Contrato de aprendizaje. Colombia

Enviado por JULIE GUTIERREZ LIZARAZO

Partes: 1, 2

DEFINICIÓN.

Se encuentra en la actualidad reglamentado por los
artículos 81 y siguientes del código
sustantivo del trabajo, y por
las disposiciones de la ley 188de 1959,
que modificaron o sustituyeron aquellas en gran parte.

En cuanto a la definición del contrato, el
artículo 81 del código lo hacia
así:

Se define como contrato de aprendizaje a aquel por el
cual una persona natural
se obliga a prestar servicio a
otra persona natural o jurídica, a cambio de que
se le enseñe, directamente o por medio de otra persona,
una profesión, arte u oficio,
por un tiempo
determinado y le pague el salario
convenido. Este salario puede consistir en dinero o en
especie (alimentación, alojamiento, vestido), o en
ambas cosas a la vez.

La modalidad fundamental de este tipo de contrato, que
por regla general y cualquiera que sea su duración, es una
etapa preliminar de la contratación definitiva, es la de
buscar conocimientos técnicos, o en todo caso calificados
por el trabajador, como también un salario para su
subsistencia, el cual normalmente es mas reducido que el que se
pacta en los contratos
ordinarios; y por parte del empleador, recibir del empleado u
obrero un trabajo limitado y en inferiores condiciones de
técnica y eficacia a las
que puede ofrecer un trabajador calificado, a cambio de
enseñar o facilitar los medios para
que se le enseñe al trabajador la especialidad que
pretende o para los que es apto, después de lo cual el
propio empleador u otro van a recibir de ese trabajador los
beneficios de un trabajo pleno y técnico.

Según el artículo 81, el salario de los
aprendices podía ser, bien en dinero, bien en especie. Con
ello se abría una excepción de importancia al
principio del derecho social, según el cual siempre debe
haber un salario en dinero y se prohíbe dentro de las
relaciones obrero-patronales el sistema de
trueque. Pero el régimen fue modificado por el
artículo 5° de la ley de 1959 mencionada, que dice:
"El salario inicial de los aprendices no podrá ser en
ningún caso inferior al 50 por ciento del salario
mínimo legal o del fijado en los pactos, convenciones
colectivas o laudos arbítrales".

Esta disposición, empero, no se opone a que
dentro del contrato de aprendizaje, y como parte de la
remuneración, se convenga con el trabajador suministrarle
a este alimentación, vestuario o alojamiento, por cuanto
el texto legal
solo se refiere a la parte del salario que debe ser convenida y
pagada en dinero.

CAPACIDAD.

El articulo 2° de la ley, apartándose de lo
establecido en el código, dispone que "pueden celebrar
contrato de aprendizaje las personas mayores de 14 años
que han completado sus estudios primarios o demuestren poseer
conocimientos equivalentes a ellos, en los mismos términos
y con las restricciones de que se trata el código del
trabajo.

Se establece así una previa calificación o
calidad
especial en los aspirantes o aprendices, para limitar el contrato
exclusivamente a quienes poseen conocimientos fundamentales, esto
es, a quienes no son analfabetos. Aunque se entiende bien el
propósito de la disposición que es el de procurar
instrucción básica que facilite mejor la
receptiva de conocimientos técnicos para los
aprendices, no deja de presentar ella en la practica serios
inconvenientes originados en el crecido porcentaje de analfabetismo
que registra el país, y que, por ello mismo, puede
determinar restricciones inadecuadas a los altos y necesarios
fines que se propone por el servicio nacional de
aprendizaje.

Por otra parte, habrá muchos casos en que
personas carentes de la instrucción primaria, tengan no
obstante una buena aptitud para determinado oficio o cuenten con
alguna experiencia aceptable en el, lo cual las haría
más aptas que otras para recibir enseñanza y perfeccionar sus
conocimientos.

Por lo demás, la norma no altera los principios
generales sobre capacidad para celebrar el contrato de
trabajo, señalados por el articulo 29 del
código, siendo, por consiguiente, aplicables a las reglas
que indican cuales son las personas plenamente capaces para
celebrar el contrato individual y cuál el régimen
de autorizaciones administrativas o de los padres de familia cuando se
trate de menores de 18 años.

ESTIPULACIONES
ESENCIALES.

Como, según la regla quinta del artículo
10 de la ley 188, este contrato, en cuanto no se oponga a las
disposiciones especiales se rige por las señaladas en el
código sustantivo del trabajo, es preciso admitir que, en
lo referente a las estipulaciones especiales, hay armonía
entre lo dispuesto por el articulo 83 del código y el
contenido del articulo 3° de la ley.

Este ultimo señala como cuestiones fundamentales,
que deben quedar en el texto del contrato, la estipulación
sobre el oficio que es materia del
aprendizaje, su programa, la
duración del contrato, las obligaciones y
derechos del
aprendiz y del empleador, el salario y la escala de
aumentos que deberá regir durante el termino del contrato,
las condiciones propias del trabajo, como vacaciones y periodos
de estudio, la cuantía y las condiciones de la
indemnización en caso de incumplimiento de los
contratantes. Debiendo constar, además, los nombres de
la empresa o
empleador y el aprendiz, los datos personales
de este y la firma de los contratantes o de sus
representantes.

Hay que agregar el señalado por el numeral 3°
del artículo 83 del código, es decir, las
condiciones de manutención y alojamiento, y su valor en
dinero, cuando sean de cargo del empleador. Punto este en que se
recoge nuevamente el principio ya estudiado de que los contratos
que deben celebrarse por escrito han de registrar en su texto la
apreciación monetaria de la parte del salario que los
contratantes hayan estipulado en especies.

FORMA Y
DURACIÓN.

El contrato de aprendizaje no puede ser verbal, y
así lo disponen tanto el código como la nueva ley.
La norma general dice que todo contrato que no tenga modalidades,
todo contrato donde las partes no hayan hecho salvedades
sustanciales de ninguna clase, o que
no estén ajustadas a la ley, se considera como un contrato
ordinario de trabajo, esto es, sin periodo de prueba, sin periodo
de aprendizaje, sin cláusula de reserva, mas exactamente,
un contrato sometido a las reglas generales y no a las
excepcionales de la ley.

De manera que para entender que las partes han celebrado
un contrato de aprendizaje, este debe constar siempre por escrito
y contener, además, las cláusulas o estipulaciones
acerca de los puntos ya señalados, y que la ley considera
de la esencia de él.

A veces se ha pensado que se cumple el requisito del
contrato escrito cuando el empleador pasa al aprendiz una
carta en la
cual se diga que a partir de determinada fecha es recibido en
contrato de aprendizaje, que ello basta para entender legalmente
celebrado dicho contrato en los términos de la ley. Ello
es erróneo, porque, si, conforme a la ley, las partes
deben ponerse de acuerdo en determinadas cuestiones que son
esenciales, y además, ellas, como parte del contrato, no
pueden constar sino por escrito, no es suficiente un simple
documento de referencia como el de el ejemplo citado, para
considerar que se ha convenido celebrar, o mejor, que se ha
celebrado un contrato de aprendizaje. El articulo 4°, al
establecer que cuando el contrato no se celebra por escrito, "los
servicios se
entienden regulados por las normas del
contrato de trabajo".

En cuanto la duración del contrato, el
artículo 9° de la ley introdujo una
modificación fundamental a lo prescrito por el
código. De sus tres incisos se concluye lo
siguientes:

El termino máximo del contrato es de tres
años, combinados entre lapsos, de enseñanza y de
trabajo que deben alternarse en periodos sucesivos e iguales, se
según el arte u oficio a que se vaya a dedicar el
aprendiz, y de conformidad con los que señale y publique
el ministerio del trabajo. Por consiguiente, las partes son
libres de convenir un término menor, que podrá
prorrogarse sin intervención administrativa, como lo
establecía el código, hasta llegar al límite
de los tres años. Pero encontrándose en pleno
funcionamiento la institución denominada servicio nacional
de aprendizaje, hay que entender, en procura de una mayor
eficacia y tecnificación de la enseñanza, que tanto
el señalamiento de periodos máximos como el de
lapsos menores o la prorroga de estos, deberán conformase
a los estudios, conclusiones y reglamentaciones que para cada
oficio o tipo de oficios indiquen las disposiciones de la
institución mencionada.

Hasta ahora, y respecto a contratos ordinarios, la
jurisprudencia
se ha expresado en el sentido de considerar que cuando las partes
convienen en un plazo de duración superior al
límite máximo legal, el contrato se debe suponer de
duración indeterminada, y sujeto por tanto a los plazos
presuncionales, y a las consecuentes prorrogas legales. Si
aplicáramos este criterio al contrato de aprendizaje,
tendríamos que concluir que en los casos a que se refiere
la regla 2ª del articulo 9°, el contrato debiera
estimarse como celebrado a termino indefinido, con plazo que
comenzaría a contarse una vez vencido el termino del
aprendizaje.

OBLIGACIONES DEL
APRENDIZ.

A las señaladas por el código, el articulo
6° de la ley agrega dos que tienen directa relación
con el nuevo sistema del aprendizaje que se esta realizando y
seguirá haciéndose con la ayuda del servicio
nacional. Son ellas, en primer término, y para el
aprendiz, concurrir asiduamente a los cursos con diligencia y
aplicación, tanto como a su trabajo, y sujetarse
parejamente al régimen técnico del aprendizaje y a
las ordenes del empleador; y en segundo termino, procurar el
mayor rendimiento en su estudio.

Se explica esta disposición porque, concebido el
contrato de aprendizaje como un sistema alterno de
enseñanza y de trabajo, es elemental que el aprendiz se
someta, durante el término prescrito o estipulado, tanto a
las reglas de la enseñanza, bien sea que esta la reciba
directamente del empleador o en un establecimiento docente, como
a los principios de subordinación característicos
de todo contrato de trabajo.

En cuanto a las demás obligaciones
señaladas por el código, son las
siguientes:

Prestar personalmente con todo cuidado y
aplicación el trabajo
convenido, sujetándose a las órdenes, instrucciones
y enseñanzas del maestro o del empleador.

En sí, aquí se establece lo mismo que en
la regla anterior, vale decir, el elemento subordinado que
caracteriza todo contrato de trabajo. La sujeción a las
ordenes, a los reglamentos y a las instrucciones que impartan el
empleador o el maestro, no es sino el trasplante al contrato de
aprendizaje de la regla general, conforme a cuyo sentido todo
trabajador debe obedecer las ordenes, las instrucciones y los
reglamentos que imparta su empleador durante el termino de la
duración del contrato.

Entre las obligaciones del aprendiz, esta el de guardar
respeto, lealtad
al empleador, al maestro, sus familiares, trabajadores, y
clientes del
establecimiento. Además la obligación de guardar
reserva absoluta sobre la vida privada del empleador, sus
trabajadores y sus familiares. Si el aprendiz debe estar dentro
de la
organización familiar del empleador, es natural que se
le exija reserva y discreción sobre la vida de aquel y de
sus familiares. Pero en la medida en que el aprendizaje
tenga por asiento una institución docente o industrial,
bien sea el servicio nacional o del propio empleador, es claro
que se irá desvinculando de tal organización familiar y que, por tanto, sus
obligaciones en este aspecto irán desenvolviéndose
como en un contrato ordinario.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.

El artículo 7° de la ley adiciona el
código del trabajo para establecer a cargo del empleador
las siguientes obligaciones:

facilitar todos los medios al aprendiz para que
reciba formación profesional metódica y completa
del arte u oficio materia del contrato;
pagar al aprendiz el salario pactado según la
escala establecida en el respectivo contrato, tanto en los
periodos de trabajo como en los de
enseñanza.
Cumplido satisfactoriamente el término del
aprendizaje, preferirlo en igualdad de
condiciones para llenar las vacantes que ocurran relativas a la
profesión u oficio que hubiere aprendido.

Con respecto de las dos primeras, tienen suficiente
explicación en el nuevo método
concebido y establecido legalmente para el aprendizaje, pues que
habiendo rebasado el campo de lo empírico para asegurarlo
mediante la intervención de una docencia
organizada, es natural que el empleador quede obligado a conceder
al aprendiz el tiempo suficiente y los elementos necesarios para
recibir la enseñanza que se busca, pues de otro modo se
haría inocua la difícil y enorme tarea de
tecnificar la mano de obra nacional. Por otra parte, es justo y
razonable que la parte de salario que se paga al aprendiz en
dinero sea graduada en forma ascendente de modo que, a medida que
el trabajador se capacite, reciba un salario más
alto.

En cuanto a la tercera obligación, es preciso
decir que ella es más de tipo literario que laboral, pues la
preferencia de que habla la norma, y que de igual manera
consagraba el código, no solo desentona en la nueva
orientación del aprendizaje, sino que deja en mucha parte,
sino en todo, a la voluntad del empleador, el dar trabajo en
firme a quienes hayan cumplido satisfactoriamente el
aprendizaje.

Y a pesar de que los dos estatutos lo consignan como una
obligación mientras su cumplimiento no se garantice con
indemnizaciones, sanciones administrativas, y otras medidas de
igual efectividad, ella es ilusoria, puesto que concluido el
aprendizaje y habiendo cargo por proveer dentro de la empresa, si el
empleador libremente no prefiere al aprendiz para uno de ellos,
este carece por ahora de acción
para que se obligue a hacerlo.

Y urge remediar este vacío, ya que la nueva
orientación del contrato de aprendizaje y el fomento del
mismo mediante el servicio nacional, imponen defender la economía colombiana
por el aspecto de facilitar una mejor y mayor producción que es una de las finalidades
esenciales de este tipo de contrato, fuera de que la
legislación y la reglamentación que la desarrollen
deben defender la estabilidad en el empleo de la
obra de mano calificada.

Se tiene, además, dentro de estas obligaciones,
la siguiente:

Otorgar al aprendiz a la terminación del
aprendizaje una certificación en la que se haga constar
la duración de la enseñanza y los conocimientos y
prácticas adquiridos.

La cual es de gran importancia, porque, en el caso de
que dentro de la misma empresa no haya cargos vacantes para
colocar a quien ha hecho sus estudios, o de que el empleador no
lo contrate en firme, dicha certificación lo habilita para
obtener oficio calificado en otra parte y en la especialidad que
ha adquirido.

PRESTACIONES

Como nada dice a este respecto la ley 188 de 1959,
precisa entender que ha quedado vigente la disposición del
artículo 88 del código, que establece:

Los aprendices gozan de todas las prestaciones y
están sometidos a todas las normas del contrato del
trabajo, con la única salvedad de que no están
amparados por las del salario mínimo.

Este último aspecto, como ya vimos, se encontraba
modificado desde antes de la ley 188, al permitir a los
aprendices disfrutar del salario mínimo; y ha sido
reafirmado por la ley en referencia, como también hemos
visto, al establecer, entre las obligaciones especiales del
empleador, la de pagar el salario, que, en cuanto a la parte en
dinero, no puede ser inferior, en principio, al 50 por ciento del
salario mínimo legal, o convencional, pudiendo aumentarse
gradualmente.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

La regla 2ª del articulo 87 del código
disponía que cualquiera de las partes podía dar por
terminado el contrato con un preaviso de 7 días, y que el
empleador podía prescindir del mismo "pagando igual
periodo", vale decir, los salarios
correspondiente a dicho tiempo. La ley 188 de 1959, por su parte,
no reprodujo esta norma, y aparentemente, y con fundamento en la
ultima regla del articulo 10, debiera aplicarse en este aspecto
lo prescrito por el código.

Pero ocurre también que el numeral 7° de su
articulo 3° creó una norma nueva, cuando dispuso que
entre las cláusulas que debe contener el contrato, debe
quedar la que señale la "cuantía y condiciones de
la indemnización en caso de incumplimiento del contrato",
que parece escrita para que guarde relación con la primera
parte del articulo 9° que, al fijar un termino máximo
de tres años a este tipo especial de contrato, quiso
cubrir el riesgo de
incumplimiento adoptando un criterio similar al que rige para los
contratos ordinarios en la misma hipótesis, pero dejando a las partes el
señalamiento de la cuantía de la
indemnización.

Querría esto decir que en la eventualidad
prevista ya no obraría el preaviso de siete días
sino las reglas sobre ruptura del contrato por incumplimiento de
esté; que, en principio, la cuantía de la
indemnización debe ser señalada por las partes en
el texto del contrato; y que, por ultimo sino hay fijación
ninguna, deberían aplicarse las reglas generales emanadas
del articulo 64 para los demás contratos. Reconocemos que
la situación no es clara en este aspecto. Pero, por las
razones anotadas, nos inclinamos a creer más viable la
segunda solución que se conforma mejor con la
transformación legal del contrato de
aprendizaje.

Respecto a que estos contratos, como lo dice el texto
legal, están sometidos a todas las normas del contrato de
trabajo, se trata de una afirmación que no es
rigurosamente exacta; porque como lo acabamos de ver, ni el
régimen de duración, ni el de terminación,
ni el de preaviso, ni el de los salarios, que son propios del
contrato común, son aplicables al contrato de aprendizaje,
que en estas materias ha sido sometido a una
reglamentación particular. Lo razonable es, pues, entender
que cuando el articulo 88, para referirse a los aprendices, dice
que están sometidos a las normas propias del contrato, ha
querido significar que los cobijan tales preceptos en cuanto no
se opongan al régimen excepcional a que esta sujeto, por
el propio código y por la nueva ley, el contrato de
aprendizaje.

EL SERVICIO
NACIONAL DE APRENDIZAJE.

Los dos estatutos que acabamos de comentar
carecerían, con todo, de importancia si para realizarlos
no se hubiera puesto en marcha un mecanismo técnico capaz
de impulsar el aprendizaje. En efecto, esas leyes, por si
solas, solo serian la expresión de un método
arcaico y desusado de contratación.

Cierto es que el sistema de aprendizaje tuvo influencia
decisiva en épocas pretéritas y particularmente
durante la edad media
cuando se vivía lo que se ha convenido en llamar "la
economía de la ciudad". Pero la fue perdiendo en igual
grado a medida que la industrialización tomó
impulso, y termino por apoderarse de los sistemas de
producción y de distribución de los productos. La
perdió, a lo menos, dentro de la concepción y
orientación que lo hicieron notorio.

Entonces fue necesario sustituirlo por métodos
masivos de enseñanza que permitieran incorporar a la
industria una
mano de obra tecnificada, en cantidad y calidad cada vez mayores
que sirvieran tres fines fundamentales; el mejoramiento de la
producción, la estabilidad en el empleo por la necesidad
de mantener buenos trabajadores, y la colocación del mayor
numero de personas en la industria y en los servicios
modernos.

Dichos fines no pueden lograrse, dentro del
método aislado de contratación y enseñanza
individuales, pues las necesidades de la industria, cada
día más creciente, no le permiten dedicarse a la
docencia técnica, que solo a la larga vendría a
representar para ellas un mejoramiento de su producción.
Era preciso, por eso mismo, combinar el sistema para
simultáneamente con la contratación de aprendices,
estos fueran recibiendo enseñanza y mejorando en forma
paulatina su rendimiento.

Tal transformación era de urgencia vital para
Colombia, donde
el empuje creciente del progreso industrial, el ensanchamiento
cada día mayor de los servicios
públicos y privados, y la necesidad de un mejoramiento
de la mano de obra determinante de un mas alto nivel
técnico en la producción, se exigía como
condición indispensable para la elevación del nivel
de vida de los trabajadores y de la situación
económica general del país.

Para cumplir esta tarea, en la medida de las
posibilidades nacionales, el decreto-ley 118 de 1957, adicionado
por la ley 58 de 1963, creó una institución
denominada servicio nacional de aprendizaje (SENA), que no
definió, pero cuyos fundamentos orgánicos
esenciales son los siguientes:

El servicio será financiado por los
empleadores privados y por todos los establecimientos
públicos descentralizados, es decir, por todos aquellos
sectores de la
administración publica en que, estando legal o
prácticamente instituidos en la forma indicada, se
encuentren vinculados sus trabajadores por un contrato de
trabajo.
Los empleadores y entidades indicados deberán
tener un capital
igual o superior a cien mil pesos ($ 100.000) u ocupar un
número de trabajadores permanentes no inferior a veinte.
Téngase en cuenta que la noción de "permanencia"
a que esta norma se refiere, no puede ser entendida por
oposición a la "intermitencia", sino que se refiere a
los trabajadores asignados a labores de carácter permanente por su propia
naturaleza.
Las personas y entidades indicadas tienen la
obligación de destinar el 2 por ciento del valor de su
nomina mensual de salarios para el servicio nacional de
aprendizaje. (Art. 5° de la L. 58 de 1963, que
modificó al D. 118 de 1957).

El servicio esta instituido como un establecimiento
descentralizado con personería jurídica y patrimonio
propio, y fuera de la contribución patronal, el articulo
25 del decreto 118 de 1957 hace obligatorio para el gobierno nacional
la destinación anual de una partida, no señalada en
su cuantía, "como cooperación al desarrollo de
los planes del establecimiento". Los bienes y
actividades del servicio están exentos de toda clase de
impuestos
nacionales, departamentales y municipales, en atención a la naturaleza e importancia
social de las labores que debe cumplir. Puede considerarse, por
consiguiente, que este organismo es uno de los que el
código del trabajo denomina "establecimiento de derecho
social"

Está regido por un director nacional y por un
consejo nacional integrado por los ministros del trabajo y
educación
o sus representantes; por uno del Arzobispo primado de Colombia,
por uno de la asociación nacional de industriales, por uno
de la federación nacional de comerciantes, por uno de los
agricultores y ganaderos y por uno de los trabajadores. Estos
últimos deben tener su respectivo suplente.

Dispone, además, de consejos nacionales, que
actúan, bien en cada uno de los departamentos, o en una
sección especial que no coincida con la división
territorial del país, si su creación es exigida por
las necesidades del servicio. Estos consejos están
integrados también por representantes de los funcionarios
y personas que integran el consejo nacional, y tienen por
misión
dirigir en lo departamental, y siguiendo las pautas establecidas
por la dirección nacional, todo lo relativo al
aprendizaje.

Según el articulo 2° del decreto 118 ya
mencionado,

El servicio nacional de aprendizaje dará
formación profesional a los trabajadores jóvenes y
adultos de la industria, el comercio, la
agricultura,
la ganadería
y la minería.
Dicha labor tendrá por objeto la preparación
técnica del trabajador y la formación de ciudadanos
socialmente útiles y responsables, que posean los valores
morales y culturales indispensables para el mantenimiento
de la paz social, dentro de los principios de la justicia
cristiana.

Fuera de lo anterior, que ya seria suficiente para
indicar por modo general las finalidades de este nuevo organismo,
el artículo 3° abunda en nuevos objetivos, que
indica en los términos siguientes:

Colaborar con los empleadores y los trabajadores para
establecer un sistema nacional de aprendizaje, promoción obrera y formación
profesional acelerada de adultos, el cual deberá tener
unidad de principios y métodos apropiados para atender a
las necesidades peculiares de mano de obra de las empresas y
formas de producción existentes en las diferentes
regiones del país;
Organizar y mantener en todo el país la
enseñanza teórica y practica de aquellos oficios
u ocupaciones cuyo conocimiento
por parte de los aprendices exija una formación
profesional metódica, ya sea en centros de aprendizaje o
dentro de las respectivas empresas;
Seleccionar los candidatos al aprendizaje y
orientarlos profesionalmente;
Organizar cursos complementarios de
preparación, adiestramiento, perfeccionamiento y
especialización para los trabajadores técnicos y
administrativos de todos los niveles;

SUSTITUCIÓN DE PATRONOS.

ART. 67.- DEFINICIÓN; Se entiende por
sustitución de patronos todo cambio de un patrono por
otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del
establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra
variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

REQUISITOS PARA LA SUSTITUCIÓN DE
PATRONOS.- Para que haya sustitución de patronos se
requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier
causa, que haya continuidad en la prestación del servicio
por parte del trabajador y que haya también continuidad en
el desarrollo de las labores del establecimiento. Deben reunirse,
pues, tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la
empresa y continuidad del trabajador.

LA SUSTITUCIÓN PATRONAL DEBE SER DEMOSTRADA EN
JUICIO POR LA PARTE QUE LA ALEGA.- Es fundamental
probar que el giro ordinario de los negocios se mantiene y que en
consecuencia la relación de trabajo
continúa.

SUSTITUCIÓN PATRONAL. CUÁNDO OPERA.
FINALIDADES.- La sustitución regulada en los
artículos 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo
se presenta cuando la empresa cambia de dueño, subsiste la
identidad de establecimiento y el trabajador continúa a su
servicio. El efecto de la sustitución es la continuidad de
los contratos de trabajo existentes, los que como lo
reseña el artículo 68, no se extinguen, suspenden
ni modifican. La unidad de empresa es el instituto regulado por
el artículo 194.

Lo que pretende el legislador con el instituto de la
sustitución no es otra cosa que mantener la unidad de los
contratos. El efecto que persigue en materia de
jubilación, al establecer que el servicio que se preste a
una misma empresa, consiste en garantizar el pago de la
prestación por parte de la entidad económica,
cualquiera que sea el empresario y
sin que importe que la unidad empresarial haya tenido uno o
varios gestores.

Para el efecto del reconocimiento de la pensión
los dos fenómenos analizados pueden concurrir, lo que
sucederá cuando, mediando un cambio de patronos, el nuevo
mantiene el mismo giro de actividades del anterior y el
trabajador continúa al servicio de la empresa
después de la sustitución. En el ejemplo propuesto
se estará frente a una misma empresa y a fenómeno
de la sustitución patronal, simultáneamente, pero
al trabajador le bastará para los efectos jubilatorios,
con demostrar que el contrato persistió por más de
veinte años.

Si el contrato de trabajo no está vigente al
momento en que se opere la sustitución, por cambio de
patronos, esta circunstancia no impide considerar al
establecimiento como una misma empresa, si el nuevo propietario
mantiene el giro esencial del negocio, ni el cambio de
dueño es obstáculo para que el trabajador demande
la pensión de la unidad económica. Lo que acontece
es que, si se da la sustitución respecto de otros
trabajadores, es admisible considerar a la empresa como una
misma, porque la unidad de la empresa es elemento de la
sustitución. (Art. 67). De ahí que la Corte haya
sostenido que: "Toda sustitución patronal supone identidad
de empresa" aunque "no toda identidad supone
sustitución".

JURISPRUDENCIA.- SUSTITUCIÓN PATRONAL.
CONCEPTO.
PRUEBA. "…de acuerdo con el artículo 67 del
Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de
patronos cuando se presenta un cambio de patronos, la continuidad
de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El
cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier
causa: venta,
arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una
persona natural por otra natural o jurídica o, de una
persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la
empresa se refiere a lo esencial de las actividades que
venía desarrollando y la continuidad del trabajador y a su
permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la
siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo
patrono.

Los hechos anteriores, que constituyen los requisitos
para que opere la sustitución de patronos, son
susceptibles de demostrarse con los medios probatorios
señalados en la ley. Si la sustitución se produce
por la venta de la empresa, no es tal acto jurídico lo que
ha de probarse, sino el hecho de que al frente de la empresa hay
patrono distinto al anterior que es ante el trabajador nuevo
sujeto del vínculo contractual; y así como no es
necesario demostrar el título que tiene el patrono sobre
la empresa: propietario arrendador, etc., cuando se pretende
acreditar la existencia de un contrato de trabajo, tampoco debe
exigirse respecto del nuevo patrono la demostración de
cómo adquirió tal calidad, porque ese es un acto
por lo general indiferente para el trabajador, sujeto invariable
del contrato de trabajo que no se ha extinguido.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la
empresa, que es un hecho demostrable con cualquier medio
probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las
personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad
de explotación económica continúa en sus
elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la
misma".

JURISPRUDENCIA.- SI SE CELEBRA NUEVO CONTRATO NO HAY
SUSTITUCIÓN. "Vale la pena anotar que de acuerdo con
reiterada jurisprudencia de la Corte es esencial al
fenómeno de la sustitución patronal, que se
reúnan determinadas condiciones. "Para que se opere la
sustitución de patronos, dijo la Corte, es necesario que
concurran tres requisitos: cambio de patrono, continuidad de la
empresa y continuidad del trabajador en el servicio. Y no ocurre
este último requisito, dejándose de producir, por
consiguiente la sustitución de patronos, cuando el
trabajador acuerda con el antiguo patrono la terminación
de su contrato y seguir prestando sus servicios al nuevo patrono,
en ejercicio de un nuevo contrato, lo cual no quebranta
ningún régimen legal.

"Si bien es cierto que uno de los factores que
configuran la sustitución de patronos es la continuidad en
la prestación del servicio, no basta que se demuestre
simplemente el hecho de que el trabajador siguió laborando
en la empresa, sino que es necesario establecer que actuaba
dentro del mismo contrato, esto es, que la relación
jurídica se hallaba vigente respecto al patrono sustituido
para que el sustituto lo recibiera con las consecuencias que la
ley previene".

Y es que la institución de la sustitución
patronal tiene por fin amparar al trabajador contra una
imprevista e intempestiva extinción del contrato producida
por el cambio de un patrono por otro, cualquiera que sea la
causa, ya se trate de mutación de dominio (permuta,
venta, cesión, traspaso, sucesión por causa de
muerte),
enajenación del goce (arrendamiento,
alquiler, etc.), alteración de la administración, modificación en la
sociedad,
transformación o fusión de
ésta, liquidación o cualquier otra
causa.

Por consiguiente, cuando existe o media la
sustitución patronal, los contratos de trabajo no se
extinguen, son los mismos y deben continuar con el nuevo patrono.
Por eso, no puede haber solución de continuidad entre el
contrato de trabajo que rigió entre el trabajador y el
sustituido, respecto del contrato de trabajo que pueda haber
entre aquel y el sustituto. De allí que una continuidad de
servicios del trabajador, pero mediante distinto contrato con el
nuevo patrono, no configura el fenómeno de la
sustitución patronal".

JURISPRUDENCIA.- Sustitución de patronos.
Continuidad del contrato de trabajo. "Reiteradamente la Corte
ha exigido para que se produzca el fenómeno de la
sustitución patronal, que se reúnan tres
condiciones a saber; a) el cambio de un patrono por otro; b) la
continuidad de la empresa y c) la continuidad de servicios del
trabajador mediante el mismo contrato de trabajo".

JURISPRUDENCIA.- Sustitución de patronos. No
se presume. "La sustitución no se presume. Debe ser
demostrada por la parte que la alega. La sustitución de
patronos no se presume sino que es necesario demostrar en cada
caso que la relación de trabajo no ha terminado por haber
continuado el giro ordinario de los negocios u otra circunstancia
semejante".

ART. 68.- Mantenimiento del contrato de trabajo.-
la sola sustitución de patrono no extingue, suspende ni
modifica los contratos de trabajo existentes.

JURISPRUDENCIA.- La sustitución no produce
modificación ni extinción del contrato.- "La
sustitución de patronos no produce la terminación
del contrato ni su modificación. En consecuencia al exigir
el trabajador nuevas condiciones de trabajo, para continuar
laborando con el patrono sustituto, estaba pidiendo la
modificación del mismo, contra lo expresamente establecido
en el artículo 68 del Código Sustantivo del
Trabajo. Y al no continuar en la empresa con el nuevo patrono por
no haber sido aceptadas sus exigencias, es él, no el
patrono sustituido quien termina unilateralmente el contrato de
trabajo".

ART. 69.- RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS.-

El antiguo y nuevo patrono responden solidariamente
de las obligaciones que a la fecha de la sustitución
sean exigibles a aquél, pero si el nuevo patrono las
satisface, puede repetir contra el antiguo.
El nuevo patrono responde de las obligaciones que
surjan con posterioridad a la sustitución.
En los casos de jubilación, cuyo derecho haya
nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones
mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa
sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono,
pero éste puede repetir contra el antiguo.
El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno
de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías
por todo el tiempo servido hasta el momento de la
sustitución, como si se tratara de retiro voluntario,
sin que se entienda terminado el contrato de
trabajo.
Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo
patrono debe entregar al nuevo el valor total de las
cesantías en la cuantía en que esta
obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos
contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la
fecha de la sustitución, y de aquí en adelante
queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las
cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo
patrono no cumpla con la obligación que se le impone en
este inciso.
El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno
de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías
por todo el tiempo servido hasta el momento de la
sustitución, en la misma forma y con todos los mismos
efectos de que trata el inciso 4° del presente
artículo.

JURISPRUDENCIA. Acción para reclamar.- "Es
claro, que el trabajador tiene acción para reclamar la
totalidad de la cesantía del nuevo patrono, por dos
razones: 1. Porque éste es solidariamente responsable por
el servicio prestado al antiguo y 2. Porque es exclusivamente
responsable de la causada por los servicios que, después
de la sustitución, a él se le presten.

Pero ello no quiere decir que el trabajador carezca de
la acción para reclamar contra el antiguo patrono la
cesantía que se causó a su servicio, porque
así lo establece la ley al impedir la responsabilidad
solidaria de los patronos sustituido y sustituto respecto de las
obligaciones que a la fecha de la sustitución sean
exigibles a aquel".

JURISPRUDENCIA.- Sustitución patronal. Pago de
cesantías.- "Dentro de la finalidad legal prevista
explícitamente por los numerales 4° y 6° del
articulo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, los
acuerdos conjuntos o
individuales que son lícitos al patrono sustituido y a
sustituto, tienen un objeto específico; el que se pueda
liquidar la cesantía por todo el tiempo servido hasta el
momento de la sustitución, como si se tratara de un retiro
voluntario del trabajador, pero sin que se entienda terminado el
contrato laboral; y que el pago que se haga de esa
prestación por el antiguo o nuevo patrono en razón
de ese mismo convenio, tenga el carácter de pago
definitivo de la cesantía.

El convenio así configurado y el pago realizado
en virtud de ese acuerdo, impiden que el derecho al auxilio de
cesantías se incremente retrospectivamente con los
aumentos de salario y aquellos convenio y pago permiten que el
cómputo de esa prestación social se haga en
adelante sobre el factor de tiempo posterior a la fecha de la
sustitución patronal.

Pero sólo a ese tipo de acuerdos que tiendan al
pago del auxilio de cesantías por el tiempo anterior a la
sustitución patronal les son asignados esos efectos
legales. En los demás casos, para fines del auxilio de
cesantías, el tiempo anterior y el tiempo posterior a la
sustitución se confunden, permitiendo que los incrementos
posteriores de salario incidan en el cómputo del derecho a
cesantías por cuanto la sola sustitución no
extingue, suspende ni modifica el contrato de trabajo. Y si eso
es así, de allí en adelante no es dable a la
empresa el pago de tal prestación social sino a la
terminación del contrato, o en los casos especiales
previstos para cancelación de anticipos de la misma con el
lleno de las finalidades propias a tales anticipos".

ART. 70.- ESTIPULACIÓN ENTRE LOS
PATRONOS.- El antiguo y nuevo patrono pueden acordar
modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no
afectan los derechos consagrados a favor de los trabajadores en
el artículo anterior.

TRABAJADORES DE LA
CONSTRUCCIÓN.

ART. 309.- Definiciones.- Para los efectos del
presente capítulo se entiende por obras o actividades de
construcción las que tienen por objeto
construir cualquier clase de casas o edificios y las inherentes a
esta construcción, excepto su conservación o
reparación; y por valor de la obra o actividad, el valor
de su presupuesto o de
su costo total
estimado pericialmente.

JURISPRUDENCIA.- Distinción entre obra y
empresa de construcción.- "Aquella por su propia
naturaleza es transitoria, pasajera, temporal y determina
trashumancia en los trabajadores. Esta, aún cuando se
ocupe en realizar obras o trabajos que tengan las mismas notas
distintivas, es en sí misma estable y permanente. Es a tal
entidad a la que se refiere el artículo 312, por
oposición a la simple obra de construcción, para
disponer que, establecido su carácter, debe responder por
los derechos consagrados en el Capítulo VII, cualquiera
que sea el valor de la obra o actividad en que se
ocupe".

ART. 310.- Cesantía y vacaciones.- A los
trabajadores de obras o actividades de construcción, cuyo
valor exceda de diez mil pesos $10.000 se les reconocerá
el auxilio de cesantías y las vacaciones,
así;

El auxilio de cesantías por todo el tiempo
servido, a razón de tres (3) días de salario
por cada mes completo de trabajo, siempre que se haya servido
siquiera un mes, y debe pagarse a la terminación del
contrato por cualquier causa, y
Las vacaciones remuneradas de quince (15)
días hábiles y consecutivos por cada año
de servicios y proporcionalmente por fracciones de
año, cuando se haya trabajado por lo menos un
mes.

JURISPRUDENCIA.- Trabajadores de la
construcción. Régimen laboral especial.- "Dada
la finalidad económica y social que, de modo general,
persiguen las personas o empresas que dedican su capital y
esfuerzo a impulsar y desarrollar las obras de
construcción y la relativa inestabilidad en el empleo a
que están sujetos sus trabajadores, el legislador ha
querido regular sus derechos y prestaciones sociales, mediante un
régimen jurídico especial y exceptivo".

JURISPRUDENCIA.- Régimen laboral del sector de
la construcción. No se aplica a profesionales y
técnicos.- " La lectura
atenta de los preceptos contenidos en la parte 1ª, titulo
IX, capítulo VII del Código Sustantivo del Trabajo
deja ver que su móvil es amparar con un régimen
especial a quienes se dedican a la ejecución material de
labores en la construcción de casas y edificios y a otras
inherentes a esa actividad, pero no a las personas que en su
calidad de arquitectos o ingenieros, proyectistas o interventores
dirijan técnicamente, asesoren o controlen la dicha
ejecución simplemente material de aquellas obras por
trabajadores que apenas rinden un esfuerzo físico en el
desarrollo del mencionado cometido.

Dicho régimen excepcional, y por lo mismo de
alcance restringido, se justifica y explica por la
duración efímera generalmente en las obras de
quienes las ejecutan materialmente, por la trashumancia
connatural a los obreros de la construcción y por el
mediocre o bajo rendimiento de sus ingresos
laborales, que perciben apenas cuando se encuentran ocupados por
algún patrono o empresario".

JURISPRUDENCIA.- Régimen laboral para
trabajadores de la construcción. No se aplica en las
actividades de sostenimiento de obras.- "El especial
régimen laboral previsto a los trabajadores de la
construcción en lo tocante a su liquidación de
cesantías, exige de parte de éstos ejecutar la
especifica actividad de construcción, pues a diferencia de
lo que dispone el artículo 5° del Decreto- Ley 3135 de
1968 respecto del carácter de trabajadores oficiales de
quienes realizan labores de "construcción y sostenimiento"
de obras públicas, el artículo 309 del C.S. del T.,
restringe el concepto de "trabajadores de la construcción"
para aquellos que prestan servicios en empresas cuyo objeto sea
construir cualquier clase de casas o viviendas "y las inherentes
a esa construcción, excepto su conservación o
reparación", vale decir, que deja por fuera a quienes
prestan los servicios en actividades que podrían ser
calificadas como de simple sostenimiento de la obra.

Por tanto, la actividad de mantenimiento
preventivo y la de reparación de equipos y maquinarias
utilizados en una obra con el propósito de atender a su
sostenimiento, no permiten sustraer a quien las cumple de l
régimen general de liquidación del auxilio de
cesantías, pues las mismas no son consideradas por la ley
como aquellas que realizan los "trabajadores de la
construcción".

JURISPRUDENCIA.- Obras previas o accesorias.-
"Las actividades de construcción deben tener por objeto
principal construir cualquier clase de casas o edificios y
labores inherentes con las excepciones previstas. Así, si
es necesario construir un campamento y un casino, por ejemplo,
como etapa inicial para acometer la construcción de un
acueducto, siendo éste el objeto principal, los
trabajadores no se considerarán como de la
construcción".

ART. 311.- Asistencia médica.- Los
trabajadores de que trata el artículo anterior
gozarán de asistencia médica, farmacéutica,
quirúrgica y hospitalaria por enfermedad no profesional
que ocurra durante la ejecución del contrato de trabajo,
hasta por tres meses, además del auxilio monetario
correspondiente. Esta asistencia sólo se debe desde cuando
la prescriba el médico del patrono o empresa y, en su
defecto un médico oficial.

ART. 281.- Afiliación de trabajadores de la
construcción y de empresas de transporte
público terrestre.- A partir de la vigencia de la
presente ley y conforme a la reglamentación que para tal
efecto expida el Gobierno Nacional, las licencias de
construcción y de transporte público terrestre se
otorgarán previa acreditación de la
afiliación de la respectiva empresa a los organismos de
seguridad
social.

ART. 312.- Empresas constructoras.- Los
trabajadores de empresas constructoras gozan de los derechos
consagrados en el presente capítulo, sea cual fuere el
valor de la obra o actividad.

JURISPRUDENCIA.- Régimen laboral especial en
la construcción. Carga probatoria.- "Si se trata de un
trabajador no vinculado a una de tales empresas constructoras, su
actividad probatoria debe orientarse a demostrar que
prestó sus servicios en labores propias de la
construcción de casas o edificios, o en las inherentes a
dicha construcción y, además, que el valor de esas
obras es superior a $10.000 (artículo 310 del C.S. del
T.). En cambio cuando la prestación del servicio se dio a
través de una empresa
constructora, la carga del trabajador se orienta a probar,
además de la relación de trabajo, ese
carácter de la empresa, es decir que ésta se ocupa
en la construcción de cualquier clase de casas o
edificios".

ART. 313.- Suspensión del trabajo por
lluvia.- Debe suspenderse el trabajo a la intemperie en las
obras o labores de construcción en casos de lluvia que
impliquen peligro para la salud del trabajador, salvo
en las que no sean susceptibles de interrupción a juicio
del patrono, empresario o contratista.

2. La suspensión del trabajo de que trata este
artículo no da lugar a reducción, pero puede
exigirse trabajo bajo cubierta durante este tiempo o
compensación posterior del tiempo perdido sin exceder el
límite máximo de horas semanales fijado en este
código y sin que esta compensación constituya
trabajo suplementario o de horas extras.

COMENTARIO.- Aportes del Sena y subsidio familiar en
la industria de la construcción.- a igual que las
demás empresas y patronos, los del sector de la
construcción están obligados a pagar aportes al
SENA y subsidio familiar en la forma señalada en la Ley 21
de 1982… Estos aportes se recaudan conjuntamente a
través de las cajas de compensación familiar y a
ellos están obligados los empleadores que ocupen uno o
más trabajadores permanentes.

La suma a pagar por este concepto equivale al 9% de la
nómina
mensual de salarios y se distribuye de la siguiente manera; el 4%
para el subsidio familiar, el 2% para el SENA y el 3% para el
ICBF.

Como estos aportes parafiscales se liquidan sobre el
valor de la nómina, es al contratista independiente a
quien corresponde pagarlos y no al dueño de la
obra.

TRABAJADORES DE EMPRESAS DE
PETRÓLEO.

ART. 314.- Campo de aplicación.- Las
disposiciones del presente Capítulo obligan a las empresas
de petróleos solamente en los trabajos que se realicen en
lugares alejados de centros urbanos.

ART. 315.- Habitaciones y saneamiento.- 1. En los
lugares de exploración y explotación de petróleo el patrono está en la
obligación de construir habitaciones para sus trabajadores
con carácter transitorio o permanente según la
actividad que se desarrolle y de acuerdo con los preceptos
higiénicos que dicte la Oficina Nacional
de Medicina e
Higiene
Industrial del Ministerio del Trabajo, tomando en cuenta las
condiciones especiales que exijan el clima y el
suelo de cada
región y la profilaxis de las enfermedades
endémicas y epidémicas.

2. Esta obligación comprende también el
saneamiento del suelo en los lugares en donde sea
necesario.

ART. 316.- Alimentación, costo de la vida.
Las empresas de petróleo
deben suministrar a sus trabajadores en los lugares de
exploración y explotación alimentación sana
y suficiente, o el salario que sea necesario para obtenerla, de
acuerdo con su precio en cada
región. La alimentación que se suministre en
especie se computará como parte del salario y su valor se
estimará en los contratos de trabajo, en las libretas o
certificados que expida el patrono.

ART. 317.- Asistencia medica.- Las mismas
empresas están obligadas a sostener un médico en
ejercicio legal de la profesión, si el número de
sus trabajadores, durante un periodo mayor de un mes, no
pasa.

EMPRESAS DE SERVICIOS
TEMPORALES.

LEY 50 DE 1990

ART. 71.- Es empresa de servicios temporales
aquella que contrata la prestación de servicios con
terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por
personales naturales, contratadas directamente por la empresa de
servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el
carácter de empleador.

NOTA: Las empresas de servicios temporales son
verdaderos empleadores. Corte Suprema de Justicia, sentencia de
abril 29/86.

ART. 72.- Las empresas de servicios temporales
deberán constituirse como personas jurídicas y
tendrán como único objeto el previsto en el
Artículo anterior.

ART. 73.- Se denomina usuario, toda persona
natural o jurídica que contrate los servicios de las
empresas de servicios temporales.

ART. 74.- Los trabajadores vinculados a las
empresas de servicios temporales son de dos (2)
categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en
misión.

Los trabajadores de planta son los que desarrollan su
actividad en las dependencias propias de las empresas de
servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la
empresa de servicios temporales envía a las dependencias
de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por
estos.

ART. 75.- A los trabajadores en misión se
les aplicarán, en lo pertinente, lo dispuesto en
Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del
régimen laboral. Así como lo establecido en la
presente Ley.

ARTI. 76.- Los trabajadores en misión
tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones
y primas de servicio proporcional al tiempo laborado, cualquiera
que este sea.

CLASES DE CONTRATOS

ART. 77.- Los usuarios de las empresas de
servicios temporales solo podrán contratar con estas en
los siguientes casos:

Cuando se trate de las laborales ocasionales,
accidentales o transitorias a que se refiere el Articulo 6°
del Código Sustantivo del Trabajo.
Cuando se requieren reemplazar personal en
vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o
maternidad.
Para atender incrementos en la producción, el
transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos estacionales
de cosechas y en la prestación de servicios, por un
término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis
(6) meses más.

ART. 78.- La empresa de servicios temporales es
responsable de la salud
ocupacional de los trabajadores en misión, en los
términos de las leyes que rigen la materia para los
trabajadores permanentes.

Cuando el servicio se preste en oficios o actividades
particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un
adiestramiento particular en cuanto a prevención de
riesgos, o sea
necesario el suministro de elementos de protección
especial en el contrato que se celebre entre la empresa de
servicios temporales y el usuario se determinará
expresamente la forma como se atenderán estas
obligaciones. No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de
servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al
trabajador en misión.

JURISPRUDENCIA-.Empresas de servicios temporales.
Deben pagar los aportes para-fiscales.-"Tanto las oficinas de
impuestos como el Tribunal negaron esta partida por no haber
acompañado, a pesar del requerimiento especial, el paz y
salvo sobre aporte al SENA, ICBF y la caja de compensación
familiar. La demandante alega no estar obligada al cumplimiento
de la exigencia contenida en el parágrafo del articulo 55
del Decreto 2053 de 1974 en virtud de no configurarse los
requisitos exigidos por el articulo 23 del Código
Sustantivo de Trabajo, particular mente el elemento
subordinación, por que el personal laboraba en otra
empresa distinta a la actora.

Tampoco puede acoger la Sala los planteamientos
expuestos por la actora con motivo de la instancia, porque en el
expediente se encuentra plenamente comprobado que las empresas
beneficiadas con el servicio prestado por los empleados
temporales, hacen los pagos no al trabajador sino a la
peticionaria la que a su vez les paga la remuneración
correspondiente".

JURISPRUDENCIA.- Empresas de servicios temporales.
Restricciones.- "Para la Corte es claro que la finalidad de
la norma es la protección de los trabajadores para que las
empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores
temporales, haciendo a un lado los permanentes. Esa finalidad
resulta evidente al examinar sus tres numerales.

El primero contempla las labores ocasionales,
accidentales o transitorias a que se refiere el artículo
6° del Código Sustantivo del Trabajo. Esta
última norma define el trabajo ocasional, accidental o
transitorio como el de corta duración y no mayor de un
mes, que se refiere a labores distintas de las actividades
normales del patrono. En consecuencia es lógico que en
este caso pueda el usuario de la empresa de servicios temporales
contratar con ella, especialmente porque sus necesidades no van
más allá de las que puedan atenderse con el trabajo
ocasional.

También es razonable el evento previsto por el
numeral 2°, es decir, el reemplazo de personal en vacaciones,
en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
Todas estas circunstancias llevan implícita la
temporalidad del servicio.

Y, por último el numeral 3°, en el cual la
finalidad protectora es ostensible. Según éste la
contratación de servicios temporales, es posible en estos
casos:

a.- Para atender incrementos en la producción, el
transporte, las ventas de productos o
mercancías;

b.- Para atender los incrementos en la cantidad de
trabajo, que son propios de los periodos estacionales de cosechas
y,

c.- Para atender los incrementos en la prestación
de servicios, como puede ocurrir en un hotel situado en un balneario, en la llamada
alta temporada.

El fijar en el caso de este numeral un término
mínimo de seis meses prorrogables "hasta por seis meses
más" es precisamente la protección del trabajador
permanente. Si la empresa quiere incrementar su producción
permanente, no podrá seguir este camino.

El fijar límites a
la forma de contratar de las empresas de servicios temporales,
consulta su razón de ser. Y esos límites que se
establecen para la protección de los trabajadores,
interpretan el inciso final del artículo 13, según
el cual "El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta", Pues, dígase lo que se quiera,
en la compleja relación empresa de servicios temporales,
usuario y trabajador, la parte más débil es este
ultimo (….).

¿Por qué no se quebrantan los
artículos 333 y 334 de la Constitución? Es verdad que, al decir del
inciso primero del artículo 333 "a actividad
económica y la iniciativa privada son
libres…".

Pero, también es cierto que tal libertad,
según la norma, está contenida "dentro de los
límites del bien común". Nada más lejano a
la realidad y a la sensatez, que sostener que es una libertad sin
límites.

Y dentro del interés
común está la paz laboral, que se consigue en
parte, por la protección a los trabajadores.

Tampoco puede leerse parcialmente el inciso cuarto del
mismo artículo 333. De su lectura
integral; se deduce que él está encaminado a evitar
o controlar cualquier abuso que personas haga de su
posición dominante en el mercado nacional.
Caso ajeno, en principio, a l que se estudia en esta
sentencia.

Tampoco es aceptable el argumento consistente en que la
restricción temporal establecida en la disposición
acusada, quebranta el artículo 334, en cuanto éste
prevé que "El estado, de
manera especial intervendrá para dar pleno empleo a los
recursos
humanos…"Precisamente, la norma acusada al trazar
límites a la contratación de los servicios
temporales, defiende la estabilidad en el trabajo, e impide que
lo que es excepcional, la contratación de servicios
temporales, se convierta en lo ordinario, en la regla
general".

JURISPRUDENCIA.-. Empresas de servicios temporales
responsabilidad por derechos de los trabajadores en
misión.- "Con respecto al personal en misión,
para todos los efectos la empleadora es la EST y por lo tanto
ésta se hace responsable del pago de los pertinentes
derechos laborales e incluso de la salud ocupacional. A este
propósito la ley impone como requisito especial para que
el Ministerio del Trabajo autorice su funcionamiento e impide que
lo que es excepcional, la contratación de servicios
temporales, se convierta en lo ordinario en la regla
general".

JURISPRUDENCIA.- Empresas de servicios temporales
responsabilidad por derechos de los trabajadores en
misión.- "Con respecto al personal en misión,
para todos los efectos la empleadora es la EST y por lo tanto
ésta se hace responsable del pago de los pertinentes
derechos laborales e incluso de la salud ocupacional. A este
propósito la ley impone como requisito especial para que
el Ministerio del Trabajo autorice su funcionamiento, que la EST
constituya garantía con una compañía de
seguros
legalmente establecida en Colombia, a favor de los trabajadores y
en cuantía no inferior a 500 veces el salario
mínimo mensual vigente, para asegurar el pago de los
correspondientes salarios prestaciones e indemnizaciones, ante el
riesgo de una eventual iliquidez.

De otra parte, se otorgan en la ley algunas
garantías especiales a favor de los operarios en
misión así: les asiste derecho a recibir
compensación de vacaciones y la prima de servicios en
proporción a tiempo laborado, cualquiera que éste
sea y sin importar la modalidad contractual acordada; igualmente
tienen derecho a percibir cuando menos un salario ordinario
equivalente al de los trabajadores del usuario que
desempeñen igual actividad, incluyendo los posibles
incrementos por antigüedad, y a gozar de los beneficios
otorgados por éste a sus empleados en materia de
transporte, recreación
y educación.

Importa reiterar que con arreglo a artículo 78 de
la Ley 50 de 1990 la EST es responsable de la salud ocupacional
de los trabajadores en misión, aun cuando el servicio se
preste en actividades particularmente riesgosas, solo que en esta
hipótesis y cuando
los trabajadores requieran de un adiestramiento particular o sea
indispensable que se les suministre elementos de
protección especial, la ley exige que en el contrato de
prestación de servicios se determine expresamente la forma
como se atenderán estas obligaciones.

Consiguientemente, en el evento de que un trabajador en
misión sufra un infortunio profesional por culpa del
usuario, bien sea por haber incumplido este los compromisos
adquiridos con la EST en punto a seguridad
industrial o debido a una imprevisión injustificada ,
la culpa se transfiere a la EST en tanto delegante del poder de
subordinación pero exclusiva en la carga patronal, sin
perjuicio del derecho de ella a repetir o reclame a la usuaria
los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se
presenta.

Al usuario le corresponde ejercer la potestad de
subordinación frente a los trabajadores en misión
de manera que está facultada para exigirles el
cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo.

Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio
sino en virtud de delegación o representación de la
EST, pues el personal enviado depende exclusivamente de ella. En
otros términos, la usuaria hace las veces de representante
convencional de patrono EST, con el alcance previsto por
artículo 1°, inciso 1° del Decreto 2351 de 1965,
esto es, que lo obliga frente a los trabajadores, al paso que
ante éstos los representantes no se obligan a
título personal, sino que su responsabilidad se contrae
tan sólo frente al representante, en caso de incumplir lo
estipulado en el respectivo convenio que autoriza la
representación.

Desde otro enfoque, relativo a una eventual
responsabilidad solidaria, importa observar que la ley califica a
las EST como empleadoras de los trabajadores en misión y
en el contrato de trabajo el patrono es en principio el obligado
directo y exclusivo conforme se desprende del mismo
artículo 22 que define dicho nexo. Sólo en los
casos determinados expresamente en la ley se contempla la
solidaridad de
personas que no figuren también como empleadoras en el
nexo laboral, de suerte que como la ley no dispuso expresamente
que los usuarios respondiesen in solidum, debe excluirse que los
afecte tal especie de responsabilidad en lo tocante a las
acreencias laborales de los empleados en
misión.

Resulta en suma que los usuarios no responden por los
salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en
misión ni de su Salud ocupacional, aunque en este aspecto
puedan contraer obligaciones con la EST, como la adopción
de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el
suministro de elementos de protección y seguridad.
Acontece que precisamente mediante el contrato con la EST y con
autorización legal, el usuario cancela un sobrecosto sobre
el valor real de la fuerza de
trabajo que requiere para su actividad económica a fin de
hacerse irresponsable en lo que hace a la remuneración,
prestaciones y derechos de los operarios. Desde luego no se
desconoce que por esta razón, entre otras, se ha
cuestionado seriamente la institución con argumentos cuya
razonabilidad corresponde estudiar al legislador, mas ello no le
resta validez jurídica a los preceptos que en la
actualidad permiten y regulan su funcionamiento.

Partes: 1, 2

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