- Generalidades
- Evolución del Derecho
Penal Sexual - Definición de
violación sexual - Quien incurre en el delito de
violación sexual y cual es el bien jurídico
tutelado - Tipicidad
subjetiva - Tipicidad
Objetiva - Agravantes y
pena - Comentario
Cuando se analizan los delitos
sexuales, siempre entran a tallar dos cuestiones, por un
lado, hay que analizar necesariamente si el ámbito
moral debe e
influye necesariamente en la determinación de bién
jurídico, y segundo, consecuentemente, el aspecto de la
discriminación contra la mujer en los
delitos
sexuales.
En lo que respecta a las cuestiones morales, si bien es
unánime la opinión de la doctrina en el sentido de
que el derecho penal
debe, cuando menos, tender hacia la exclusión de las
justificaciones morales: no por ello puede decirse que en este
ámbito específico de los delitos sexuales las cosas
sean tan pacíficas. Por que casi siempre el primer nivel
de relación entre el derecho y la moral
resulta evidente del simple hecho que se recurre, casi siempre,
al derecho penal en ámbitos en los que rige un determinado
principio moral. Muy raros son los casos en que se le emplea en
áreas no concernidas con la moral.
En el de los comportamientos sexuales es manifiesto que
los criterios morales intervienen directamente cuando se delimita
lo permitido de lo prohibido.
2.- EVOLUCIÓN
DEL DERECHO PENAL SEXUAL
2.1 COLONIA
El derecho estuvo fuertemente influenciado por los
comportamientos morales que la iglesia
católica exigía, y que los comportamientos sexuales
estaban dados por la idea del honor, pero no puramente honor de
la mujer sino el del
hombre lo que
dio origen a la preservación de la virginidad, el recato y
la lealtad, todos los comportamientos que se daban contra lo0
antes descrito agraviaban a la honra del hombre o al honor de
la
familia.
La mujer se encontraba en una situación de
inferioridad moral y mental respecto de los hombres y que por
tanto tenía tendencia al mal y debilidad a ñlas
tentaciones.
En la época de la colonia el adulterio de
la mujer era muy grave en tanto que el adulterio del hombre no lo
era, en caso de que la mujer fuera adultera el hombre
tenía el dercho expedito matar.
2.2 INDEPENDENCIA
Esta se dio con el proyecto del
código
penal de Lorenzo Vidaurre en el año 1869 en donde
claramente se puede apreciar una protección de parte del
legislador por la virginidad, dando penas mas severas a personas
que violentaban sexualmente a mujeres vírgenes atenuando
el castigo si esta fuera viuda , soltera pero no vírgenes;
además establecía sanciones para la
violación de mujer esclava, en donde existía una
ficción jurídica es decir se presumía
siempre que no había mediado voluntad de parte de la mujer
esclava, pero la sanción no era destinada a proteger los
derechos de la
mujer esclava, sino evitar que exista mezcla entre razas,
protegía la pureza de la raza española.
Las penas entonces eran mayormente pecuniarias, como por
ejemplo darle una parte del haber que uno percibía, pero
cabe señalar que cualquier pena era anulada en caso de que
el agresor sexual se casara con la victima.
2.3 PRIMER PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE
1859
Este proyecto de código penal establece sobre
todo una figura bastante novísima en ese entonces la cual
era "El rapto de doncella menor de 21 años con el objeto
de casarse, ejecutada con violencia
hacia los padres o hacia la mujer." Se podría decir que es
a lo que hoy llamamos un delito de seducción o un delito
contra la patria
potestad. De igual forma si el autor nom era castigado si se
casaba con la ofendida.
2.4 EL CÓDIGO PENAL DE 1863
En este el Titulo II establece lo referente a la
violación, estupro, rapto y otros delitos, puede
apreciarse que se mantiene las concepciones machistas referentes
a la familia a la
mujer y la sexualidad,
demostrándose en la constante protección de la
virginidad como imagen de
honor.
En este código Penal ya se habla de la amenaza es
decir no solo violencia sino a su vez amenaza, además se
equipara a esta situación el hecho de que la mujer se
encuentre privada de sentidos o discernimiento por culpa del
agente .
2.5 EL CÓDIGO PENAL DE 1924
Se advierte cierta modernización, este
código distingue entre la figura de violación y de
seducción, pero esa distinción solo está
dada por el medio utilizado por el delincuente, además
solo atribuye la calidad de sujeto
pasivo del delito de violación a la mujer de conducta
intachable algo que a la actualidad ya se a superado tomando en
cuenta que una prostituta incluso podría ser victima de
este delito.
En este código se acabó la tendencia a
preservar la virginidad y a la mala relación de esta con
la honestidad.
La represión del responsable era dependiente de
la denuncia de la agraviada, es decir que es esta la que
tenía que seguir todo el procedimiento
judicial respectivo, siendo únicamente la acción
de oficio cuando se había producido el resultado muerte de la
víctima o se le había procurado
lesiones.
3.- DEFINICIÓN
DE VIOLACIÓN SEXUAL
La violación sexual ocurre cuando un individuo te
obliga a participar en un acto sexual en contra de tu
voluntad.
La fuerza
física no
es siempre el factor primordial para violar sexualmente a una
víctima. Los agresores pueden recurrir a amenazas o a la
intimidación para hacer que sus víctimas se sientan
atemorizadas o imposibilitadas para detenerlos. También
constituye una violación sexual el hecho de que la
víctima se encuentra en estado
alcoholico, drogado, inconsciente, sea menor de edad, o
esté incapacitada mentalmente para acceder a participar en
lo que legalmente se define como un acto sexual.
Tomando en cuenta que un alto porcentaje de las
víctimas son jóvenes que aún no se han
iniciado en la vida sexual, los especialistas aclaran que su
recuperación es mucho más lenta y dolorosa que la
de mujeres adultas. Sin embargo, por lo general todas reaccionan
de la misma manera: el 90% sufre la consecuencia del shock, se
quedan congeladas, no pueden moverse ni reaccionar ante el embate
del victimario.
Un mito muy
común y devastador acerca de la violación sexual,
es que la victima de alguna manera es responsable por el crimen.
Hemos oído a
algunas personas-incluyendo, lamentablemente, a algunos abogados
defensores y jueces-decir, "¿Que estaba haciendo afuera
sola?" o "No debía haber estado tomando" o "No
debía haber estado usando esa ropa."
4.- QUIEN INCURRE EN
EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL Y CUAL ES EL BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO
4.1.- LO ESTABLECIDO POR EL ART. 170 DEL
CÓDIGO PENAL VIGENTE
Según el art. 170 del C.P vigente comete el
delito de violación sexual el que con violencia o grave
amenaza, obliga a una persona a tener
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, el tipo
contenido en el art. 170 se podría decir que es
novísimo ya que anteriormente el código
preveía la violencia o amenaza para tener acceso carnal
con una persona por la vía natural es decir, la vía
vaginal , dejando los demás casos (vía anal. Bucal
, haciendo uso de objetos o partes del cuerpo) a actos contra el
pudor.
El acción típica entonces consiste en que
mediante la violencia o amenaza obligar a una persona a tener
relaciones
sexuales las cuales pueden ser por la vía natural,
contranatural, por la vía oral, cabe resaltar que el Art.
. 170 del C .P nos señala que para que se plasme el delito
no necesariamente requiere de la penetración del miembro
viril del hombre , sino que puede darse la penetración por
algún objeto o parte de cuerpo, esto se dio a raíz
del caso muy sonado en nuestro país en donde un Doctor
Cirujano Plástico
acometió sexualmente a su victima, una vedette famosa,
pero con una prótesis de
miembro viril, este caso motivó a legislador para
implementar la figura antes descrita.
En caso de los menores de edad la situación
cambia , ya que las relaciones sexuales realizadas entre un mayor
de edad y un menor de 14 años se conocen como
Violación Sexual Presunta , es decir en este caso ya no
importa que haya violencia o amenaza para la comisión del
delito, incluso no importa que haya consentimiento o no, ya que
en estos casos la voluntad de los menores de edad no importa. En
caso de los menores de 18 años y mayores de 14 se da la
figura del Estupro o Seducción , aquí si importa la
voluntad del menor pero se toma en cuenta que esta no haya sido
viciada o motivada por las promesas engañosas de la pareja
.
4.2.- EL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO
Se protege la libertad
sexual, es decir la actuación sexual, la actividad sexual
cualquiera que fuere no puede ser castigada, la violación
sexual no es castigada por la actividad sexual en si, sino por
que tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso
de la libertad sexual del otro, según el derecho penal la
intervención sexual debe darse sin abuso de la libertad
sexual del otro, es por eso que lo castiga como delito dentro de
los delitos contra la libertad.
Hablando específicamente en el art. 170 del CP lo
que se protege es la libertad sexual de la persona. Lo que
significa "El derecho que tiene la persona a la libertad de
elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o , si lo
desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una
persona a tener contra su voluntad relaciones
sexuales."
En el art. 171 del Código Penal el cual establece
la violación sexual con alevosía , el cual consiste
en practicar el acto sexual u otro análogo con una
persona, después de haberla puesto con ese objeto en
estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. En este
caso el bien jurídico nuevamente sería la libertad
sexual, ya que esta se ve vulnerada, por el sujeto activo al
poner a su victima en estado de inconciencia lo cual le
imposibilita a expresar voluntad , aún expresando voluntad
esta podría ser viciada o manipulada.
En el art. 172 del C.P el cual prevé la
violación de personas que sufren de anomalías
psíquicas, grave alteración de la conciencia o
retardo mental, en este caso el bien jurídico protegido es
la indemnidad sexual de aquellos sujetos que sufren de enfermedades mentales, el
cual es aprovechado por el sujeto activo. Esta se diferencia de
la violación de quien se encuentra en incapacidad de
resistir, el bien jurídico protegido es la libertad
sexual, en la medida en que dicha incapacidad física, no
anula la capacidad cognoscitiva.
5.1.- SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de la violación puede ser tanto
el hombre como la mujer, lo cual parece adecuado dentro de un
estado moderno y pluralista, según lo señala el Dr.
Luis Alberto Bramont Arias Torres en su libro
Manual De Derecho Penal, en lo referido a tipicidad
objetiva, la cual se ubica en la pagina Nº 235. en lo
descrito por Bamont Arias se entiende que es posible concevir una
violación de una mujer hacia un hombre, no importa la
condiciòn del sujeto activo ya que este puede dedicarse
incluso a la prostitución, si hay violencia y amenaza,
siempre habrá violación.
5.2.- SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer de
catorce años en adelante, puesto que en el caso de
personas de menos de catorce años estaremos ante un delito
de violación de menores el cual tiene una
connotación diferente ya que establece la violación
sexual presunta.
En ambos tipos objetivos es
decir activo o pasivo, el comportamiento
comprende tanto la actividad heterosexual como la
homosexual.
Anteriormente, es decir antes de la modificatoria del
art. 170 estábamos con la necesidad de que uno de los
sujetos sea un hombre , ya que establecía la
penetración natural , por lo que al ser el hombre el
único capaz de realizar esta actividad, era imprescindible
la presencia de este parta que se configure el delito.
6.1 LA PRESENCIA DE DOLO (MALA
INTENCIÓN)
La violación implica una actitud de
abuso de la libertad de otro pues se actúa en contra de su
voluntad; requiere, por tanto, necesariamente el dolo que no es
otra cosa que la mala intención, es decir la
intensión de acometer sexualmente a una persona en contra
de su voluntad.
El delito de violación se consuma con la
penetración total o parcial, previo empleo de
grave amenaza.
Acerca de la participación existe una duda la
cual consiste en que si uno sujeta a una persona con la
intención de que otro la viole, estaría cometiendo
el delito de violación sexual, sería autor, coautor
o cómplice. En este caso a la conclusión a la que
se arriba es que sería coautor ya que si no sujetaba a la
víctima la violación no se hubiera podido
consumar.
Según el código penal peruano el delito de
violación está penado con pena privativa de
libertad no menor de cuatro años ni mayor a ocho
años, se sobreentiende que esta pena es la relacionada a
violación de mayores de 14 años, sin embargo
existen agravantes como por ejemplo el actuar a mano armada, ya
que esta genera el miedo en la víctima y perturba su
manifestación de voluntad así como que pone en
riesgo su
vida, sin dejar de mencionar el trauma que
causaría.
Otra agravante que encontramos en el art. 170 es la
cometer el delito por dos o mas sujetos, es decir en banda, en
ambos casos la pena no será menor de ocho ni mayor de
quince años de pena privativa de la libertad.
Si se trata de la violación prevista en el art.
171 del C.P vale decir, violación de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, la pena
será privativa de la libertad no menor de 5 años ni
mayor a 10 años, la cual es menor que la pena establecida
en el art. 172 Violación de persona incapacitada de
resistencia la
cual esta íntegramente ligada a la violación de
personas que sufren retardo mental, anomalía
psíquica, en la cual se prevé la pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor a veinticinco
años.
En caso de la violación
sexual de menores de edad la cual está
sobrecriminalizada, la pena que establece el código es de
cadena perpetua si la víctima tiene menos de siete
años, si la victima tiene de siete años a menos de
diez la pena será privativa de libertad no menor de
veinticinco años ni mayor a treinta años; si la
víctima tuviese mas de diez años y menos de
catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años. Sin embargo existen agravantes
también en la violación sexual de menores de 14
años las cuales refieren la muerte del
menor o lesión grave producto de la
violación, la cual esta sancionada con la pena mas grave
de todas , la cadena perpetua.
Creemos que el delito de violación sexual en su
evolución a respondido a criterios
mayormente morales, en donde se basaba erróneamente en una
desigualdad e inferioridad de la mujer frente al hombre, el
derecho penal no debe ejercer su potestad punitiva tomando
conceptos morales ya que estos son muy vagos, muy amplios y
variantes de acuerdo a la cultura de
cada persona, con esto señalamos que el estado debe
imponer penas basándose en hechos concretos en donde lo
que se busque o lo que se proteja sea la libertad orientada a
velar por lo derechos inherentes del ser
humando para esto le estado en su facultad punitiva debe tomar en
cuenta a los hecho como una mera acción, lo cual quiere
decir que no debe tratar de regular las maneras de ser de los
hombres, ni tampoco, menos su personalidad
sino única e exclusivamente sus actos, ya sean positivos o
negativos de acción u omisión.
Además el estado debe buscar proteger bienes
jurídicos concretos, es decir no ideales , velar por algo
que se supone va a traer mejoras para una sociedad
justa.
Finalmente creemos que toda represión debe ser
proporcional , es decir no una sobrecriminalización , ni
tampoco penas ridículas, cada pena debe ser proporcional
al daño
causado.
En la regulación actual contenida en el
Código Penal Vigente se hadado un paso importante a lo
antes descrito habida cuenta que la violación no solo se
realiza mediante la introducción del miembro viril del
varón en la cavidad vaginal, por ende se entiende que
puede ser incluso realizado por una mujer en agravio de un
hombre.
1.- Bramont Arias Torres, Luis Alberto , Derecho
Penal Parte Especial .
2.- Griselda Venero Zegarra, El Delito Sexual , 2006
Editorial Inca S.A
3.- Villa Satín, Javier, Derecho Penal Parte
Especial 1998 Editorial San Marcos
Elaborado por :
Jorge E. Astete Alarcón
Estudios de pregrado en la Facultad de ciencias
jurídicas y políticas
de la Universidad
Católica De Santa María / Arequipa –
Perú
Arequipa 14 de mayo del 2006