La determinación de cuál sea el
interés del hijo menor de edad en el contexto de la
mediación familiar exige, como premisa necesaria, una
referencia al criterio de protección integral del
niño, consagrado constitucionalmente (art. 39.2 CE) como
principio general informador de nuestro sistema
jurídico, de manera singular en los ámbitos del
Derecho de la Persona y del
Derecho de Familia.

La actual potenciación de los valores
individuales de la persona, propiciada por variadas razones de
índole sociocultural y económica, que en el orden
jurídico encuentra reflejo en la revalorización de
los derechos de
la
personalidad, ha contribuido a reforzar la protección
conferida por el Derecho a la infancia,
configurada no sin razón desde la Psicología como etapa
vital esencial en la formación de la personalidad
del individuo y en
la consolidación de su propia identidad.
Desde tal consideración se justifica la mayor atención prestada a las necesidades de la
persona del menor, sin duda valorada forzosamente en su propia
dimensión pero también sin desatender su notoria
proyección de adulto en formación, sometido por
consiguiente a un mayor grado de vulnerabilidad en especial por
parte de agentes y circunstancias externas. En este sentido no es
posible obviar la circunstancia de que, aun atendida su realidad
cambiante, la familia
constituye el principal centro de desarrollo de
la personalidad del individuo ni las implicaciones de respeto hacia los
derechos esenciales de cada uno de sus integrantes que conlleva
la convivencia familiar. Por otra parte, el establecimiento
constitucional de un orden familiar anclado en el principio de
igualdad de
los esposos, determinante de la atribución conjunta de la
titularidad de la patria
potestad a ambos progenitores, así como la
previsión del ejercicio de dicha potestad paterna en
exclusivo beneficio del hijo y "de acuerdo con su personalidad"
(cfr. art. 154 del CC) han incidido en esta renovada
valoración del interés del menor, consagrado por
imperativo constitucional como criterio preferente en abundantes
normas. Todos
estos aspectos no pueden ser desatendidos por la mediación
familiar que, como vía alternativa de solución a
los conflictos
familiares con criterios de autocomposición, asume el
objetivo
general de solventar las crisis sin
adicionales costes económicos ni emocionales,
especialmente para los niños,
de tal manera que, existiendo hijos menores de edad, tanto la
posible prevención como la reparación del conflicto
planteado deberá tener como norte y meta la
atención de los mismos, lo que determinará que el
procedimiento
de la mediación asiente sobre el concepto
normativo de su interés.

No obstante, justificado su sentido y predeterminado su
alcance como valor
prevalente, la concreción del interés del menor no
es tarea fácil. La utilización por parte del
legislador de un concepto jurídico relativamente
indeterminado impone al sujeto obligado a aplicarlo un
complementario proceso de
valoración en el que deberán ser ponderadas todas y
cada una de las particulares circunstancias concurrentes a fin de
conseguir determinar in concreto y de
una manera efectiva cuál sea el interés del menor
en la específica situación que se pretende
resolver. A lo que cabe añadir la amplitud del arco
cronológico que jurídicamente enmarca el estado de
minoría de edad, determinante de una insoluble dificultad
en la pretensión de sistematizar situaciones
caracterizadas por su evidente heterogeneidad. Es por lo que
resulta imposible el establecimiento de pautas de solución
válidas para todos los supuestos, ni siquiera para
aquéllos que pudieran presentarse con engañosa
apariencia de semejanza, pues la necesaria operación de
discernimiento en la búsqueda del beneficio del menor
siempre presupondrá la misión de
descubrir su personalidad, y la identidad de cada persona -por
supuesto también la del menor- ofrece un paisaje
único e irrepetible.

Sentado cuanto antecede y partiendo de la imprescindible
consideración del valor jurídico del principio del
"favor filii", debido a su expresa sanción normativa, en
la fijación del concreto interés del menor en el
ámbito de la mediación familiar el recurso a los
criterios ofrecidos por la doctrina y muy especialmente por la
jurisprudencia
(fundamentalmente, y por obvia razón competencial, la
impropiamente denominada minor, emanada de nuestras Audiencias
Provinciales) se convierte en labor ineludible. Por ello el
método que
propongo arranca de una necesaria consideración del
principio en general, conducente a la fijación de un
mínimo contenido material del mismo, en cuyo ámbito
adquiere relevancia la referencia a los posibles factores
intervinientes en el proceso de su individualización y su
diversa significación en el contexto de la
mediación familiar. El resultado de esta primera parte del
trabajo
dará paso a la exposición
de determinadas pautas que permitirán ponderar el
interés del menor como criterio preferente de
solución de conflictos en algunas de las diversas
situaciones que dentro del ámbito aplicativo de la
mediación familiar pudieran afectarle.

II. EL PRINCIPIO GENERAL DEL
"FAVOR MINORIS" COMO CRITERIO RECTOR DEL DERECHO DE
FAMILIA Y SU INCIDENCIA EN LA MEDIACIÓN FAMILIAR. VALOR
JURÍDICO Y CONTENIDO MATERIAL

II.1. LA PATRIA POTESTAD COMO
INSTITUCIÓN CONCEBIDA EN BENEFICIO DEL
MENOR

II.1.1. PRINCIPIO GENERAL: EL
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU
FUNDAMENTO

Superada la clásica configuración romana,
como poder
determinante de la sujeción al pater familias quien
ejercía una suerte de derecho subjetivo de naturaleza
casi pública sobre los hijos y descendientes, en la
actualidad la patria potestad, institución en cuyo
ámbito habitualmente se plantean las cuestiones en las que
se resuelve sobre el interés del menor, se concibe
específicamente en interés y beneficio del hijo. No
obstante, en nuestra doctrina y también en nuestra
jurisprudencia, con carácter general, el carácter
tuitivo de la patria potestad aparece destacado incluso con
anterioridad a la reforma del Derecho de Familia operada en 1981.
Esta defensa del criterio de salvaguardar el interés del
menor, consagrada en el contexto de la legislación
específica anterior a la reforma llevada a cabo por la
Ley de 13 de
mayo de 1981, es puesta de relieve por
reiterada jurisprudencia que aprecia en aquellas normas el mismo
criterio de protección de los hijos consolidado
posteriormente en el artículo 39 de la Constitución.

En todo caso, conviene subrayar que el interés
del menor aparece hoy arraigado como criterio rector del Derecho
de Familia. Se desprende con meridiana claridad del
artículo 39.4 de la Constitución y diversos
preceptos del Código
Civil, acordes con el texto
constitucional, lo mencionan (cfr. arts. 92, párr.
2º, 156, párr. 5º, 159, 161, 170, párr.
2º y 216, entre otros). También se declara el
"interés superior del niño" en numerosos textos
internacionales, como la Declaración de los Derechos del
Niño de 1995 (principios 2 y
7.2º), la Convención de los Derechos del Niño,
aprobada por las Naciones Unidas
el 20 de noviembre
de 1989 y ratificada por España el
30 de noviembre de 1990 (arts. 3.1 y 9.3), o la Resolución
del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de
los Derechos del Niño, aprobada por dicho Órgano en
Resolución A 3-0172/1992, de 8 de julio (punto
8.14).

La conclusión inmediata que se deriva de cuanto
antecede es que, en todo caso, la decisión de cualquier
cuestión familiar suscitada en el marco de las relaciones
de patria potestad -y, por extensión, todo conflicto o
situación en que intervengan menores o de un modo u otro
les afecte- debe valorar el beneficio del menor como
interés prevalente. Desde tal consideración los
Tribunales han venido subrayando, con matices diversos, el
esencial principio del "favor filii" como imprescindible criterio
inspirador en la adopción
de cualquier medida referente a los derechos de los hijos
sometidos a la potestad paterna. Y, en tal sentido, con
carácter general, la aplicación de este principio
rector aparece sometida a las siguientes consideraciones
fundamentales.

Primera. El contenido de la patria potestad comprende un
conjunto de facultades y deberes, de ámbito personal y
patrimonial, enunciados legalmente en abstracto pero cuya
adecuada aplicación exige su ejercicio siempre de acuerdo
con la personalidad de los hijos (art. 154, párr. 2º
del CC), lo que implica la acomodación de la potestad
paterna a las concretas circunstancias y necesidades del menor, a
fin de que éste pueda cumplir con el pleno desarrollo de
su personalidad, para lo cual requiere -salvo en situaciones de
carácter excepcional- tanto de la figura del padre como de
la madre.

Segunda. El esencial principio del "favor filii" de tal
modo se erige en criterio fundamental orientador de la
actuación judicial en los procedimientos
afectantes a los menores que incluso las estipulaciones y pactos
convenidos entre los progenitores no serán homologables si
resultan lesivos para los hijos, de tal manera que pueden ser
limitados o suspendidos de oficio de concurrir circunstancias que
así lo aconsejen, por no imperar con todo rigor en este
ámbito el principio de rogación que cederá
siempre en beneficio del menor, cuya intervención en el
procedimiento (audiencia) está prevista en determinadas
condiciones como medio favorecedor de la búsqueda del
prevalente interés de aquél

Tercera. El principio de que el interés superior
del niño debe presidir cualquier medida concerniente al
mismo, consagrado tanto en el orden internacional como en el
ámbito interno, demanda que,
en esta línea de "favor filii", con carácter
general debe procurarse que los menores tengan el mayor contacto
posible con ambos progenitores, a no ser que el mismo se revele
perjudicial para el hijo, razón por la que no cabe adoptar
medios de
general aplicación para todos los casos sino que siempre
se habrá de estar a las concretas circunstancias
concurrentes en el supuesto enjuiciado.

En aplicación de las pautas anteriormente
expuestas resulta que la concepción de la patria potestad
-al igual que, en su propio ámbito, la tutela- como
institución por excelencia protectora del menor, fundada
en la relación de filiación, cualquiera que sea su
naturaleza, y ejercida siempre en beneficio de los hijos de
acuerdo con su personalidad, es puesta de relieve por abundantes
resoluciones judiciales.

Constatado el principio general del "favor minoris",
cabría preguntarse por el fundamento de la creciente
relevancia conferida a la persona del menor, motivadora de la
insistente búsqueda de su interés preferente por
parte del legislador. Sin duda, como apunté, la actual
revalorización de la infancia emerge como reflejo de la
general potenciación de los valores
individuales de la persona, entendida como trasunto del
reconocimiento de su propia dignidad que,
respecto de los menores, presenta una peculiaridad determinada
por el hecho de integrar la personalidad individual en una de las
fases más esenciales de su desarrollo. En esta
línea de principio se manifiesta la L.O 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, al
declarar en su Exposición de Motivos lo siguiente: "El
ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va
reflejando progresivamente una concepción de las personas
menores de edad como sujetos activos,
participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio
medio personal y social; de participar en la búsqueda y
satisfacción de sus necesidades y en la
satisfacción de las necesidades de los demás. El
conocimiento
científico actual nos permite concluir que no existe
una diferencia tajante entre las necesidades de protección
y las necesidades relacionadas con la autonomía del
sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y
jurídicamente la protección a la infancia es
promover su autonomía como sujetos. De esta manera
podrán ir construyendo progresivamente una percepción
de control acerca de
su situación personal y de su proyección de futuro.
Este es el punto crítico de todos los sistemas de
protección a la infancia en la actualidad. Y, por tanto,
es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los
dispositivos de promoción y protección de las
personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto
sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los
menores como eje de sus derechos y de su protección" (el
subrayado es mío).

En el ámbito específico de la
mediación familiar la consideración del
interés del menor como principio general adquiere especial
significación, atendida la circunstancia de que el genuino
sentido de la mediación apunta a la búsqueda de
aquellas soluciones que
mejor se adapten a los intereses de las partes en conflicto a
través del procedimiento de reconducir el enfrentamiento a
sus justos términos, despojando a la controversia, en la
medida de lo posible, de toda carga afectiva que suponga un peaje
sobreañadido al ya de por sí difícil
conflicto humano que se pretende resolver. Considerando que las
partes implicadas serán habitualmente los propios
progenitores, cuya condición les aproxima de manera
privilegiada a las concretas circunstancias y componentes
personales del menor, la mediación familiar
beneficiará, de manera esencial, a los hijos menores, pues
en cualquier decisión que se adopte siempre deberá
prevalecer el interés superior de la familia y el propio
del hijo aún sometido a patria potestad.

II.1.2. CONSECUENCIA:
NATURALEZA IMPERATIVA DEL ESTATUTO JURÍDICO DEL MENOR.
TRANSCENDENCIA PRÁCTICA

Efecto inmediato de que el básico principio
informador de la patria potestad -como de todas aquellas
situaciones afectantes a un menor- no es otro que el beneficio de
los hijos es la peculiar naturaleza de orden público que,
con esencial fundamento en el artículo 53.2 y 3 de la CE,
revisten las normas sobre esta materia, cuyo
contenido no puede ser objeto de pactos privados dirigidos a
modificarlas, con la consiguiente imposibilidad para los padres
de renuncia a la misma, aspecto éste de ius cogens que
aparece destacado por la doctrina y también por los
Tribunales en numerosas resoluciones.

Precisamente, esta naturaleza de orden público se
predica, en general, del conjunto de normas reguladoras de los
derechos e instituciones
afectantes a los menores y que, con mayor o menor relieve,
configuran el "estatuto jurídico indisponible de los
menores de edad dentro del territorio nacional". Sin duda, la
transcendencia práctica de la calificación es
evidente, "porque esa naturaleza de normas de orden
público, de ius cogens, justificará la interpretación (una interpretación
determinada) de algunas normas concretas, la resolución de
ciertos conflictos de intereses (del menor con otros), los
límites
legítimos de algunos derechos y libertades públicas
de otras personas que deben ceder ante los del menor y su
interés, y los límites también en el
ejercicio de potestades y funciones
normales (tal, la patria potestad, como más
significativa), que sólo se comprende hoy, al cabo de
largos siglos de existencia, desde la óptica
recién aludida". De esta última
consideración necesariamente participará la
institución de la mediación familiar que,
configurada jurídicamente como un contrato, no se
puede sustraer a la imperatividad en la aplicación de un
principio que integra el orden público
familiar.

II.2. VALOR
JURÍDICO DEL PRINCIPIO DEL "FAVOR
FILII"

La referencia al valor jurídico del principio del
interés del menor se conecta con su sanción expresa
en los textos legales y, consecuencia de tal formulación
normativa, con la vinculación a su cumplimiento, que se
impone como criterio básico en la solución de
cuantos conflictos afecten o puedan afectar a un menor de
edad.

Anteriormente he tenido ocasión de señalar
algunas normas que explícitamente recogen el principio del
beneficio del hijo como criterio rector, de manera esencial en el
ámbito del Derecho de Familia. No se trata ahora de
reiterar lo indicado pero sí conviene sistematizar y
completar las menciones expuestas que nos permitirán
concluir la eficacia
vinculante del principio del "favor minoris".

II.2.1. NORMAS DE
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

En este ámbito son muchos los Convenios
ratificados por España que especialmente se manifiestan
sobre la protección del menor y la defensa de sus
intereses. Así, además de los ya indicados, por su
importancia, en modo alguno mermada por su carácter
general, cabe señalar también la Declaración
Universal de los Derechos Humanos,
emitida por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aprobados por las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
Específicamente hay que mencionar los Convenios de La Haya
de 1961 -que admite la intervención de autoridades
distintas de las que prevé su artículo 2 cuando
así lo requiera el interés del menor (art. 4)-, de
1993 -en materia de Adopción- y de 19 de octubre de 1996
-relativo a la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de
protección de los niños-. Y también el
Convenio de Bruselas, de 28 de mayo de 1998, sobre reconocimiento
y ejecución de resoluciones en materia
matrimonial.

En materia de mediación familiar resulta de
obligada mención la Recomendación nº (98) 1,
aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa en
fecha 21 de enero de 1998, que, a pesar de no tener
carácter vinculante, ofrece el particular interés
de constituir, además de un marco general para su
posterior desarrollo legislativo, un claro exponente del movimiento,
actualmente en expansión, tendente a la
implantación y promoción de métodos de
resolución
de conflictos alternativos a los procedimientos judiciales.
En ella se aconseja a los Estados miembros que instituyan y
favorezcan la mediación familiar, "considerando la
necesidad de asegurar la protección del interés
superior del menor y de su bienestar, consagrado en los tratados
internacionales, teniendo en cuenta notablemente los problemas que
entraña, en materia de guarda y derecho de visitas, una
separación o un divorcio"
(punto 3), "especialmente sobre los niños" (punto 5), y
atendida la experiencia que evidencia que la mediación
familiar puede "asegurar la continuidad de las relaciones
personales entre padres e hijos" (punto 7). Este principio del
"favor minoris" se consolida como criterio general conforme al
cual debe desarrollarse el proceso de mediación, y en tal
sentido se dispone que "el mediador debe tener especialmente en
cuenta el bienestar y el interés superior del niño,
debiendo alentar a los padres a concentrarse sobre las
necesidades del menor y debiendo apelar a la responsabilidad
básica de los padres en el bienestar de sus hijos y a la
necesidad que tienen de informarles y consultarles" (III.viii).
También aparece en la referencia a la relación
entre la mediación y los procedimientos judiciales,
señalándose al respecto la necesidad de que los
Estados establezcan mecanismos tendentes a "asegurar que en este
caso la autoridad
judicial u otra entidad competente conserve el poder de tomar
decisiones urgentes relativas a la protección de las
partes o sus hijos, o su patrimonio"
(V.b. ii). Y se reitera de manera especial "para todas las
cuestiones concernientes a los niños, y en particular
aquellas relativas a la guarda y al derecho de visita" en la
consideración de aquellos supuestos en los que se presente
un elemento de extrañeza, al tratar de la mediación
internacional (VIII).

II.2.2. EL INTERÉS DEL
MENOR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.
REPERCUSIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN NORMAS
DE ÁMBITO ESTATAL Y AUTONÓMICO

En España con anterioridad a 1931 ningún
texto constitucional contenía en su articulado norma
alguna dedicada a la protección de los niños o de
la familia, siendo precisamente en la Constitución de 1931
donde por vez primera expresamente se menciona a la infancia,
disponiendo su artículo 43 la obligación directa de
los padres de alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos,
ya fueran éstos matrimoniales o extramatrimoniales, y
erigiéndose además el Estado en
garante del cumplimiento de tales deberes. Con tal precedente el
constituyente de 1978 incorporó a la Norma Fundamental un
precepto esencial relativo a la protección de los
niños y de la familia, cuyo contenido integra el
artículo 39 que, como el 43 de la Constitución
republicana, establece una norma de carácter más
formal que material. Y así, el apartado 1 del
artículo 39 con carácter general garantiza "la
protección social, económica y jurídica de
la familia" por parte de los poderes públicos,
declarándose en los dos apartados siguientes la igualdad
ante la ley de los hijos, con independencia
de su filiación. Por otra parte se consolida la
"protección integral de los hijos" por los poderes
públicos, así como el deber de asistencia de los
padres a los hijos. Finalmente el apartado 4 declara que los
niños gozan de "la protección prevista en los
acuerdos internacionales que velan por sus derechos".
Además del artículo 39 otros preceptos
constitucionales aparecen involucrados en la defensa de los
derechos de los niños y su específica
protección (cfr. arts. 20.4, 27.2 y 35.1). De entre todos
ellos especialmente merece ser destacado el principio
constitucional del libre desarrollo de la personalidad, recogido
en el artículo 10.1 de la Constitución junto a la
dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son
inherentes como fundamento del orden político y de la paz
social, por su especial significación en orden a la
determinación del interés del menor, puesto que tal
principio, encabezando el título destinado a tratar de los
derechos y libertades fundamentales, debe considerarse, dentro
del sistema constitucional, "como punto de arranque, como un
prius lógico y ontológico para la existencia y
especificación de los demás derechos", según
declara la Sentencia del Tribunal Constitucional
53/1985.

El principio constitucionalmente declarado del
interés del menor encuentra amplia acogida en normas de
orden estatal y autonómico, tanto en el ámbito del
Derecho privado como fuera del mismo, que desde muy diversos
aspectos incorporan menciones, más o menos destacadas, al
beneficio del menor. Quedó apuntado que son numerosos los
artículos de nuestro Código
Civil que incluyen referencias al interés del niño
(además de los mencionados, cfr. arts. 87, párr.
1º, 103.1ª, 172.4, 173, 173 bis 2º,176.1 y 216,
entre otros). En este mismo ámbito la L.O 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, a la que
me he referido ya anteriormente, como novedad esencial incorpora
en su artículo 2 la consideración del
"interés superior de los menores" como norma de
solución de conflictos ("sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir"),
reiterando el principio general del "favor minoris" en una buena
parte de su articulado. En el orden penal la L.O 5/2000, de 12 de
enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores,
declara como interés prioritario para la sociedad y
para el Estado el interés del menor (E. de M.),
consideración que se incorpora como contenido
específico de alguno de sus preceptos (cfr. arts. 6, 14.1,
23.1 27.4 y 30.3, entre otros). Tal principio se erige asimismo
en directriz en normas de ámbito autonómico, de
entre las que destaca el artículo 3 de la Ley 8/1995, de
27 de julio, de atención y protección de los
niños y los adolescentes,
del Parlamento de Cataluña que se refiere, como criterios
para determinar el interés del menor, a los anhelos y
opiniones de los niños y los adolescentes, y su
individualidad en el marco familiar y social. Por su parte la Ley
1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar de
Cataluña dispone que, en todos los casos, los acuerdos que
se adopten deben priorizar el interés superior y el
bienestar de los hijos y, por consiguiente, establecer las
soluciones más apropiadas para todos los aspectos
referidos a la vida y al desarrollo de la personalidad de los
hijos (art. 6.2), estableciendo entre los deberes del agente
mediador el de aproximar a las partes la necesidad de velar por
el interés superior de los hijos menores y de los
discapacitados (art. 19 c)).

De lege ferenda el Proyecto de Ley
reguladora de la Mediación Familiar en el ámbito de
la Comunidad
Valenciana dispone entre los deberes del mediador el de
concienciar a las partes, en su caso, de la necesidad de velar
por el interés superior de los hijos menores y de los
incapacitados (art. 9 b)), señalando que, en todo caso,
los acuerdos que se adopten deben tener como prioridad el
interés superior del menor, de las personas incapacitadas
y el bienestar de los hijos (art. 21.3).

II.2.3. CONCLUSIÓN: LA
EFICACIA VINCULANTE DEL PRINCIPIO DEL "FAVOR MINORIS". SU
APLICACIÓN A LA MEDIACIÓN
FAMILIAR

La anterior exposición permite concluir que el
del interés del menor constituye un principio vinculante
para todos aquéllos que puedan influir o tomar decisiones
respecto de situaciones en las que deban resolverse cuestiones
que, de un modo u otro, afecten a menores. Así,
principalmente, el legislador en la fase de la elaboración
de la norma, los Jueces y Tribunales en la interpretación
y aplicación de las fuentes del
Derecho, el Ministerio Fiscal en su
función
de defensa y protección de los intereses del sometido a
patria potestad, las entidades públicas como gestoras del
funcionamiento de las diversas instituciones protectoras del
menor, los progenitores o tutores en el ejercicio de sus
funciones tuitivas e, igualmente, el agente mediador en la
prestación de sus servicios
orientados inicialmente a la creación de un clima propicio
para que se produzca la
comunicación entre los sujetos implicados, necesaria
para la efectiva consecución de aquellos acuerdos que
permitan satisfacer las necesidades de las partes y,
prioritariamente, de los hijos menores. A todos ellos, en su
dimensión de factores intervinientes en la
individualización del interés del menor, me refiero
más adelante.

Con precisa referencia a la mediación familiar,
atendida su naturaleza contractual, entiendo que la
sujeción al principio del "favor filii" aparece
justificada por un doble orden de motivos. De un lado, su
naturaleza de contrato impone el pleno imperio de la
autonomía privada que no encuentra más
límite que la ley, la moral y el
orden público (cfr. art. 1255 del CC); sancionado
legalmente el criterio y declarada la imperatividad del orden
público familiar, aspectos ambos debidamente tratados en
apartados anteriores, no cabe sino concluir la eficacia
vinculante del principio. Por otra parte, no se debe obviar el
valor de fuente del Derecho de los principios generales, como el
del interés superior del niño, y su dual
posibilidad de aplicación, directamente, "en defecto de
ley o costumbre", o de manera indirecta, "sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico"
(art. 1.4 del CC).

II.3. EL CONTENIDO MATERIAL
DEL "BONUM FILII" Y SU CONCRECIÓN

II.3.1. EL INTERÉS DEL
MENOR EN GENERAL Y LA FÓRMULA DEL CONCEPTO JURÍDICO
RELATIVAMENTE INDETERMINADO

Desde un punto de vista general la tarea de
indagación del contenido material del interés del
menor encierra la pretensión de fijar los diversos
aspectos que lo integran, sus elementos definidores, que nos
permitan ofrecer un mínimo sustrato conceptual del tan
defendido "favor filii". En este proceso la peculiar naturaleza
técnica de la fórmula legal empleada por el
legislador se erige en necesario punto de partida. En efecto, la
mención normativa del principio del "favor minoris" opta
por la utilización de un concepto jurídico
relativamente indeterminado que, a mi juicio, se impone al
intérprete y eventual realizador de la norma a
través de dos funciones primordiales. En primer lugar,
constituyendo causa esencial de cualquier acto o negocio que
pudiera afectar a un menor. En segundo lugar,
implantándose como criterio hermenéutico
imprescindible para alcanzar el auténtico sentido de
aquellas normas que impliquen a un menor de edad.

Ciertamente, la fórmula del concepto
jurídico indeterminado (en este caso, en mi
opinión, sólo relativamente) presenta aspectos
positivos pero también destacados inconvenientes. Entre
sus principales ventajas sin duda sobresalen las más
amplias y mejores posibilidades de adaptación al
específico supuesto que se pretende resolver ofrecidas por
una genérica mención, que no constriñe al
encargado de aplicar la norma a hacerlo con sometimiento a la
estrechez de unos parámetros predeterminados,
permitiéndole una flexibilidad adecuada a las concretas
circunstancias que se deben valorar. Esta dimensión
resulta especialmente útil en la ponderación del
interés del niño pues, como apunté, en este
ámbito no pueden funcionar los mismos criterios de
solución para todos los supuestos habida cuenta de la
peculiar identidad de cada sujeto y de las circunstancias
concretas que, desde la individualidad del menor, perfilan cada
situación. Por contra, esta indeterminación
normativa plantea el inconveniente de hacer depender la
solución acordada esencialmente del criterio propio de su
emisor, y ello determina la singular relevancia que en este
ámbito adquiere la sensibilidad, formación y
perspectiva personal del mismo en orden a la estimación de
la situación planteada, lo que en definitiva se traduce en
una palpable inseguridad
jurídica manifestada en la disparidad de soluciones (vgr.
decisiones jurisprudenciales) que respecto de un mismo caso se
pueden llegar a ofrecer. Es por lo que entiendo razonablemente
fundado abogar por el establecimiento de unos mínimos
criterios de determinación del interés del hijo,
método que sin duda reduciría la inseguridad
jurídica que se percibe ante la señalada
discrecionalidad judicial.

El descubrimiento de lo que sea beneficioso o convenga a
un menor plantea inicialmente el problema de su genérica
delimitación. En este contexto resulta que la
cuestión esencial gravita en la definición de lo
que se entienda por "interés", en este caso del
niño. Esta idea del interés, de amplia
repercusión en el ámbito jurídico, conecta
indefectiblemente con la defensa de los derechos subjetivos
atribuidos a su titular. Al respecto hay que precisar que la
protección del interés del menor puede plantearse
en situación conflictual, es decir, en condiciones de
enfrentamiento con otros intereses confluyentes, o bien sin
conexión alguna con otros intereses de terceros. Respecto
de la primera de las situaciones apuntadas conviene recordar que
el artículo 2 de la L.O 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, dispone una norma de
solución de conflictos que impone la preferencia " … del
interés superior de los menores sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir". En todo
caso, resulta evidente que la razón última de la
defensa prevalente del interés del menor aparece
localizada en la circunstancia de su minoría de edad, es
decir, en su condición de personalidad humana en
desarrollo, que el legislador valora como susceptible de una
mayor vulnerabilidad y, por consiguiente, merecedora de una mayor
protección jurídica, puesto que la condición
de persona de un menor no lo diferencia de un sujeto mayor de
edad. Desde la anterior consideración entiendo que la
indeterminación del concepto del "favor filii" no es
absoluta, pues el legislador se ha preocupado de declarar
determinados derechos del menor que, implicando como todos los de
su especie -derechos subjetivos- la consagración de
determinados bienes como
jurídicamente protegidos, en definitiva se presentan como
elementos definidores del interés del menor
genéricamente considerado. También la doctrina ha
realizado sugerentes aportaciones en la búsqueda del
interés del menor en abstracto. Y en menor grado la
jurisprudencia que, aunque reiteradamente invoca el principio
general del beneficio del hijo como criterio que preside las
decisiones judiciales atinentes a menores, no alcanza a
exteriorizar de manera sistemática su contenido general
siquiera mínimamente. Por tanto, dos son
básicamente los campos desde cuyo ámbito se aportan
componentes relevantes que permiten dotar de un cierto contenido
material al genérico concepto del interés del
menor: el normativo y el doctrinal.

a) Contenido material del interés del menor desde
el contexto normativo. En este ámbito se localizan
tímidas aportaciones por parte del Código Civil.
Así, el artículo 172.4 parece asociar inicialmente
el interés del menor a las circunstancias de "su
reinserción en la propia familia y que la guarda de los
hermanos se confíe a una misma institución o
persona", si bien tal conexión no se plantea en
términos absolutos pues las expresadas circunstancias
pueden decaer si se manifiestan como contrarias a dicho
interés. En parecidos términos el artículo
234 considera beneficiosa para el menor "la integración en la vida de familia del
tutor". Y el artículo 304 utiliza el criterio de la
utilidad para
vetar la impugnación de los actos realizados por el
guardador de hecho en interés del menor. Pero es en la L.O
1/1996 donde de manera esencial se encuentran determinados
contenidos normativos que permiten calificar de relativa la
señalada indeterminación legal del concepto del
interés del menor. En efecto, el contenido de los
artículos 3 a 11 de dicha Ley, interpretado en el marco
básico del libre desarrollo de la personalidad al que se
refiere el artículo 10 de la Constitución,
constituye un ingrediente primordial en la delimitación
del principio del "favor minoris" considerado desde una
perspectiva general. Así, hay que entender que integra el
interés del menor el reconocimiento y consecuente defensa
de "los derechos que les reconoce la Constitución y los
Tratados Internacionales de los que España sea parte …"
(art. 3), el derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen que
comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar
y de la correspondencia, así como el secreto de las
comunicaciones
(art. 4), el "derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo" (art.
5), el "derecho a la libertad de
ideología, conciencia y
religión"
(art. 6), el "derecho a participar plenamente en la vida social,
cultural, artística y recreativa de su entorno, así
como a una incorporación progresiva a la ciudadanía activa" y el derecho de
asociación y reunión (art. 7), el derecho a la
libertad de
expresión en los términos constitucionalmente
previstos (art. 8), el "derecho a ser oído,
tanto en el ámbito familiar como en cualquier
procedimiento administrativo o judicial en que esté
directamente implicado y que conduzca a una decisión que
afecte a su esfera personal, familiar o social" (art. 9) y el
"derecho a recibir de las Administraciones públicas la
asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos y
que se garantice su respeto" (art. 10), todo ello en el marco de
los principios rectores de la acción
administrativa (a los que se refiere el art. 11 de la Ley). En
esta sede resulta de interés considerar que la
Recomendación nº R (98) 1 sobre Mediación
Familiar propone como objetivos,
empíricamente contrastados como eficaces, de la
mediación familiar, entre otros, los de "mejorar la
comunicación entre los miembros de la
familia" y "asegurar la continuidad de las relaciones entre
padres e hijos" (punto 7). A mi juicio, tales objetivos
señalados por la Recomendación sin duda deben
incorporarse también como elementos definidores del
interés del menor en general.

b) Contenido material del interés del menor desde
el ámbito doctrinal. Abundando en las consideraciones ya
expuestas anteriormente, por parte de la doctrina, con
carácter general, se ha señalado que el concepto de
interés del menor no es otra cosa que una
proyección en las personas menores de edad de un tema
más complejo que es el de la personalidad, pues todo
hombre por el
hecho de nacer es persona, y la personalidad se define hoy como
el complejo de derechos que el ordenamiento atribuye al hombre
por el hecho de serlo, es decir, coincide con la titularidad de
los derechos fundamentales. En semejante sentido se indica que el
interés superior del menor se refiere "al desenvolvimiento
libre e integral de su personalidad (art. 10 CE; art. 5 Ley
8/1995, de 27 de julio, de atención y protección
del los niños y los adolescentes, de Cataluña), a
la supremacía de todo lo que le beneficie más
allá de las apetencias personales de sus padres, tutores,
curadores o administraciones públicas, en orden a su
desarrollo físico, ético y cultural. La salud corporal y mental, su
perfeccionamiento educativo, el sentido de la convivencia, la
tolerancia y
la solidaridad con
los demás sin discriminación de sexo, raza,
etc., la tutela frente a las situaciones que degradan la dignidad
humana (droga,
alcoholismo,
fundamentalismos, sectas, etc.) son otros tantos aspectos que
configuran el concepto más vivencial que racional del
interés del menor. Por encima de todo, el interés
del menor se respeta en la medida en que las funciones familiares
o parafamiliares fomentan equilibradamente la libertad del menor
y el sentido de la responsabilidad, la armonía
inescindible entre derecho y deber".

Sentado cuanto antecede y partiendo de un básico
contenido material integrante del interés del menor,
quedó apuntado que la indeterminación -si bien no
absoluta- del concepto exige una complementaria tarea de
ponderación tendente a la subsunción de la
situación concreta analizada en la categoría legal
imprecisamente definida. Ello impone un necesario juicio de valor
proyectado sobre las circunstancias configuradoras del
específico supuesto a resolver, por lo tanto atendiendo
siempre a las coordenadas particulares de cada caso. Este proceso
de individualización, de resultados irremediablemente
relativos, admite la intervención de muy diversos
componentes, de carácter público o privado, cuya
actuación en el ámbito de la mediación
familiar va a trascender con relieve también distinto. A
ellos me refiero seguidamente.

II.3.2. EL PROCESO DE
INDIVIDUALIZACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR. FACTORES
INTERVINIENTES Y SU DIVERSA SIGNIFICACIÓN EN EL CONTEXTO
DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

II.3.2.1. Intervención
del menor en la concreción de su propio interés. La
audiencia del menor

La participación del menor en la
concreción de su propio interés resulta justificada
en función del necesario reconocimiento de su
autonomía como sujeto con capacidad "… de participar en
la búsqueda y satisfacción de sus necesidades …"
(E. de M. de la L.O 1/1996). A los efectos de cumplir tal
propósito el legislador ha previsto con carácter
general la intervención del menor de edad en aquellas
situaciones, conflictos o procedimientos que pudieran afectarle a
través del trámite procesal de la audiencia del
menor.

El artículo 92, párrafo
2º del Código civil dispone la audiencia de los hijos
"si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce
años". Realmente, no se trata de una norma aislada en el
ámbito de los procedimientos matrimoniales sino que, en
general, y especialmente desde la entrada en vigor de la L.O
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, el derecho del niño a ser oído debe
considerarse como una extrapolación a cualquier proceso de
lo que nuestro Código civil, a partir de las reformas
operadas por las Leyes de 13 de
mayo y 7 de julio de 1981 en materia de Derecho de Familia,
previno en otros dos ámbitos más, aparte del ya
citado artículo 92 (cfr., además, arts.
177.3.3º, 231, 237, párr. 2º y 273 del CC): a)
En primer lugar, para el ejercicio ordinario de la patria
potestad cuya titularidad, como norma general, se presume
conjunta o dual. Al respecto, el artículo 154,
párrafo 5º establece que "si los hijos tuvieren
suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes
de adoptar decisiones que les afecten"; b) En segundo lugar, ya
en el ámbito del ejercicio conjunto de la potestad paterna
y para el habitual supuesto de que los progenitores sean
convivientes, el artículo 156, párrafo 2º
dispone que, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos
podrá acudir al Juez, quien atribuirá la facultad
de decidir a uno o a otro, después de oir a ambos "y al
hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor
de doce años".

A la entrada en vigor de la L.O 1/1996, de 15 de enero,
su artículo 9 atribuye al menor el derecho a ser
oído tanto en el contexto
familiar como en cualquier procedimiento administrativo o
judicial "en que esté directamente implicado y que
conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal,
familiar o social". Con acertado criterio se ha señalado
que la audiencia del menor ex artículo 9 de la citada Ley
se ha convertido en un derecho inherente al mismo, que le
acompañará siempre, tanto en situaciones procesales
que le impliquen directamente, como cuando se adopten decisiones
que afecten a su esfera personal, familiar o social, o sea,
siempre; de manera que jueces, representantes legales,
instituciones … deben tener presente que la audiencia del menor
se ha hecho en la práctica inevitable, resultando esencial
cuidar el trámite de audiencia del menor para no ser
acusado de violación de su intimidad. Con semejantes
premisas normativas se debe concluir que en todo proceso de
mediación el menor deberá ser oído siempre
que los acuerdos a adoptar pudieran afectarle, correspondiendo en
todo caso al agente mediador la cautela de evitar que los hijos
se conviertan en parte activa de la controversia que enfrente a
sus progenitores. De todas formas me parece oportuno precisar que
el incumplimiento del trámite de audiencia del hijo menor
en el proceso de mediación extrajudicial podrá ser
subsanado por el órgano judicial que, como más
adelante indico, deberá intervenir siempre que los
acuerdos alcanzados en la mediación afecten al
interés del menor por ser necesario en este supuesto su
homologación.

Con anterioridad a la promulgación de la L.O
1/1996, de 15 de enero, las normas del Código civil que se
referían a la audiencia del menor (especialmente los
mencionados arts. 92, 154 y 156) dejaban indeterminada la
naturaleza de dicha audiencia, lo que originó una
disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales en orden
a su carácter preceptivo. Inicialmente pudiera parecer que
la norma del artículo 92, párrafo 2º del
Código establece un precepto dirigido al Juzgador que, por
una parte, le faculta para oir al menor con suficiente juicio y,
por otra, le impone siempre la audiencia de los mayores de doce
años, antes de acordar una medida que les afecte. No
obstante, con adecuada interpretación se ha precisado que,
pese a la escasa claridad legal, el elemento decisivo de la norma
radica en el "suficiente juicio", de manera que el Juez debe oir
a los hijos, sean mayores o menores de doce años, siempre
que tengan ese juicio suficiente, esto es, siempre que sean
capaces de formarse una opinión y expresarla. Entiendo que
el mismo criterio debe regir en el ámbito de la
mediación familiar, pues no sólo el órgano
judicial debe escuchar al menor antes de acordar una
decisión que le afecte sino también los padres que
están obligados a ejercer su potestad siempre de acuerdo
con la personalidad del hijo (cfr. art. 154, párr. 2º
del CC). Subsistiendo aquél mandato en el contexto de los
procedimientos matrimoniales, el mencionado artículo 9 de
la L.O 1/1996 de manera terminante califica como derecho del
menor el de ser oído respecto de todas las decisiones que
pudieran afectarle -en consecuencia, también, cuando la
situación le repercuta, en el procedimiento de
mediación familiar-, que además debe mantenerse
como mandato específicamente dirigido al órgano
judicial. La interpretación conjunta de ambos preceptos
conduce a la conclusión de que el Juez -y cabría
considerar que, con el mismo fundamento, las partes
intervinientes en la mediación- debe oir al menor siempre
que éste lo interese.

Conviene precisar que lo imperativo de la audiencia del
menor cuyas opiniones, sin duda, serán tenidas en cuenta
en función de la madurez con que sean expuestas, es el
cumplimiento del propio trámite, ya que las
manifestaciones que el niño vierta en ella en modo alguno
vinculan al Juez -por consiguiente tampoco a las partes que
intervienen en la mediación- para decidir. Sin embargo la
previsión de que la audiencia no sea vinculante para el
Juzgador no puede inducir a considerar que la misma constituye
sólo un mero trámite formal, ni para el Juez ni
para los progenitores. Lo que sucede es que el valor que en cada
supuesto se otorgue a las manifestaciones del menor deberá
hacerse depender de las propias condiciones de autenticidad del
niño y de su grado de discernimiento en relación
con las circunstancias concretas; todo ello, inevitablemente,
desde la perspectiva propia de quien deba decidir.

II.3.2.2. La
participación de los padres o, en su caso, de los tutores
o guardadores

Atendido el dato de que el interés del menor debe
ajustarse siempre a las concretas circunstancias fácticas
del medio en que éste desarrolla de manera habitual su
vida ordinaria, es decir, esencialmente su entorno familiar, en
el orden de los factores intervinientes en la concreción
de ese interés aparece en segundo lugar los padres o, en
su caso, los tutores o guardadores.

En efecto, es precisamente en el marco del ejercicio de
las funciones tuitivas donde ordinariamente se verifica la
fijación de lo que en cada situación
específica conviene a un menor. En este contexto
jurídico de manera habitual corresponde a los padres,
tutores o guardadores la orientación de la realidad vital
de los hijos sometidos a su potestad, como contenido propio de
esta potestad paterna, lo que implica la necesidad de tomar
continuas decisiones en aquellos aspectos más cotidianos
que van entretejiendo la vida real del menor: educación y
formación integral, alimentos,
representación y administración de sus bienes,
inserción social … (cfr. arts. 154 y 269 del
CC).

Por lo tanto son los titulares de la patria potestad
quienes más directamente van a participar en la
decisión de los intereses personales de un menor,
pudiéndose presumir que también generalmente van a
ser ellos quienes con más acierto van a actuar al
respecto, pues son quienes se encuentran en situación de
conocer mejor los rasgos conformadores de la específica
personalidad del hijo. Sin embargo, tal intervención en
modo alguno puede implicar la anulación o desplazamiento
personal del niño pues, como declara la Sentencia del
Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, "los menores de
edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este
caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su
integridad moral, sin que
el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos
se abandonen por completo a lo que al respecto puedan decidir
aquéllos que tengan atribuida su guarda o custodia o, en
este caso la patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute
del menor de sus derechos fundamentales se modulará en
función de la madurez del niño y los distintos
estadios en que la legislación gradúa su capacidad
de obrar".

En el contexto de la mediación familiar las
anteriores consideraciones resultan especialmente significativas
pues, concebida tal vía alternativa con carácter
esencialmente voluntario (ya que cualquier otra
configuración vulneraría el principio de legalidad
-art. 9 de la CE- así como el principio de tutela judicial
efectiva -art. 24 de la CE-) y en el marco de un genérico
propósito de autocomposición excluyente de la
intervención vinculante de un tercero (sea éste
Juez o árbitro), ello determina un amplio margen de
actuación para la autonomía de las partes. Y es
precisamente en este ámbito donde la intervención
de los progenitores en modo alguno se va a ver constreñida
ab initio por injerencia externa que la modalice (singularmente
la judicial), alcanzando plena eficacia las decisiones adoptadas
en orden a los menores siempre y cuando éstas se ajusten a
lo que verdaderamente suponga su interés. En caso
contrario tendrá que ser el Juez quien decida acerca del
interés del menor.

II.3.2.3. El criterio
valorativo del Juez. Su relevancia decisoria

Concebida la potestad paterna con finalidades
básicamente instrumentales orientadas de manera exclusiva
en beneficio de los hijos, concurre en el seguimiento de su
adecuado ejercicio un evidente interés público que
justifica la intervención de los poderes del Estado,
singularmente del judicial, en orden a su control, especialmente
cuando la conducta de
quienes de modo natural están llamados a ostentar su
titularidad se distancia gravemente del fin último
perseguido por la institución o las circunstancias
familiares resultan adversas o inconvenientes para tal
propósito. Por ello la función definitoria del
interés del menor por parte de los órganos
judiciales se potencia
especialmente en las situaciones de crisis familiares. Es
aquí donde radica el fundamento de la intervención
judicial en la determinación del beneficio o
interés del hijo menor de edad.

Desde la anterior consideración el
carácter voluntario de la mediación familiar,
valorada especialmente como institución insertada en el
actual contexto progresivo de desjudicialización que viene
presidiendo importantes reformas legislativas, adquiere especial
dimensión por cuanto que, admitida la posibilidad de
separación o divorcio consensual, el convenio de
mediación alcanzado al margen del procedimiento puede
llegar a ser homologado por un Juez, resultando por otra parte
indispensable dicha homologación judicial siempre que los
acuerdos adoptados afecten a menores. Precisamente en este
aspecto de su necesaria homogación por afectar a los
intereses de menores se concreta la intervención del
órgano judicial en los supuestos de mediación
desarrollada fuera del ámbito del proceso y sin influencia
alguna en el mismo (mediación extrajudicial). De manera
que el Juez aprobará el acuerdo si el mismo respeta el
interés de los hijos, de conformidad con la
previsión normativa, rechazando la propuesta si alguno de
sus pactos resulta lesivo o contrario al interés de los
menores y remitiéndola a las partes a fin de que alcancen
un nuevo pacto ajustado a dicho interés.

En el supuesto de la mediación familiar
desarrollada en el seno de una contienda judicial la relevancia
de la intervención del Juez se percibe más
directamente por cuanto que éste, de oficio o a instancia
de parte -que puede ser incluso el propio hijo-, podrá
acordar cualquier medida que estime oportuna con el
propósito de apartar al menor de un peligro o de evitarle
perjuicios (art. 158.3º del CC). Precisamente en este
ámbito la participación del Juez adquiere una
dimensión adicional en orden a la mediación pues,
justificada al amparo de la
previsión contenida en el artículo 158.3º del
Código Civil, el órgano judicial puede orientar su
actuación a advertir a las partes acerca de la oportunidad
y conveniencia de esta vía. Esta posibilidad resulta
especialmente interesante pues en la regulación del
ejercicio de la patria potestad compartida sobre los menores de
edad el mutuo acuerdo de las partes se erige en criterio
preferente (cfr. arts. 90 y 159 del CC). Y en este orden de
cosas, como quedó explicado, se debe resaltar que son
especialmente los padres quienes con mayor acierto van a poder
intervenir en la toma de las decisiones acerca de lo que interesa
al menor.

II.3.2.4. La preceptiva
intervención del Ministerio Fiscal como garantía de
la defensa de los intereses del menor

Ni la Constitución Española (cfr. art.
124) ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal,
regulado por L.O 50/1981, de 30 de diciembre, determinan la
naturaleza de su intervención ante la jurisdicción
civil. Concretamente, el artículo 3 del referido Estatuto
atribuye al Ministerio Fiscal la función de "tomar parte,
en defensa de la legalidad y del interés público o
social, en los procesos
relativos al estado civil y en los demás que establezca la
ley" (6.) y "asumir o, en su caso, promover la
representación y defensa en juicio y fuera de él de
quienes, por carecer de capacidad de obrar o de
representación legal, no pueden actuar por sí
mismos, así como promover la constitución de los
organismos tutelares que las leyes civiles establecen, y formar
parte de aquéllos otros que tengan por objeto la
protección y defensa de menores y desvalidos" (7.). La L.O
1/1996, de 15 de enero, potencia la legitimación del Ministerio Fiscal sobre
derechos e intereses del menor, al no hacerla subsidiaria de la
carencia de representación legal, sino concurrente con
ésta, y hasta ejercitable en contradicción con ella
(cfr. art. 4). Por su parte el Código Civil legitima al
Ministerio Fiscal para instar judicialmente las medidas previstas
en el artículo 158 (art. 216, párr. 2º) y le
confiere relevantes facultades en el ámbito de las
actuaciones relativas a la tutela (cfr., entre otros, arts. 228,
232 y 273) y al acogimiento de menores y de la adopción
(cfr. arts.172 y 174), marco éste último en el que,
por expresa disposición antes del artículo 1825 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y ahora de la Ley procesal
vigente, debe intervenir preceptivamente el Ministerio Fiscal.
Con precisa referencia a los procedimientos matrimoniales, a
tenor de lo establecido en el artículo 92, párrafo
3º del Código civil, y de conformidad con la
Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1981, de 7 de
julio, el Ministerio Fiscal será parte siempre que los
hijos sean menores. También se le atribuye
legitimación activa en los procedimientos de
reclamación o impugnación de la filiación
(arts. 129 del CC y 765.1 de la vigente LEC).

Por lo expuesto, resulta fácilmente apreciable
que las posibilidades de actuación del Ministerio
Público en orden a la defensa de los intereses de los
hijos menores de edad son muy amplias. Además, la ausencia
del Ministerio Fiscal en aquellos procedimientos en los que debe
intervenir producirá la nulidad radical y absoluta de
todas las actuaciones practicadas en los mismos, a partir del
momento en que se le debió dar participación,
cuando la misma sea debida a una violación de los
principios de audiencia, asistencia y defensa productores de
indefensión, de conformidad con lo prevenido en el
artículo 238.3 "in fine" de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
El mismo fundamento ampara la nulidad de aquellas actuaciones que
se sucedan durante la tramitación del proceso con
infracción del principio de audiencia al Ministerio
Fiscal, siempre que le ocasionen indefensión. Sin embargo,
la citación e intervención del Ministerio Fiscal,
aunque se manifieste con retraso, convalida las actuaciones
anteriores.

Con todo conviene tener en cuenta que el Ministerio
Fiscal carece de funciones decisorias en cuanto a las medidas a
adoptar respecto de los menores de edad, aspecto éste que
en modo alguno debe mermar la importancia de su
intervención en orden a la protección y defensa de
los intereses de los niños.

Dentro del preciso contexto de la mediación
familiar, en línea de principio, la intervención
del Ministerio Público debe preverse siempre en el
supuesto de mediación intrajudicial, con arreglo a lo
expuesto anteriormente. Pero, además, conviene recordar
que en el marco de la mediación extrajudicial siempre que
los acuerdos adoptados afecten a los hijos menores
precisarán de la correspondiente homologación
judicial, siendo entonces necesario dar traslado al Ministerio
Fiscal. En consecuencia, cabe concluir que en la mediación
familiar siempre que se resuelva sobre cuestiones relativas a los
hijos menores de edad se producirá la intervención
del Ministerio Fiscal que participará en la
concreción de su interés.

II.3.2.5. Intervención
de la Administración

En el marco constitucional ofrecido por el
artículo 39.2 de nuestra Norma Fundamental, que encomienda
a "los poderes públicos" "la protección integral de
los hijos", el artículo 3, párrafo 3º, de la
L.O 1/1996, de 15 de enero, que ha potenciado el protagonismo de
la
Administración en este ámbito, dispone que "los
poderes públicos garantizarán el respeto de los
derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la
presente Ley y a la … normativa internacional". En efecto,
cuando aquéllos a quienes la ley encomienda de manera
primordial el ejercicio de las funciones tuitivas (padres,
tutores o guardadores) no quieren o no pueden actuar en defensa e
interés de un menor lo hacen las entidades públicas
de protección de menores (cfr. arts. 172, 173 y 173 bis
del CC). Con la finalidad de dotar de efectividad al mandato
constitucional, la L.O 1/1996 destina su Capítulo III
(arts. 10 y 11) al establecimiento de las "medidas y principios
rectores de la acción administrativa" tendente a facilitar
el ejercicio de los derechos de los menores de edad, principios
rectores de entre los que destaca medularmente "la
supremacía del interés del menor" (art.
11.2.a)).

En este orden de cosas la atribución competencial
a las Comunidades Autónomas determina que aquéllas
que han incorporado a sus respectivos Estatutos los
correspondientes títulos competenciales se encuentren en
condiciones de poder ofrecer al ciudadano los servicios
necesarios que permiten dar solución a los problemas de
los menores en situación de desamparo. En el contexto de
la mediación familiar, dejando a salvo la referencia a
aquellas Comunidades Autónomas en las que pese a constar
experiencias prácticas -de carácter público-
se carece siquiera de proyecto en cuanto al establecimiento de un
marco jurídico propio, la Ley de Mediación Familiar
de Cataluña dispone, en su artículo 2, la
creación del Centro de Mediación Familiar de
Cataluña (cuyas funciones se enuncian en el art. 3),
entidad sin personalidad jurídica propia, adscrita al
Departamento de Justicia, cuyo
objeto es promover la mediación familiar, administrarla y
facilitar su acceso como medida de soporte a la familia en las
situaciones conflictivas que recoge la norma, a fin de evitar el
planteamiento de procedimientos judiciales de carácter
contencioso y poner fin a los ya iniciados así como
reducirlos. Por su parte, el Proyecto de Ley reguladora de la
Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana, en su
artículo 29, contiene una norma relativa a la competencia en
materia de mediación familiar, por cuya virtud corresponde
a la consellería que tenga atribuidas las competencias en
materia de familia tanto la intervención como entidad
mediadora, a través de la dirección general que se determine
reglamentariamente, como la inspección y el régimen
sancionador para las actuaciones en esta materia; disponiendo el
artículo 6 que la mediación familiar "podrá
efectuarse a través de entidades de mediación
familiar, siempre que ésta se realice por los mediadores
reconocidos en esta ley", así como que el "servicio de
mediación familiar que presten dichas entidades se
entenderá como servicio social especializado en el sector
familia y se considerará asimilado, a todos los efectos, a
los programas de
mediación familiar contemplados en el artículo 15,
apartado 2), de la citada Ley 5/1997 y sus normas de
desarrollo".

II.3.2.6. El agente mediador.
La importancia de su adecuada formación en orden a la
eficacia de su intervención

No es ésta la sede más adecuada para
considerar la figura y condiciones del agente mediador. Ahora
únicamente interesa poner de relieve la trascendencia de
su intervención en orden a la concreción del
interés superior de los menores, principio al que
necesariamente deberá someter su actuación en el
supuesto de que en el conflicto que la mediación pretende
resolver o, al menos, mitigar concurran hijos menores de
edad.

Conviene tener presente que la Recomendación
nº R (98) 1, sobre Mediación Familiar, al establecer
los principios conforme a los cuales debe desarrollarse la
mediación, dispone que "el mediador debe tener
especialmente en cuenta el bienestar y el interés superior
del niño, debiendo alentar a los padres a concentrarse
sobre las necesidades del menor y debiendo apelar a la
responsabilidad básica de los padres en el bienestar de
sus hijos y a la necesidad que tienen de informarles y
consultarles" (III.viii). Sin duda, en la consecución de
este objetivo resultan esenciales los principios de neutralidad e
imparcialidad que deben regir la actuación del agente
mediador como encargado de orientar la solución del
conflicto.

Ciertamente el mediador carece de poder decisorio pero
en tanto en cuanto asume la misión de contribuir a la
búsqueda de una solución pacífica que ponga
fin al enfrentamiento de las partes, mitigando la conflictividad
y facilitando la creación de un ambiente
idóneo para la comunicación entre ellas, su
posición se distancia en mucho de la condición de
simple agente pasivo de la negociación. En este sentido si relevante
es su función en términos generales, lo es
aún más si cabe cuando se trata de resolver
cuestiones que implican, en mayor o menor grado, a los menores.
Es entonces cuando la repercusión de una adecuada
cualificación adquiere relieve, pues sus conocimientos se
van a proyectar al servicio de un interés superior que
necesariamente debe condicionar el sentido de los acuerdos que
las partes adopten. En este ámbito considero que,
además de determinadas cualidades personales, tales como
su capacidad empática y afectiva o su facilidad para la
comunicación, la formación psicológica del
agente es fundamental, pues si lo relevante del mediador es que
el ejercicio de su función se adecúe a los
principios que deben regir la mediación siendo el del
"favor filii", de entre ellos, el prevalente, difícilmente
se va a poder determinar el concreto interés del menor si
el profesional mediador, en su intento de aproximar a los
interesados, ignora siquiera básicamente las estrategias y
procedimientos que le permitan, por una parte, indagar de manera
eficaz acerca de los rasgos definidores de la personalidad del
menor (de sus apetencias, carencias, inquietudes y grado de
madurez) cuyo conocimiento
se hace necesario en la búsqueda de la satisfacción
de sus específicas necesidades y, por otra parte,
concienciar de una manera efectiva a los padres en la
misión de alcanzar preferentemente el beneficio de sus
hijos menores.

III. CRITERIOS PARA LA
DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LA
MEDIACIÓN FAMILIAR

El orden público familiar, de naturaleza
imperativa, aparece integrado por un básico contenido
normativo, cuya adecuada efectividad práctica resulta
garantizada por la intervención del órgano
judicial, pues si la ley declara el Derecho (así, el
principio del "favor minoris", según tuve ocasión
de explicar) es en la jurisprudencia donde el destino de la norma
culmina mediante su realización, en su aplicación
al caso concreto posterior a su interpretación (cfr. art.
1.6 del CC). Desde este punto de vista las resoluciones emanadas
de nuestros Tribunales contribuyen a modelar el sentido
último de las normas que configuran este particular
núcleo de "ius cogens" en el que se localiza el principio
del interés del menor. Es por lo que la referencia a los
criterios jurisprudenciales resulta ilustrativa a causa de la
indeterminación relativa del contenido normativo del
principio del "favor filii", máxime en un contexto, como
es el de la mediación, donde se pretende sustituir el
específico pronunciamiento judicial por el acuerdo
consensuado que mejor convenga a las partes. Partiendo de esta
consideración, atendido el posible ámbito de la
mediación familiar y consideradas las implicaciones que
los eventuales conflictos suscitados pueden tener para los
menores, cabe resumir algunas de las más significativas
aportaciones de los Tribunales en orden a su
ponderación.

III.1. SUPUESTO DE CRISIS
MATRIMONIAL O DE LA PAREJA DE HECHO

Son precisamente aquellas situaciones provocadas por una
ruptura matrimonial o de pareja las que habitualmente ocupan a la
mediación familiar y en tal contexto las principales
cuestiones que se suscitan en relación con los hijos
menores derivan de las medidas a acordar respecto de los mismos
en tales casos. Dichas medidas (cfr. art. 90 del CC) se concretan
de manera esencial en la fijación de una pensión
alimenticia para los menores, en la atribución de su
guarda y custodia y, consiguientemente, en el establecimiento de
un régimen de visitas a favor del progenitor no
custodio.

III.1.1. PENSIÓN
ALIMENTICIA

La determinación de la cuantía de la
pensión alimenticia en favor de los hijos menores
convivientes con el progenitor custodio frecuentemente suele
enfrentar a la pareja. En su fijación, con carácter
general y a fin de preservar el interés superior de los
menores (traducido sin duda en la más amplia y mejor
satisfacción de sus necesidades), debe ponderarse la
dedicación personal del progenitor custodio vinculada con
el nivel de ingresos y
gastos de cada
uno de los progenitores en relación con las necesidades,
tanto materiales
como afectivas, de los menores (cfr. arts. 146 y 147 del CC) a
fin de garantizar una cuantificación equitativa que evite
situaciones de desigualdad y garantice su efectivo
cumplimiento.

III.1.2. GUARDA Y
CUSTODIA

Con precisa referencia a las medidas de guarda y
custodia el beneficio del menor, único principio legal
rector a valorar al tiempo de su
acuerdo, es puesto de relieve por numerosísimas
resoluciones que, no obstante, ofrecen fundamentos poco
explícitos respecto del efectivo contenido material del
mismo en la concreta situación resuelta. Por ello resulta
de interés la mención de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de abril de 1998
(Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando
Jareño Cortijo) y también de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Granada de 3 de marzo de 1999
(Sección 4ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos José
de Valdivia Pizcueta), que destacan como argumentos para su
concreción la estabilidad emocional y el bienestar
psicológico del menor determinados por su adecuada
integración en el contexto familiar. Desde la anterior
consideración también cabe citar el Auto de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 1997
(Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Eloy
Mendaña Prieto) que acuerda la procedencia del reintegro
de los menores a su padre en su país de origen, por
estimar la falta de integración en su nuevo medio como
perjudicial para ellos. Y, en el mismo sentido, la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de noviembre de 1997
(Sección 7ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. José
Beneyto García-Robledo) que desestima la pretensión
de atribución de guarda y custodia
compartida respecto de la hija menor, toda vez que si bien el
informe
médico aportado a las actuaciones sobre personalidad de la
apelante y acerca de su idoneidad para hacerse cargo de la menor
es alentador, al reflejar una mejoría en la
recuperación de sus dolencias de orden psíquico,
sin embargo es insuficiente para garantizar, sustituyendo las
atenciones del esposo, una adecuada protección de la
estabilidad de la niña, lo que no es impeditivo de una
ulterior modificación de la medida en función de
los acreditados avances de la recurrente.

Cuestión de interés en este ámbito
es también la referente al mantenimiento
de todos los hijos, cuando éstos fueran varios, bajo la
guarda y custodia de uno sólo de los padres. Sin duda, la
indicación legal de procurar "no separar" a los hermanos
(art. 92, párr. 3º del CC) encierra la
intención del legislador de apartar, en la mayor medida, a
los hijos de la crisis que únicamente debe afectar a sus
progenitores, preservándoles de cualquier circunstancia
que pudiera perjudicar su desarrollo integral como sería
la vulneración del derecho de los hermanos a relacionarse
entre sí que deberá quedar oportunamente
garantizado aunque se llegara acordar la separación de los
mismos.

III.1.3. RÉGIMEN DE
VISITAS

En su específica vinculación con el
derecho de visitas en favor del progenitor no custodio (art. 94
del CC), el interés del menor aparece caracterizado como
una faceta del desarrollo de su personalidad en el marco de las
relaciones paternofiliales, cuya concreción debe
realizarse atendiendo a diversos factores tales como la edad del
menor, sus condiciones educativas, las relaciones afectivas que
mantiene con sus padres, así como las de éstos
entre sí y el equilibrio
psicológico de los progenitores. En este sentido la
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 (Sala de
lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Casares Córdoba)
declara el derecho de los progenitores a relacionarse con los
hijos menores con sometimiento al principio del interés
del menor que debe presidir cualquier comunicación paterno
filial, de manera que "tal derecho de visitas constituye
continuación o reanudación de la relación
paterno filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de
los lazos de afecto que deben mediar entre ellos", argumento
sólidamente establecido que sólo cede, como el
propio fundamento de derecho subraya, "en caso de peligro
concreto y real para la salud física,
psíquica o moral del hijo". Con semejante criterio se
manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de
1993 (Sala de lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo
Fernández-Cid de Temes) y de 21 de julio de 1993 (Sala de
lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Gullón
Ballesteros).

III.2. SUPUESTO DE CRISIS
PATERNO-FILIAL

III.2.1. CONFLICTOS
CONVIVENCIALES ENTRE PADRES E HIJOS

La sujeción a la potestad paterna del menor nunca
puede excluir su ejercicio en beneficio exclusivo de éste,
siempre "de acuerdo con su personalidad" (art. 154, párr.
2º del CC). No obstante la previsión legal, en la
práctica la complejidad de las relaciones
humanas propicia la circunstancia de que entre el hijo menor
de edad y sus padres surjan fricciones que, sin llegar a
cuestionar gravemente el adecuado ejercicio de la patria
potestad, dificulten la normal convivencia familiar. En este tipo
de situaciones, que por no llegar a constituir incumplimiento de
los deberes inherentes a la patria potestad (cfr. art. 170,
párr. 1º del CC) no suelen plantearse ante los
Tribunales, la mediación familiar puede desplegar una
indudable eficacia, no sólo ayudando a los progenitores a
descubrir cual pueda ser la mejor opción para el hijo en
cada caso sino también, muy especialmente, concienciando a
los menores de sus deberes en el seno de la familia, lo que en
definitiva repercute también en su interés al
contribuir a su completa formación como sujetos
responsables dentro de su entorno más
próximo.

Puede suceder que el conflicto no enfrente a los padres
con el hijo sino a aquéllos entre sí respecto del
menor persistiendo la convivencia. Así, cabe considerar la
eventual situación en la que, originado por un desacuerdo
entre los progenitores (art. 156, párr. 2º del CC),
se produzca un conflicto de intereses entre los cónyuges
con relación al menor, lo que exigiría la
intervención del Juez para decidir la atribución de
la facultad de decisión a uno de los dos, distribuir entre
ambos sus funciones o, en su caso, si el conflicto enfrentara
gravemente al padre o la madre con el hijo el nombramiento de un
defensor judicial a éste último (art. 163 del CC)
(cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 (Sala
de lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Luis
Martínez-Calcerrada Gómez), en la que se acuerda
como inexcusable el nombramiento de un defensor judicial al menor
codemandado cuya filiación resulta impugnada), que
sólo deberá intervenir cuando los intereses de los
sujetos a la patria potestad sean contradictorios con los de
quienes la ejercen. De cualquier manera, nada parece impedir que
esta previsión contenida en el párrafo 2º del
artículo 156 del Código civil, referido a los
supuestos en los que se mantiene la convivencia familiar, pueda
aplicarse a las situaciones creadas con la separación o el
divorcio, en las que se conserva la titularidad de la patria
potestad respecto de ambos progenitores, salvo los casos de
privación total o parcial a uno de ellos (art. 92,
párrafo 3º), habida cuenta de que en las mismas es
posible que las disparidades de los padres en orden a su
ejercicio afloren con mayor frecuencia (así lo entiende la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 12 de abril de
1995 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Santiago Serena Puig).

III.2.2. RELACIONES
DERIVADAS DEL
ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIÓN, EN ESPECIAL LAS RELACIONES CON
LA FAMILIA BIOLÓGICA

Con referencia al acogimiento y la adopción me
limito a señalar que, como previsión general,
nuestro ordenamiento exige para su constitución que
resulte en interés del menor (cfr. arts. 172.4 y 176.1 del
CC), lo que los Tribunales suelen concretar en la
constatación de la plena integración familiar del
niño como superación de la situación de
desamparo, criterio que debe prevalecer incluso sobre el
principio de "reinserción en la propia familia" (art.
172.4 del CC) y que, sin duda, cualquier pretensión
mediadora deberá tener en consideración. En este
sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 18
de mayo de 1994 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Gutiérrez
Celma) declara que "toda la regulación del acogimiento y
la adopción, así como los trámites que deben
seguirse, artículos 1825 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, está pensada en beneficio del menor.
Esta idea se recoge en el artículo 172.4 del Código
Civil, donde se recomienda que la inserción se produzca en
la propia familia "siempre que redunde en interés del
menor", y se repite en el artículo 1826 de la Ley
procesal, al otorgar al Juez amplias facultades para asegurarse
de que las medidas "resultarán beneficiosas para el
menor", ordenando también en el artículo 1828 que,
al resolver sobre la constitución del acogimiento, debe
acordarse "lo procedente en interés del menor". En el
mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz de 30
de junio de 1994 (Sección 2ª. Ponente: Ilmo. Sr. D.
Fernando Paumard Collado) declara que "en los supuestos de
disparidad de intereses entre los padres que conservando las
facultades inherentes a la patria potestad sobre sus hijos
menores reclamen su compañía (derecho de guarda,
custodia y visitas) o que se oponen al acogimiento intentado, y
los intereses de los menores, de plena integración en la
familia de acogida, como superación de la situación
de desamparo en que los tienen o puedan tenerlos los padres
biológicos, el legislador ha querido que el Juez opte
siempre por el interés más digno de
protección, que no es otro que el de los menores
desvalidos y desamparados, conforme corresponde al principio
general de derecho del "favor filii", presente en todos los
Acuerdos y Convenios Internacionales de protección de la
infancia". Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de
13 de octubre de 1994 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramiro Soláns
Castro) reitera que en toda la legislación reguladora de
la materia de adopción se subraya que en ésta ha de
primar el interés del adoptado que debe prevalecer sobre
los demás intereses que puedan entrar en juego en el
curso de la adopción, como son los de los padres.
También acoge este mismo criterio en el concreto
ámbito que nos ocupa la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Huesca de 21 de septiembre de 1995 (Ponente: Ilmo.
Sr. D. Santiago Serena Puig), así como las Sentencias de
la Audiencia Provincial de Salamanca de 25 de marzo de 1996
(Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Anaya Pérez), de la
Audiencia Provincial de Ávila de 29 de junio de 1996
(Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Julián
Sánchez Melgar) y el Auto de la Audiencia Provincial de
Baleares de 11 de noviembre de 1998 (Sección 5ª.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny).

En aplicación de los criterios anteriormente
expuestos la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Castellón de 27 de noviembre de 1997 (Sección
1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel
García-Simón Vicent) desestima la acción de
filiación materna extramatrimonial respecto de una menor
por entenderla improcedente en aras a la adecuada
protección del interés de la niña que fue
entregada en adopción y disfruta de un adecuado ambiente
familiar, así como de los cuidados necesarios a su
enfermedad. También la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Asturias de 17 de diciembre de 1997 (Sección
4ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Tuero Aller) desestima
la pretensión del padre biológico de la menor,
respecto de la cual se declara que "lo beneficioso y positivo
para ella ha sido el período previo de acogimiento en la
familia que ahora será la adoptiva", habida cuenta de "la
situación de total abandono en que se hallaba la menor
desde hace ya varios años, ingresada a instancias de su
madre en un centro de acogida cuando se encontraba en muy malas
condiciones, sin apenas recibir visitas desde entonces de su
familia de origen, y sin que nadie se responsabilizara de ella",
constando acreditada "la trayectoria y conducta de sus
progenitores, inmersos en el mundo de la mendicidad, de la
delincuencia y
la prostitución, según resulta de los
autos, estando
la madre actualmente en ignorado paradero y el padre ingresado en
un establecimiento penitenciario, contrastando la falta de
interés por la hija que ha mostrado hasta el momento
presente con su actual postura procesal …".

III.3. SUPUESTO DE CRISIS
PARENTAL EN SENTIDO AMPLIO: EL DERECHO DE VISITA DE LOS ABUELOS
RESPECTO DE SUS NIETOS

La justificación del derecho del menor a
relacionarse con sus abuelos, fundado en la norma contenida en el
artículo 160 del Código Civil y habitualmente
interesado en situaciones de conflicto que enfrentan a
éstos con uno o con ambos progenitores, se localiza
directamente en el interés de aquél, al que
conviene para su adecuado e integral desarrollo como persona
consolidar las relaciones con su entorno familiar
completo.

Desde la anterior consideración numerosas
resoluciones defienden la concesión de un régimen
de visitas y las consiguientes relaciones personales de un menor
con sus abuelos. Así, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 1998
(Sección 3ª. Ponente: Ilma. Sra. Dña. Mª
del Carmen Padilla Márquez) establece un régimen en
favor de la abuela paterna, "pues de lo actuado no se desprende
que exista justa causa que haga necesario o, simplemente,
aconseje impedir, las relaciones personales entre ambas. De los
informes
obrantes en autos se aprecia que, en un primer momento (1994), e
inmediatamente al fallecimiento del padre de la niña,
ocurrido cuando los progenitores de ésta estaban en
trámites de separación, la abuela, a quien
notoriamente afectó la muerte de
su hijo, mantuvo, en relación a tales hechos (la
separación y la muerte del
hijo), unos comportamientos para con su nuera y la menor que
afectaron negativamente las relaciones familiares y que
incidieron en la conducta de la menor, al igual que en la de las
partes en el proceso. En la actualidad, sin embargo, y aun cuando
las relaciones entre actora y demandada no sean buenas, la
pequeña mantiene un recuerdo vago pero grato de la abuela,
no poniendo ningún reparo a verla. No apreciándose
por ello, ni constando ninguna otra circunstancia que hiciera que
la reanudación de las relaciones con la actora fuera
negativa para el desarrollo de la menor, debe estimarse la
pretensión deducida en la demanda". En el mismo sentido,
el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de enero de
1998 (Sección 4ª. Ponente: Ilmo. S. D. Ramón
Avelló Zapatero) establece un régimen de visitas en
favor de los abuelos paternos del menor, habida cuenta de que,
"fallecido el padre de la menor N., ha de estimarse que el
mantenimiento del contacto con los abuelos paternos
facilitará la continuidad efectiva del vínculo
familiar, el recíproco conocimiento y afecto, lo que en
definitiva ha de redundar en beneficio de la menor, sin que se
haya acreditado la concurrencia de causa alguna para privar a los
abuelos de tal derecho, ya que ninguna prueba se ha aportado en
tal sentido, y la propia madre reconoció en
confesión que aquéllos eran personas normales y de
buenas costumbres" (el subrayado es mío). Y también
con el mismo criterio anterior la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Toledo de 1 de diciembre de 1998 (Sección
1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Julio Tasende Calvo) declara que
"es clara la procedencia del derecho de los abuelos y la
tía materna de las menores a comunicarse y tener a
éstas en su compañía, a raíz del
fallecimiento de la madre, por entender que el contacto personal
y asiduo con la familia materna es necesario para la
formación integral de las menores interesadas y para el
adecuado desarrollo de su personalidad afectiva" (el subrayado es
mío), confirmando el régimen de visitas establecido
en la resolución recaída en la
instancia.

(Publicado en la pagina de la Asociación de
Orientación y Prevención familiar de
España)

Dra. Carolina del Carmen Castillo Martínez
(**)

infanciayjuventud[arroba]hotmail.com

www.infanciayjuventud.com

(**) Profesora Titular de Derecho Civil en
la Universitat de València y en el Pontificio Instituto
Juan Pablo II

para estudios sobre el Matrimonio y la
Familia (Sección española)