportamientos que
atentan contra ello.
Esta postura es importante, ya que en ella el estado le esta
reconociendo derechos fundamentales a un ser que todavía
no nace jurídicamente, y se puede cuestionar de manera
científica si existe persona. Lo que si podemos dejar en
claro es que el mismo Estado denomina esto como un delito
distinto al de un homicidio
cuestión por la cual podemos decir que el Estado, y en
especial el Estado colombiano todavía no atribuye el
reconocimiento de persona humana a un embrión, y por tanto
su castigo penal es menor al de un homicidio. Esto nos da a
entender que el mismo Estado valoro el significado de la vida
humana, no atribuyéndole
3. 2 El segundo es un sistema de indicaciones:
este propugna la interrupción del embarazo siempre y
cuando concurran una determinadas circunstancias. Este sistema
parte del supuesto de que el producto de la concepción es
un bien jurídico de protección penal desde el mismo
momento de la anidacion.
Según el doctor MUIGEL CORDOBA ANGULO se plantean
cuatro clases de indicaciones:
- La primera indicación medico
terapéutica se autoriza el aborto en todos aquellos
casos en que el embarazo pone en grabe peligro la vida o la
salud
física y síquica de la madre, caso en el cual en
Colombia no hay ningún problema por cuanto no se
penaliza el aborto en estas circunstancias, o tiene en estos
casos ausencia de responsabilidad penal por cuanto se obra por
la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o eminente, inevitable de otra manera ¿,
que el agente no aya causado intencionalmente o que no tenga el
deber jurídico de afrontar - La segunda es la indicación ética es en aquellos casos donde se
excluye la responsabilidad penal por embarazos producto de
violaciones y por tanto también de inseminación
artificial y trasferencia de óvulos. Esta circunstancia
no solamente me parece justa, sino que además todo
estado que penalice el aborto en estas circunstancias
estaría siendo arbitrario y residiría en castigar
aun mas a las mujeres que llegan a ser victimas de estas
circunstancias violando derechos tan fundamentales como lo son
dignidad humana, y libre desarrollo de la personalidad . - La tercera es la indicación eugenésica
estos casos se presentan cuando el niño presenta
malformaciones físicas o síquicas. Esta clase de
casos tenemos que verlos como mucho cuidado, especialmente
desde el punto de vista social, sin desconocer el individual,
el hecho de que se vea este punto de vista como algo inhumano,
discriminatorio, tenemos que observar que también seria
inhumano traer al mundo a una persona que no tendría
capacidades mentales o físicas para suministrarle sus
derechos civiles y culturales y no tenga la oportunidad de
desarrollarse como persona, sin embargo tampoco podemos pensar
que el solo hecho de que un feto, o embrión tenga ya
ciertas físicas tenga que ser sacrificado por que
pensemos que no tiene oportunidades de vivir dignamente y de
desarrollarse de manera normal.
En este sentido hay que valorar de manera objetiva la
trascendencia del niño cuando choque con la sociedad.
Recordemos los antiguos pueblos nórticos de Europa,
ellos cuando nacían estos niños
los sacrificaban por considerar que en el futuro estos
niños o personas degradaban la especie y debilitaban la
comunidad por ser una carga para el pueblo, argumento valedero
para aquellos días, pero hoy en día practicar
esta clase de actos serian barbaricos, empezando por que ellos
esperaban a que nacieran para matearlos una vez nacidos,
ósea para el derecho ya tenían ciertos derechos,
y aquí lo que estamos haciendo es impedir un nacimiento
defectuoso, y en segundo lugar me párese que seria
despiadado dejar nacer a una persona la cual ni la sociedad, ni
el estado en las actuales circunstancias, podría o le
interesaría protegerla, ya que esta mas interesado en
preocuparse de los que si están vivos y pueden ejercer
derechos.
- Y la cuarta es la indicación económica
social es cuando se predica la impunidad
del aborto cuando se realiza para evitar una situación
de angustiosa necesidad de índole económico
social para la mujer. Cuando hablamos de esto especial mente
nos llega a la mente el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, que una mujer no puede llegar a tener las mismas
oportunidades sociales y profesionales con una carga tan
importante como lo es un hijo acuestas, este argumento es
relativo, y podríamos decir que abecés se llama
para justificar un aborto por irresponsabilidad sexual de las
parejas, además este punto debería verse desde el
lado socio económico no es lo mismo que una mujer de
extractos altos aborte que una mujer de estrato 1 y 2 aborte y
mucho mas con las actuales circunstancias sociales en Colombia
donde si hay una clara división de las riquezas y del
producto interno en bruto, contemplando esto una
hipocresía por parte de los extractos altos de tener
oportunidad de abortar en el extranjero, y de la clase baja de
abortar en centros miserables y sin las debidas cuidados de
sanidad exigibles para estos casos, sin mirar aun mas el hecho,
de que no es delito abortar en un país donde si lo
estén penalizando, mientras que aquí si descubren
a una mujer practicándose un aborto o que halla abortado
si puede ir a la cárcel.
En pocas palabras aparte de que la mujer es pobre el estado
colombiano la jode más por practicarse un aborto. Pero
este es el punto de vista de la mujer, por que no ver esta
circunstancia desde el punto de vista de la persona que va a
nacer, si es de extractos bajos es una persona que no
nacerá en un ambiente propicio para su desarrollo ya que
los padres talvez no tendrán para darle la
educación que debería, por circunstancia
económicas, el medio en que crecerían estos
niños, seria propicio para que tengan un resentimiento
social y fueran los próximos sicarios o ladrones por no
tener las mismas oportunidades de un niño deseado. Hoy
en día las parejas no son tan libres de tener los
niños que quieran, también deben prepararse de
manera personal y socio económico para aspirar a ser
padres, pues un niño así como es una
bendición de dios también es una gran
responsabilidad.
Sistema de plazo: el sistema de plazo autoriza
la practica del aborto siempre y cuando se realice al comienzo de
la gestación es decir durante las doce primeras semanas y
que sea practicado por un medico ó sea después de
la fecundación y antes de la actividad cerebral. Este
sistema hay que mencionar que no desconoce en ningún
momento que el producto de la concepción sea un bien
jurídico dignó de protección, pero si
considera que lo que llamamos muerte cerebrar, que es un suceso
individual irreversible consiste en el cesé total de la
actividad cerebral, donde el individuo es considerado un vegetal
esta vivo pero eso no se considera vida humana, ya que la vida
humana indica desplazamientos, derechos a integrarse en una
sociedad de cualquier forma posible, y que se le reconozca por
esto, entonces asemejamos que si un individuo en este caso el
feto que no tiene todavía actividad cerebrar, no tiene la
calidad de
vida pero no de vida humana.
Es de esta manera como concluimos las visiones socio políticas
y económicas que se necesitan para establecer los
fundamentos a los que quiere llegar el
trabajo.
En conclusión nuevo congreso tiene una oportunidad
grandísimo de dejar precedentes supremamente positivos y
históricos para sentar y legislar normas jurídicas
que verdaderamente abarquen necesidades sociales y que den
soluciones, y
no como siempre lo a hecho las cortes las cuales siempre llegan
en auxilio de congreso para interpretar de una manera acorde
leyes oscuras
y abecés inútiles.
JESUS ALEJANDRO MOGOLLON CALDERON
Estudiante de derecho