- Planteamiento del problema de
investigación - Preguntas de
investigación - Objetivos de la
investigación - Justificación de la
investigación - Delimitaciones del problema de la
investigación - Definición del
problema - Marco
teórico
- 1. PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA DE
INVESTIGACIÓN. - DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
DE LA VIOLACIÓN SEXUAL EN LIMA.
- DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
La Provincia de Lima, como capital de
la República, y ciudad metrópoli, con más
de 8 millones de habitantes, de los estratos sociales A, B, C y
D, es decir del nivel más bajo, media y alta;
probablemente de más del 50% procedente de Provincias,
que concentra casi la tercera parte de la población del Perú; donde se
conjugan habitantes en estado de
pobreza y
extrema pobreza; desde los barrios residenciales con todas las
comodidades, hasta los asentamientos humanos, que no cuentan
con ninguna comodidad (no tienen viviendas adecuadas, solo son
de cartón o esteras, sin servicios de
agua,
luz, teléfono, etc.); en este panorama, desde
el nivel más alto al nivel mas bajo donde se desarrolla
la actividad humana en todos los campos; y es allí donde
prima la delincuencia, y específicamente los actos
de Violación Sexual de menores de 14
años.
Los menores de edad frente las violaciones sexuales,
se encuentran protegidos por el Estado, a
través de Instituciones Públicas como es el
Ministerio Público, el Poder Judicial,
la Policía Nacional; así como de Instituciones
Privadas, como con las ONG, entre
ellas Manuela Ramos, etc.
Desde el punto de vista jurídico, los
menores de edad eran protegidos por el Código Penal del año 1924,
posteriormente con la dación del Código Penal del
año 1991; pero ante el incremento, proliferación
de atentados sexuales, el Estado se ha visto obligado a
modificar los artículos comprendidos sobre los delitos
contra la Libertad
Sexual, dictándose la Ley 28251,
cuyas penas son mucho más drásticas.
Lo que está comprobado, desde el punto de vista
estadístico es que pese a que las penas son más
severas; estos delitos cada vez más van en
aumento.
Por lo que se infiere, que no basta, con elevar las
penas, para que se de una solución integral sobre este
delito.
Las causas, de la comisión de este tipo de
delitos, no solo son de carácter delictivo, y la consiguiente
aplicación de pena al autor; va más allá,
son causas de orden social, cultural, educativo,
psicológico y psiquiátrico.
La criminología como ciencia
social, es la que nos va explicar el porqué una persona comete
un delito; y dentro de esta ciencia la disciplina
de la Victimología, nos explicará de cómo
proteger a la víctima de este tipo de
delitos.
Y la Sociología Jurídica, nos
explicará las causas y efectos (eficacia,
eficiencia e
impacto social) en este tipo de delitos.
Y la Dogmática del Derecho Penal,
disciplina, que nos dirá la pena a aplicarse al autor de
este tipo de delito, pero en forma justa e
equitativa.
Es necesario también hacer un estudio
comparado, con la legislación extranjera; para saber
cuales son las penas que se aplican en otros países, en
especial en el área latinoamericano.
Es de advertir, que en este tipo de delitos,
especialmente tratándose de menores de edad; los autores
son sancionados muy drásticamente, e incluso con penas
como la de cadena perpetua tratándose de violaciones de
menores de 7 años. La pregunta es, ¿No
será que se aplica con mucha severidad con el
máximo de la pena en este tipo de delitos; para distraer
a la opinión
pública?.
Mientras que en los delitos cometido por funcionarios
públicos, para los miles de millones que roban, la pena
es apenas no mayor de 15 años, y se benefician, cuando
se encuentran encarcelados, al solicitar su semilibertad, salen
en libertad solo después de haber cumplido una
detención efectiva de la tercera parte de la pena; es
decir si dicho funcionario público fue sentenciado 20
años, con 6 años y medio de carcelería,
esta saliendo en libertad. Mientras que en los delitos de
Violación Sexual de Menores, el autor no goza del
beneficio de la semilibertad conforme lo establece el Decreto
Legislativo Nº 897.
Es por ello que en su oportunidad, los juristas deben
realizar en su integridad el Código Penal, y proponer su
modificatoria, para aplicar las penas más severas en los
delitos cometidos por funcionarios públicos, quienes son
en realidad los que se apropian de millones dólares de
las Arcas del Estado Peruano que es en todo caso el pueblo el
que se perjudica. Los delitos contra la Libertad Sexual afectan
contra el orden privado o la esfera privada; en cambio los
delitos cometidos por funcionarios públicos, afecta al
conjunto de la población de un país,
especialmente de los más pobres, porque dichos
funcionarios en todo caso al apropiarse el dinero
del Estado, se están apropiando dinero del
pueblo; y lo mas grabe es que dichos funcionarios no devuelven
ese dinero por lo tanto en un país como el nuestro
subdesarrollado, se genera una suerte de crisis
económica, impactando especialmente en el pueblo
produciéndose la pobreza y
extrema pobreza.
En el caso de los delitos contra la Libertad Sexual,
en agravio de menores de edad previo estudio y análisis, debería rebajarse las
penas, solo y exclusivamente referido al art. 173 inc. 3 del
Código Penal, modificándose en agravio de menores
de 12 a 14 años de edad, y cuya relación sexual
haya sido con su consentimiento, y como condición ser
enamorados; y con la finalidad de que sean exentos de pena;
debe ser con el consentimiento de la menor agraviada, de los
padres de la menor, el pago de una reparación civil
justa y equitativa; y el subsiguiente matrimonio.
- PREGUNTAS DE
INVESTIGACIÓN.
- ¿En que medida ha beneficiado a la victima
del delito de violación sexual de menor; el hecho que
las penas por este delito, sean más
drásticas? - ¿En qué medida se ha beneficiado la
sociedad
en su conjunto, al aplicársele al autor del delito de
violación sexual de menor de 14 años; penas
severísimas, e incluso a cadena perpetua? - ¿Al aplicarse penas tan drásticas, e
incluso con la pena de cadena perpetua, en los casos de
violación sexual de menores de 14
años, de autores entre 18 a 30 años, no
teniendo la posibilidad de no salir de la cárcel con
los beneficios penitenciarios, conforme lo establece el
D.L.N° 897; no se le estaría ocasionando un grave
perjuicio irreparable a dichos autores? - ¿Al aplicársele el articulo 173 inc.
3 del código penal, en concordancia con el D.L.N°
897; no se está atentando contra los derechos,
principios y
garantías constitucionales , del sujeto
activo?. - ¿Al aplicársela penas tan
drásticas, no se está atentando contra los
fines de la pena, consagrado en el articulo IX del
Código Penal, que establece que la pena tiene función preventiva, protectora y
resocializadora? - ¿No es cierto que el mayor número de
personas que cometen estos delitos, son de clase
baja, analfabetos y de extrema pobreza? - ¿El aplicarse penas tan severas en este tipo
de delitos, en comparación a los delitos cometidos por
funcionarios públicos, especialmente de aquellos que
se apropian de millones de las arcas del estado, perjudicando
a la postre a la población de bajo nivel
económico; estos son sancionados con penas más
benignas, e incluso gozan de beneficios penitenciarios,
incluso sin devolver e dinero apropiado? - ¿No sería del caso, solicitar la
modificatoria del articulo 173 inc.3 del Código Penal;
en el sentido de que aquellos que hayan cometido el delito
sean jóvenes entre 18 a 25 años, estén
exentos de penas, previo consentimiento de los padres, de la
propia agraviada a fin de contraer matrimonio; y el pago de
una reparación civil justa. Entendiéndose que
la violación sexual presunta de menor, se haya
producido, porque eran enamorados y con consentimiento de la
menor, entre 12 a 14 años de edad?.
- OBJETIVOS DE LA
INVESTIGACIÓN. OBJETIVO GENERAL
Tiene como objetivo
general la modificatoria del art. 173 inc.3 del Código
Penal.OBJETIVO ESPECÍFICO.
Complementariamente debe modificarse el D.L.N°
897 a fin de que los autores de este delito, en las
condiciones indicadas en el punto anterior; tengan derecho a
los beneficios penitenciarios.- JUSTIFICACIÓN
DE LA INVESTIGACIÓN.
El proceso de
investigación del problema
jurídico planteado se justifica por las siguientes
razones:
Esta investigación sobre Violación
Sexual de menores de 14 años en Lima es conveniente
llevar a cabo, porque hay un buen porcentaje de internos
que han sido sentenciados como autores de este delito, con
penas entre 20 a 25 años, cuyas edades
fluctúan entre 1 a 25 años; y si se procede a
la modificatoria del art. 173 inc3. del Código
Penal. Este trabajo
de investigación servirá para solucionar un
problema social, concretamente de los jóvenes que se
encuentran como reos en cárcel, a quienes se les
corta un proyecto
de vida; porque normalmente las penas por este delito son
de 20 a 25 años; sin tener derecho a los beneficios
penitenciarios.- CONVENIENCIA.
La trascendencia de este trabajo de
investigación, para la sociedad en su conjunto
será negativo.Se beneficiaran con el resultado de la
investigación , los jóvenes, sujetos activos
del delito, entre 18 a 25 años de edad.¿De que modo?
En primer lugar modificando el art. 173, inc.3 del
C.P; de igual manera deberá modificarse el
D.L.N° 897.El alcance social de esta investigación
está dirigido a beneficiar a los jóvenes
entre 18 a 25 años; especialmente de los estratos
sociales más bajos. - RELEVANCIA SOCIAL.
Esta investigación ayudará a
resolver un problema practico; de aquellos jóvenes
de 18 a 25 años, que se encuentran en la
cárcel , por haber cometido el delito de
violación de menores; y que tienen la posibilidad de
salir de la cárcel; por la traba de la
Ley. - IMPLICANCIAS PRÁCTICAS.
Con esta investigación no se llenará
ningún hueco del conocimiento; tampoco se podrá
generalizar los resultados a principios más altos;
del mismo modo no se desarrollará una nueva teoría.Pero de esta investigación va ha surgir
nuevas ideas, así como recomendaciones o hipótesis a futuros
estudios. - VALOR TEÓRICO.
- UTILIDAD METODOLÓGICA.
Es posible que con esta investigación se pueda
ayudar a crear un nuevo instrumento para recolectar o analizar
datos. Del
mismo modo va sugerir como estudiar más adecuadamente
una población.
En la Provincia de Lima; específicamente
en los establecimientos Penitenciarios de
Lima.- DELIMITACIÓN ESPACIAL
Desde la vigencia de la ley 27507 publicado el
13 de Julio del 2001, que establece el texto
del art. 173 del Código Penal, consignado por el
Decreto Legislativo N° 896; que hasta la fecha se
encuentra vigente. - DELIMITACIÓN TEMPORAL.
- DELIMITACIÓN SOCIAL.
Es estudio de la aplicación de la ley 27507
que restablece el D.L.N° 897; se hará a todos los
que estén implicados como sujetos activos por este
delito; de todos los estratos sociales; solicitando estadísticas a los Establecimientos
Penitenciarios; Ministerio Publico, Poder
Judicial, ONG como Manuela Ramos, etc. Así como
encuestas.- DELIMITACIONES DEL
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN - DEFINICIÓN
DEL PROBLEMA.
¿Es posible practicar esta propuesta
investigación, con éxito, teniendo e cuenta que respecto al
tema de Violación Sexual de menores de 14 años;
la bibliografía e
información es escasa; y poco
sistematizado?.
2.1. TEORÍAS
2.2. ENFOQUES TEÓRICOS.
2.3. TRABAJOS PRACTICOS.
2.4 ANTECEDENTES GENERALES
Código Penal de 1924, cuyas penas en el delito
de Violación sexual, eran menores que el
actual.
Posteriormente, se promulga el actual Código
Penal, el 03-04 de 1991, y se publica el 08 de abril de 1991,
con el Decreto Legislativo Nº 635; y cuyas penas
eran:
- Si la víctima tiene menos de siete
años, la pena será no menor de quince
años. - Si la víctima tiene siete años a menos de
diez años, la pena será no menor de ocho
años.Cuyas penas eran:
- Si la víctima tiene menos de siete
años, la pena será no menos de veinte
años, ni mayor de veinticinco
años. - Si la víctima tiene de siete años a
menos de diez años, la pena será no menor de
quince ni mayor de veinte años. - Si la víctima tiene de diez años a
menos de catorce, la pena no menor de diez ni mayor de
quince años.
- Si la víctima tiene menos de siete
- Si la víctima tiene diez a menos de catorce,
la pena será no menor de cinco años. Este
artículo fue modificado por la Ley 26293.
Con la ley 27472, publicado el 05 de junio del 2001,
las penas son las siguientes:
Art. 173.
- Si la víctima tiene menos de siete
años, la pena será no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años. - Si la víctima tiene de siete años a
menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor
de veinte años. - Si la víctima tiene de diez años a
menos de catorce, la pena no menor de diez ni mayor de quince
años.
Por disposición del art. 1 de la Ley 27507
publicado el 13 de julio del 2001, se restablece el texto del
art. 173 del Código Penal, consignado por el Decreto
Legislativo N° 896, con el siguiente texto:
El que practica el acto sexual u otro análogo
con un menor de catorce años de edad, será
reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:
- Si la víctima tiene menos de siete
años, la pena será de cadena
perpetua. - Si la víctima tiene de siete años a
menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni
mayor de treinta años. - Si la víctima tiene de diez años a
menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años.
Finalmente, éste artículo ha sido
modificado, según la Ley 28251, publicado el 08 de junio
del 2004, cuyas penas se mantienen con la ley anterior, y cuyo
texto es el siguiente.
Art. 173.- El que tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de edad será
reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad.
El texto es igual que la ley 27507.
El último apartado dice: "Si el agente tuviera
cualquier posición, cargo o vínculo familiar que
le dé particular autoridad
sobre la víctima o le impulse a depositar en él
su confianza, la pena será no menor de treinta
años para los supuestos previstos en los incisos 2 y
3.
DOCTRINA.
VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE CATORCE
AÑOS
Articulo 173
1.- Se denomina a esta figura "violación
impropia" o "violación presunta"
porque en estos casos la ley pena las conductas
cometidas por una persona con un menor de l5 años,
varón o mujer,
así esta haya aceptado el trato, así fuere una
prostituta o la menor hubiera propiciado el acceso
carnal.
Se tilda de violación presunta, porque es una
presunción juris et de jure ( de pleno derecho) que los
menores de 14 años no tienen voluntad para consentir una
práctica sexual vaginal o anal.
3.- En zonas como Iquitos, Pucallpa u otras ciudades,
a vista y paciencia de las autoridades , menores de edad
ejercen la prostitución en locales de nudismo ,lo
grave de ello es que las niñas lo hacen con el
consentimiento de los padres. Con una escala de
valores
totalmente distinta a la que nosotros manejamos, esas
niñas con sus ganancias solventan no sólo su
propia manutención sino el de su familia cercana
(padres y hermanos).
Países europeos como Alemania
muestran su preocupación por el turismo sexual que mueve
alrededor de 400 000 personas anualmente que viajan a
países pobres y subdesarrollados como el nuestro para
conseguir acceso carnal con menores de edad; sin embargo el
Perú no hace casi nada para evitar esos
atropellos.
Así las cosas ,la necesidad de supervivencia en
ciudades como aquellas, hace ilusoria la aplicación de
la ley.
CODIGO PENAL ,Antecedentes, Concordancias,
Notas, Jurisprudencias, Manuel Álvarez Simonetti,
Segunda edición , junio 2000, Lima –
PERÚ.
pp 259,260
INDEMNIDAD SEXUAL EN EL ABUSO SEXUAL
DE MENORES
La indemnidad sexual como bien jurídico protegido
en el abuso sexual de menores de catorce años se
caracteriza por considerar que el objeto de protección
radica en la necesidad de cautelar su libertad futura.
"El ejercicio de la sexualidad es
prohibida con ellos, en la medida que puede afectar la evolución y desarrollo de
su personalidad y
producir alteraciones importantes que incidan en su vida o en su
equilibrio
psíquico en el futuro". Montovani señala que,,
respecto al menor , "El disvalor reside, a veces, en la
precocidad del acto sexual en cuanto desestabiliza y abre la
puerta de un mundo de emociones que el
adolescente no administra ni controla y porque es capaz
–como enseña la respectiva competencia
científica- de perjudicar el normal desarrollo y la
gradual maduración de la
personalidad abajo el perfil afectivo y psicosexual: el
desarrollo a un crecimiento equilibrado también de la
sexualidad".
La indemnidad sexual creemos debe entenderse como una
manifestación de la dignidad de la
persona humana y el derecho de todo ser humano atiene, en este
caso el menor , a un libre desarrollo de su personalidad sin
intervenciones traumáticas e una esfera íntima por
parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles
en el psiquismo de la persona para toda la vida .La ley penal
protege al menor tanto de la ingerencia abusiva de terceros en el
ámbito de la sexualidad –ya sea que pertenezcan a su
mismo sexo o a uno
diferente- como de aquellos que se aprovechan de él para
mantener relaciones
sexuales valiéndose de vínculos familiares, de
custodia o dependencia. Se quiere evitar y prohibir la
realización de actos sexuales Vg. contactos corporales,
los cuales no solo son idóneos para generar lesiones en el
cuerpo (alrededor de la vagina o el ano) o un daño
psicológico en el menor ,sino un
shock y trauma permanente en la vida psíquica del
individuo que
es posible que se extienda a toda su personalidad y que pueda
llegar a comprometer su vida futura ya sea en el ámbito
personal o en
su relación con terceros.
La figura penal parte de la necesidad de proteger la
incapacidad para comprender y valorar los actos o comportamientos
sexuales que se practican con él o contra él , la
enorme posibilidad de manipulación , la ausencia de un
carácter formado ,la indefensión (total o parcial)
a la que están expuestos por su escaso desarrollo corporal
y que es aprovechado por el autor para lograr el acceso
carnal.
TRATADO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUALES.,José Luís Castillo Alva, Editorial Gaceta
Jurídica ,Lima-Perú ,Octubre 2002.
Pp 51,52
LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD
SEXUAL
En la doctrina se tiene claro que lo protegido por el
Derecho Pena sexual no es una difusa "moral sexual
social" ,la "honestidad"
las "Buenas costumbres" o el "Honor sexual".
Desde una perspectiva de mínima
intervención del Derecho Penal Sexual, se considera que
el bien jurídico protegido en los atentados contra la
personas con capacidad de consentir jurídicamente, es la
libertad sexual entendida positivo-dinámico y
negativo-positivo .El aspecto positivo dinámico se
concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente
de su cuerpo para efectos sexuales , el cariz negativo-positivo
es la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales
en los que no se desea intervenir.
En el Código Penal Peruano dicha libertad se
protege mediante los delitos de agresión sexual bajo
violencia o
amenaza(art l70), violación con alevosía (art.l7l),
violación de personas en "incapacidad de
resistir"(art.172),violación con abuso de la
relación de dependencia(art.174),
Seducción(art.175) y actos contra el pudor de persona de
14 o más años(art.176).
En los atentados contra las personas que no pueden
consentir jurídicamente , cuando el sujeto pasivo es
incapaz porque "sufre de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia" o
"retardo mental"(art.172) o por minoría de
edad(art.173,173-A y l76-A) lo protegido no es una inexistente
libertad de disposición o abstención , sino la
llamada " intangibilidad " o "indemnidad" sexual.
Se sanciona la actividad sexual en sí misma,
aunque exista tolerancia de la
víctima ,lo protegido son las condiciones físicas y
psíquicas para el ejercicio sexual en "libertad" las que
pueden alcanzar el menor de edad, recuperar quién
esté afectado por una situación de incapacidad
transitoria o como sucede con los enajenados y retardados
mentales ,nunca adquirirse
DELITOS CONTRA LA INDEMNIDAD
SEXUAL
ABUSO SEXUAL DE PERSONA
INCAPAZ.
Art. 172 C.P
Este delito protege la indemnidad sexual de ,las
personas que, por incapacidad mental para comprender el sentido
y consecuencias de una práctica
sexual, no pueden disponer jurídicamente su
realización , concibiéndose la tutela en
términos de intangibilidad.
ABUSO SEXUAL DE MENOR
Art. L73 C.P
Por otra parte cuando el hecho lesiona la indemnidad
sexual, especialmente en los casos de violación de persona
incapaz(art.171) o menor de edad(art.17), se verifica
generalmente un amparo judicial
"máximo" en las decisiones de la Corte Suprema. Este se
manifiesta en la adecuada aplicación de conceptos penales,
como los de la tentativa y consumación ,para evitar la
apreciación de atenuantes , así como la
imposición casi automática de sanciones muy graves
que colisionan con los principios constitucionales de
proporcionalidad y humanidad.
ACTO "CONTRARIO AL PUDOR " DE
MENORES
Art.176-A
El delito del art 176-A es de carácter doloso,
no exige la presencia de un elemento de de tendencia
intensificada, como el "animus lubricus" o "propósito
libidinoso",condiciones que no aparecen en la descripción típica pero que la
doctrina y jurisprudencia penal parece requerir
injustificadamente .Los tocamientos del órgano
reproductor de un adolescente de 13 años que, durante
una consulta médica ,realiza un urólogo o los que
realiza el ginecólogo al revisar clínicamente los
senos de una joven de 13 años , son objetivamente
atípicos .Siempre que se encardinen dentro de la
actividad médica ,se tratará de conductas
fomentadas o toleradas por el ordenamiento jurídico que
no desean evitarse, son ajenos al ámbito de la tutela de
la indemnidad sexual.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES, Dino
Carlos Coria y Cesar San Martín, Editora
Grijley-Lima-Perú, setiembre 2000.
Pp 67,68,69,70,107,112,y 118.
VIOLACION SEXUAL DE MENORES DE
EDAD
COMENTARIO
La violación sexual de menores viene a formar
parte de la violencia contra los niños
y adolescentes
que se da tanto en el seno familiar como fuera de él se
trata de un problema ético, social y jurídico .La
política
preventiva del Estado para controlar esta forma de criminalidad
adolece de coherencia ,por un lado permite la difusión
de valares e imágenes
que despiertan la apetencias genésicas de la
población (por ejemplo, en los medios de
comunicación televisiva y escrita) y,
Por otro, pretende resolver el problema apelando
sólo al incremento desmedido de las penas en esta
materia.
Nuestra sociedad es violenta ,y la niñez es el
objeto más vulnerable,,debido al incipiente grado de
desarrollo
humano que ha alcanzado .Tal estado no le permite hacer uso
de su libertad sexual y de allí que la doctrina penal
hable que es estos casos lo que se busca proteger penalmente es
la indemnidad sexual de los menores de 14
años.
Son varios los factores o móviles que conducen
a la realización de este delito, el presente trabajo de
investigación jurídica formal trata de determinar
los más relevantes y aquellos que tienen directa
incidencia en el diseño del marco normativo dedicado para
combatir estos ilícitos penales.
Por otro lado ,se busca indagar la eficacia real de la
norma penal que reprime la violación sexual de menores
de edad(14 años).
En definitiva nos hallamos ante un fenómeno
(jurídico penal) delictivo y social.
Desde este punto de vista en este trabajo se
establecen como hipótesis los
siguientes planeamientos:
a) La violación sexual de menores se produce
con mayor incidencia en los estratos sociales más bajos
de escaso nivel educativo, económico y moral.
b)La aplicación de penas en estos casos
conlleva a una relativa reducción en la comisión
de estos delitos.
El lector debe tener presente que la
investigación jurídica que desarrollamos no se
agota en el análisis dogmático, sino que tiene
por objeto hacer que el derecho penal sea funcional y eficaz
para el combate contra estas formas de violación
.Buscamos demostrar la eficacia o ineficiencia de la norma
penal y su relación con el medio social el cual de
aplica.
Para analizar la efectividad de la norma penal en el
combate a estos delitos consideramos que es imprescindible
llevar a cabo un estudio estadístico de la
jurisprudencia peruana ,por ser el único medio que
permite conocer los elementos y criterios comunes que
precisamente que dan coherencia a la práctica judicial
–y por tanto ,el Derecho vivo- en torno a este
delito.
También es pertinente señalar que para
la presente investigación se han consultado fuentes
primarias y secundarias, subrayándose el valor de las
obras de sendos autores que han enriquecido el
conocimiento jurídico con sus aportes.
Por todo lo anterior, esperamos que este estudio
constituya un aporte efectivo para concretar la naturaleza,
alcances y límites
de violación sexual de menores de 14 años
así como para señalar la realidad de su
aplicación concreta y de su función en nuestra
sociedad y en nuestro tiempo.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
De allí que no es concebible que la libertad
sexual sea el bien jurídico tutelado en la
violación de la persona con enfermedad mental, en la
violación de menores y en los actos contra el pudor
sexual de menores .En estos delitos lo que en realidad se
protege es la indemnidad sexual de la
víctima.
De manera que en el caso concreto del
delito de violación de menores, lo que se protege es la
indemnidad sexual ¿Qué es la indemnidad sexual?
Es la protección del libre y normal desarrollo sexual
del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad
física y
psíquica del menor ante los ataques que pueden ser
perjudiciales para su normal desarrollo sexual. De allí
que el menor tenga el derecho de esta exento o libre de
cualquier daño de orden sexual , el que se presenta con
carácter de indisponibilidad o irrenunciabilidad,
precisamente porque su consentimiento no es
válido.
En este delito se hace una prohibición
absoluta, que no se desvanece con el consentimiento del
menor,precisamente porque éste también se le
niega su disposición sobre aquella .Así pues , si
no puede consentir su ejercicio sexual ,menos lo hará
otra persona por él, por más vínculos que
tenga con la víctima, porque la ley lo prohíbe en
razón de su naturaleza individual con posibilidad de
ejercicio sexual futuro .Entonces el objeto principal del
legislador con relación a los menores es, mediante una
prohibición absoluta de todo acto sexual protegerlos de
los disturbios psíquicos y físicos que el acto
sexual prematuro trae consigo.
En este sentido el derecho penal y especialmente en el
derecho penal sexual, el legislador sólo debe intervenir
positivamente cuando sea imprescindible para la
protección de bienes
jurídicos por todos conocidos .Así también
debe evitar incluir prohibiciones o términos de una
determinada moral sexual, sobre todo porque desde el plano
sociológico tenemos que reconocer que hay un profundo
cambio en el comportamiento y mentalidad sexual del hombre,
donde se han desplazado los valores
sexuales que la moral o
religión
de antaño imponían.
EN TORNO AL CONSENTIMIENTO
Hoy se acepta unánimemente que el
consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y
por tanto irrelevante.
El menor carece de capacidad jurídica para que
pueda alegarse consentimiento por parte del agente. Aún
cuando la evidencia de la violencia fuera acogida
restrictivamente ,haciendo nula la posibilidad de un
consentimiento posterior que purgaría los vicios de
aquella violencia ,la falta de capacidad tornaría sin
significación el alegado consentimiento, aun cuando
éste fuera exteriorizado por el menor.
DELITOS SEXUALES ,Flavio García del Rio
,Ediciones legales ,Noviembre 2004,Lima Perú.
pp. 26,7,28,29,33.
BIEN JURIDICO
TUTELADO
Si bien es cierto que el interés
jurídico tutelado es la libertad sexual, ésta se
encuentra determinada en el grado de inmadurez
psicológica del menor de l4 años, por la
incapacidad de ejercer control real
sobre su conducta
sexual.
El interés tutelar en el sistema social,
es relevante en estos delitos cuando la víctima es un
menor de 14 años8varón o mujer), más
aún , si se trata de un menor de 7 años; por
considerarse que jurídicamente el niño y el
adolescente son protegidos en sus derechos y libertades por la
comunidad y
el Estado.
ANALISIS DE LA FIGURA
DELICTIVA
Los medios
comisitos pueden se cualquiera, no siendo elemento esencial el
empleo de la
violencia o ardid, pues la norma legisla que la conducta del
agente esté orientada a realizar el acto sexual o
análogo con el menor de 14 años, a sabiendas de
la ilicitud de la práctica sexual.
El hecho que el menor preste su consentimiento para la
práctica sexual es "irrelevante ",por cuanto se entiende
que su inmadurez psicológica no le permite ejercer
control sobre su conducta sexual; y porque su capacidad de
comprender o valorar la licitud o ilicitud de la
práctica sexual se encuentra limitada Se considera la
capacidad de comprender y valorar el acto sexual es
jurídicamente válido a partir de los 14
años por considerarse que a esa edad el adolescente,
especialmente la mujer ha
alcanzado su desarrollo biológico.
TRATADO DE DERECHO Penal, parte Especial, Tomo I,
Cesar Haro Lazaro, A.F.A.Editores Importadores S.A.
Lima-Perú.
Pp. 384,385, 386.
VIOLACION DE MENORES
El delito de violación de menores
también se le conoce con el nombre de Violación
Presunta Porque no admite prueba en contrario, es decir,
demostrar o probar que la persona agraviada, hubiera prestado
su consentimiento voluntario para la práctica sexual o
contra natura. Pues su prestación voluntaria la ley
penal la supone y presume siempre inexistente, no
válida, en grado suficiente o bastante como para que se
estime el acto impune.
El fundamento dar la incriminación punitiva de
este delito sexual, se debe al hecho natural de la inmadurez
psicológica y moral como
–fisiológico-sexual de los menores de 14
años de edad.
Por lo que, así sea precoz o desarrollado el
menor de 14 años, para la ley penal sigue siendo incapaz
de comprender y entender el significado ético, social –
fisiológico del acto sexual, su voluntad esta viciada,
su consentimiento no tiene valor legal.
Pero si hay contradicciones de la agraviada en la
policía, instrucción o juicio oral se debe
absolver al imputado.
Esta incacapacidad vuelve jurídicamente
inoperante el consentimiento del menor que ha sido victima del
acto carnal aunque haya permitido voluntariamente el coito.
Para la norma legal esa voluntad "no tiene validez
jurídica y legal".
El estado considera que el menor de 14 años no
esta en condición ni capacidad de entender la
relación sexual y por ello no puede decidir su
comportamiento erótico, por lo cual se le protege su
sexualidad.
Como medida de protección sanciona a quienes
tengan relaciones sexuales con los menores de 14 años,
así estos consientan el acto sexual y luego en su
referencia declaren que estaban de acuerdo.
No solo se protege la sexualidad del menor; sino se
protege a la sociedad de una serie de abusos y evita la
proliferación de hijos sin padre. Es aceptable el
criterio que a los trece años y aun antes de esa edad
hay mujeres que saben perfectamente las consecuencias de una
relación sexual, pero también en una realidad que
en la población donde no llega la
televisión, radio, etc. Es
decir en población campesina hay menos oportunidades de
que sus padres les expliquen claramente estos fenómenos.
Cuando un menor de 14 años, acepta la relación
sexual, por tratarse de sus primeras experiencias en este
aspecto es posible que experimente una gran satisfacción
lo que puede hacer que pierda sus inhibiciones al respecto sin
pensar, por la misma razón de su inexperiencia en las
consecuencias de un posible embarazo.
Habrá entonces alguien que diga que el estado limita su
libertad sexual pero es indudable que con ello
protegería a la sociedad de escándalos y
miseria
LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, Iván
Noguera Ramos, editorial jurídica portocarrero,
año 1995 pp. 86, 87,88.
FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION DE VIOLACION DE
MENORES
El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez
psicobiológica de los menores de 14 años
,situación que los coloca en la incapacidad de controlar
racionalmente su conducta sexual.
Por ello ORTS BERANGUER, afirma que el bien
jurídico tutelado no es la libertad sexual sino el
interés estatal de resguardar la intimidad del
menor.
La ley con esta previsión al igual que en las
otras incapacidades ya estudiada impone un deber absoluto de
abstinencia sexual con los sujetos particularmente tutelados y
que implícitamente escribe MANZINI considera carnalmente
inviolables aunque den su consentimiento".
En definitiva al margen de cualquier
consideración en torno al fundamento de la
incriminación (presunción de incapacidad de
consentimiento, de inmadurez psicobiológica o sexual,
vicio de consentimiento prestado, etc.)
Existe unanimidad como señala Martinez
Zuñiga, en aceptar que la verdadera voluntad de
comprender y captar la trascendencia del acto sexual
sólo surge después de una determinada
edad.
ACCION
El dispositivo que examinamos determina previamente la
edad del menor .Este límite ha sido fijado
arbitrariamente .Indudablemente que el criterio de fijar la
edad es el más realista y garantiza, sobre todo, la
certeza jurídica .Estimamos que este tope es prudente
;primero porque la vida moderna ha despojado a los
jóvenes de ese candor sexual tan apreciado hasta hace
algunos años y,más aún ,porque a los
vcatorce años los niños han alcanzado un
desarrollo biológico completo: en segundo lughar, porque
en nuestros nativos el problema sexual es casi inexistente,
debido fundamentalmente, a su concepción
cultural.
Los niños desde muy pequeños ayudan a
sus padres en el trabajo
,ambiente que
propicia las relaciones sexuales prematuras;y en tercer
término ,este límite legal guarda congruencia con
la edad matrimonial. En efecto ,el Código
Civil de 1984 permite excepcionalmente el matrimonio con
mujeres mayores de catorce años(art.241
inc.1).
Consideramos un acierto el establecer una
circunstancia agravante cuando el menor es de siete o menos
años ,ya que causa alarma social ,cuando el ofendido es
un niño de poca edad .El legislador ha recogido un
clamor.
TRATADO DE DERECHO PENAL, Parte Especial I,
Raúl Peña Cabrera, Ediciones
Jurídica,l992.
Pp 645,646,647.
LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN
JURIDICO
En el caso de los menores o incapaces de modo alguno
puede alegarse que se les protege su libertad o
autodeterminación sexual en los delitos
sexuales, pues por definición aquellos carecen de
tal facultad. De ahí que ,para estos casos, se considera
que el bien jurídico protegido por los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexuales ,los cuales proceden en
principio de la doctrina italiana y fueron recogidos en la
doctrina española a finales de los años setenta y
principios de los ochenta.
De Ahí que se concluye que la indemnidad o
intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que
se tutela con las conductas previstas en los tipos penales
antes referidos. Esto es le interesa al Estado proteger la
sexualidad de las personas que por sí solas no pueden
defenderlo al no tener la capacidad suficiente para avalorar
realmente una conducta sexual .Circunstancias que posibilita el
actuar delictivo del agente .
Ello es así a pesar que el poder
político sigue usando al Derecho Penal para contentar a
la opinión pública ,elevando las penas a aquellos
comportamientos delictivos que generan inseguridad
social.
De modo que el ordenamiento punitivo sigue cumpliendo
una función simbólica, pues se recurre a
él para crear una mera apariencia (un símbolo) de
protección que no se corresponde con la realidad .Esta
tendencia es lo que en doctrina se denomina "Huida al Derecho
Penal "por parte del legislador quien de modo interesado
responde a la demanda
social de una mayor protección creando nuevas figuras
delictivas o endureciendo las ya existentes , en suma, responde
con derecho penal represivo ,vulnerando con ello diversas
garantías y principios constitucionales(proporcionalidad
de la pena ,intervención mínima ,taxatividad de
la ley penal, etc.)
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Con el delito de acceso carnal sobre menor se pretende
proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores
de 14 años de edad. La indemnidad o intangibilidad
sexual se entiende como protección del desarrollo normal
de la sexualidad de los menores quienes todavía no han
alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse
sexualmente en forma libre y espontánea.
Francisco Muñoz Conde ,razonablemente sostiene
que en el caso de menores ,el ejercicio de la sexualidad con
ellos se prohíbe en la medida que puede afectar el
desarroll0o de su personalidad y producir en ella alteraciones
importantes que incidan en su vida o en su equilibrio
psíquico ene. Futuro.
LOS DELITOS DE ACCESO CARNAL, Ramiro Salinas Siccha,
Editorial IDEMSA ,Lima –Perú ,agosto
2005.
pp. 33,34,36,183.
VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE CATORCE
AÑOS DE EDAD
ART. 173 C.P.
COMENTARIO.
Estamos frente a la violación presunta de
menores de catorce años de edad,la relación
sexual puede ser consentida y voluntaria ,pese a lo cual la ley
considera al hecho como una violación ,al no conceder
ninguna significación jurídica ala consentimiento
del sujeto pasivo.
Es un delito de frecuentísima incidencia en
nuestra realidad judicial, con no pocos casos de agravamiento
por la relación de parentesco entre agresor y
víctima, en unos casos, y por la corta edad de los
agraviados, en muchos otros.
En la violación presunta por razón de la
minoría de edad del sujeto pasivo comprendía a
los menores que no hubieran alcanzado los dieciséis
años de edad.
Posteriormente ese límite se rebajó a
los catorce años y esa regla ha sido reproducida en el
nuevo Código .Entonces pues la relación sexual
normal o relación sexual contra natura con personas
menores de catorce años, varones o mujeres ,constituye
de delito de violación presunta .La relación
puede ser consentida y aceptada por la víctima pero se
considera violatorio de la libertad sexual porque, como ya lo
hemos indicado, el consentimiento del sujeto pasivo carece de
relevancia para los efectos penales.
La moderna doctrina penal aconseja la
disminución de la edad ,porque se estima, con toda
razón, que los niños y jóvenes tienen en
la actualidad una evolución acelerada en lo que se
refiere a sus conocimientos y conducta en materia sexual
.Entonces pues, la protección hasta los dieciséis
años resultaba excesivo. De allí que la
fijación del límite en los catorce años
puede apreciarse como razonable y ponderada.
El sujeto activo del delito puede ser cualquier
persona ,varón o mujer ,y el sujeto pasivo, asimismo,
cualquier persona varón o mujer ,cuya edad no llegue a
los catorce años .El sujeto activo obviamente , ha de
tener más de dieciocho años de edad para ser
pasible de incriminación.
La edad de sujeto pasivo tiene especial
significación en cuanto a la pena, porque la ley ha
hecho tres grupos: a)
menos de siete años ;b) de siete años a menos de
diez, c) diez años a menos de catorce. La pena privativa
de la libertad será no menor de quince ,opcho y cinco
años, respectivamente. Debe observarse que ,en este
caso, la ley solamente fija el mínimo de la pena pero no
el máximo Quiere decir que el Juzgado respetando el
mínimo puede extender la pena hasta el máximo
general, o sea los veinticinco años, y cadena
perpetua.
En nuestra opinión se ha incurrido , tal como
lo sostuvimos anteriormente, en una gigantesca desmesura.
Está bien ,por cierto, que la ley busque proteger a los
menores de edad y especialmente a los infantes, de los
incalificables excesos que suelen cometerse contra ellos, ero
ese laudable propósito no debe conducir a excesos que
pueden dar lugar que una violación sea castigada con
más duraza que un asesinato.
Nuestra discrepancia adquiere mayor vigor respecto al
inciso tercero, en que se reprime con un mínimo de
veinte años la violación presunta de un menor de
más de diez años y menos de catorce. Quiero al
respecto traer un ejemplo práctico, dejando constancia
una vez más que la realidad es más fecunda que la
imaginación para la presentación de casos. Un
varón de veintiún años que traba
relación amorosa con una muchacha de más de trece
años, ya mujer formada y dentro de un trato llegan ,como
sucede con enorme frecuencia, a la cópula sexual
totalmente voluntaria .El texto anterior permitía al
Juez utilizar un mínimo de cinco años y el
máximo genérico de veinticinco para la
imposición de la pena.
Ahora tendrá que imponer veinte años de
cárcel, para reprimir un hecho que no tiene ciertamente,
una gravedad notoria.
Los regímenes autoritarios creen que la
imposición de penas severas trae consigo necesariamente
la reducción de la criminalidad Se equivocan, como se
equivocan quienes afirman que la pena de
muerte tiene efecto disuasivo. No hay tal ,las
estadísticas revelan que en los Estados Unidos, los
Estados con pena de muerte
registran mayores índices de criminalidad que los
Estados donde esa pena está proscrita .Claro que los
defensores de la pena de muerte dirán q ue si se suprime
la misma en esos Estados ,los índices serían
mayores. La discusión sobre la materia no
terminará jamás.
CODIGO PENAL ,Comentado, Concordado, Anotado,
Humillado, ,Jurisprudencia ,Normas
complementarias ;Francisco Chirinos Soto Editorial Rodhas,2da
edición Marzo 2005.
pp. 361,362,363.
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