El acelerado desarrollo de
tecnologías ha introducido cambios en costumbres y
hábitos en el entorno privado y público del
hombre de
fines del siglo XX. La economía, las
relaciones
humanas, la cultura y la
política
se ven tocadas por las denominadas nuevas
tecnologías de la información, es el gran motor de cambio de
nuestra sociedad. Esta
circunstancia obliga al legislador a adaptar el ordenamiento
jurídico a la nueva realidad social que origina la
introducción de los avances
tecnológicos en la vida cotidiana del ciudadano
común.
Según Alvin Toffler la historia de la humanidad se
puede entender como dividida en tres periodos a las que denomina
"olas". La primera "ola" corresponde a la utilización de
la agricultura,
cuando las primitivas sociedades
dejan de ser nómadas y se crea un orden social.
La segunda "ola" es la transición agrícola
a la sociedad industrial, cuyo nacimiento puede ubicarse entre
fines del siglo VIII y principios del
XIX. (conocida como la primera revolución
industrial), y la tercera "ola", que corresponde al
desarrollo de las tecnologías de la información. La
sociedad actual está inmersa en esta tercera
transición.
La Sociedad de la Información es una de las
expresiones, acaso la más promisoria junto con todas sus
contradicciones de la
globalización contemporánea, que ha ganado
presencia en Europa, en donde
ha sido muy empleado como parte de la construcción del contexto para la
Unión Europea. Un estudio elaborado con el
propósito de documentar los avances europeos al respecto
señalaba, con cierto optimismo, que:
Las sociedades de la información se
caracterizan por basarse en el
conocimiento y en los esfuerzos por convertir la
información en conocimiento. Cuanto mayor es la cantidad de
información generada por una sociedad, mayor es la
necesidad de convertirla en conocimiento. Otra dimensión
de tales sociedades es la velocidad
con que tal información se genera, transmite y procesa.
En la actualidad, la información puede obtenerse de
manera prácticamente instantánea y, muchas veces,
a partir de la misma fuente que la produce, sin
distinción de lugar. Finalmente, las actividades ligadas
a la información no son tan dependientes del transporte y
de la existencia de concentraciones humanas como las
actividades industriales. Esto permite un reacondicionamiento
espacial caracterizado por la descentralización y la dispersión
de las poblaciones y servicios
1.
Un concepto amplio
de la Sociedad de la Información nos llevaría a
definirla, de acuerdo con Javier Cremades 2 en un
estadio de desarrollo social
caracterizado por la capacidad de sus miembros para obtener y
compartir cualquier información, instantáneamente,
desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera.
La incorporación de estos nuevos medios a la
vida económica y social supone una serie de ventajas, como
por ejemplo, mayor eficiencia
empresarial, aumento de elección de usuarios así
como nuevas fuentes de
ingresos. Sin
embargo también se crean incertidumbres en el mundo
jurídico.
El derecho no puede permanecer ajeno al cambio
tecnológico, éste debe ser capaz de crear
mecanismos necesarios para regular adecuadamente las actuales
relaciones surgidas del uso de las nuevas tecnologías de
la información. Preocupa, como ha quedado planteado, ante
la irrupción de la informática en la sociedad y su influencia
sobre las relaciones jurídicas, la necesaria
elaboración de respuestas adecuadas desde el ámbito
del derecho a tal impacto, el cual produce, sin duda, una
importante transformación en el conjunto del orden
jurídico tradicional, y que convoca a los estudiosos de
derecho a la construcción de normas y
principios teóricos que respondan a las necesidades reales
dirigiéndose hacia la concentración en un mismo
sistema de
disposiciones y regulaciones dispersas que las necesidades de
nuestro tiempo
imponen. A una observación correcta de los inéditos
fenómenos surgidos por este uso están obligados
nuestros legisladores para que sean reconocidos mediante una
legislación clara y útil.
En este trabajo se
estudia un aspecto del problema informático, que es la
contratación informática, dejando otros temas para
ponencias posteriores, como son: régimen jurídico
del software; la
privacidad en la información; y el valor
probatorio del documento electrónico.
En 1949 se dio el primer intento para tratar de regular
la nueva disciplina el
juez norteamericano Lee Loevinger publicó un
artículo de 38 hojas en la revista
Minnesota Law Review titulado "The Next Step
Forward" en donde menciona que "el próximo paso
adelante en el largo camino del progreso del hombre, debe ser el
de la transición de la Teoría
General del Derecho hacia la Jurimetría, que es la
investigación científica acerca de
los problemas
jurídicos". Pero no fue sino hasta las décadas
siguientes, cuando hubo más máquinas
computadoras y
programas al
alcance de la mayoría de las personas, sobre todo a partir
de la década de los sesenta, que se empezó a
estudiar con más profundidad el problema del plagio de
tecnología
y de programas.
El término informática fue creado en
Francia, a
mediados de la década de los sesenta ("Informatique",
de Infor-mation-auto-matique), con el objeto de designar las
ciencias y
técnicas de la
comunicación que intervienen en la recopilación
y utilización de datos a fin de
elaborar decisiones, extendiéndose de ahí y a
partir de esa época, a todo el mundo.
En el glosario que
incluye al final de su libro,
Téllez Valdés define la informática de la
siguiente manera: "Ciencia del
tratamiento racional, particularmente por máquinas
automáticas, de la información considerada como el
soporte de conocimientos humanos y de comunicaciones
en los aspectos técnico, económico y social.
Conjunto de disciplinas científicas y de técnicas
específicamente aplicables al tratamiento de datos
efectuado por medios automáticos."3
Podemos decir, en pocas palabras, que la
informática es el conjunto de técnicas que nos
posibilitan la manipulación rápida
(automática) de información; lisa y llanamente eso
es la informática.
Es evidente el servicio que
presta la informática al derecho, que en sus funciones
particulares se denomina "informática jurídica", la
cual comprende los sistemas de
archivo y
documentación jurídica, de
asistencia en las tareas administrativas de apoyo a las
actividades jurídicas y la construcción de modelos para
la comprensión del sistema jurídico. Julio
Téllez la define como la técnica interdisciplinaria
que tiene por objeto el estudio e investigación de los conocimientos de la
Información general, aplicables a la recuperación
de información jurídica, así como a la
elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de
análisis y tratamiento de
información jurídica necesarios para lograr dicha
recuperación destinadas al tratamiento lógico y
automatizado de la información para una adecuada toma de
decisiones.
En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a
raíz de la informática en el derecho.
Para Daniel Ricardo Altmark, el derecho
informático "es el conjunto de normas, principios e
instituciones
que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la
actividad informática".4 Así, se propone
como derecho informático el conjunto de principios y
normas que regulan los efectos jurídicos nacidos de la
correspondencia entre el Derecho y la Informática. Es la
rama del derecho especializado en la temática de la
informática, sus usos y aplicaciones y sus implicaciones
legales.
El derecho informático tiene dos facetas, un lado
a la informática jurídica, y otro, el derecho
informático; que constituye el conjunto de normas,
aplicaciones, procesos,
relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de la
aplicación y desarrollo de la informática. Es
decir, que la informática en general desde este punto de
vista es objeto regulado por el derecho, así se puede
apreciar la siguiente dicotomía:
a) La informática, instrumento del derecho.
Cuando la informática se convierte en herrameinta del
derecho, estamos en presencia de la informática
jurídica y, entonces, nos encontramos ante un tema que
se refiere a los distintos usos y servicios que la
informática puede prestar.
b) El derecho informático. Conjunto de normas
jurídicas relativas a lo que nosotros denominamos la
"materia
informática", que es, precisamente, todo lo concerniente
a la informática, sea de carácter material, como el hardware, sea
de carácter inmaterial, como el software.
No cabe la menor duda de que el derecho
informático es una materia inequívocamente
jurídica, conformada por el sector normativo de los
sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el
conjunto de disposiciones dirigido a la regulación de las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación, es decir, la
informática y la telemática.
Asimismo integran el derecho informático las
sentencias de los tribunales sobre materias informáticas y
las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los
teóricos del derecho que tienen por objeto analizar,
interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo
que disciplina la informática y la telemática
5 y, en este sentido, es claro que el derecho
informático altera la concepción tradicional de la
clasificación del orden jurídico, toda vez que,
dentro de sus contenidos temáticos entran, sin lugar a
duda, aspectos tanto de derecho privado como de derecho
público. De cualquier manera, la estructura
temática del llamado derecho informático, es
aún tarea por hacerse.
No obstante lo expuesto en los párrafos
anteriores, hay corrientes doctrinarias que alegan que la
terminología utilizada en el derecho informático es
impropia.
Andrea Viviana Sarra, comenta: "Luego de analizar los
supuestos contenidos de la informática jurídica,
consideramos que ella carece de sustrato jurídico en su
esencia. Su temática es fundamentalmente
tecnológica, lo que se traduce en ausencia absoluta de
contenido jurídico. Además, el tratamiento de estos
temas, en el nivel de análisis que se realiza en mucha de
la bibliografía
consultada, implica una evidente invasión de distintos
campos disciplinarios totalmente ajenos al
derecho"6.
Y, respecto de los contratos
informáticos nos dice: "es el caso de los contratos
informáticos, que son denominados así en
razón de que el objeto de la contratación lo
constituyen bienes y
servicios informáticos. Sostenemos que, pese a que poseen
características particulares, éstas son tan
importantes en éste como en cualquier otro tipo de
contrato que
se refiera a bienes o servicios con particularidades
científicas o tecnológicas (fecundación in vitro,
construcción de una central atómica,
etcétera). De lo contrario, puede llegarse al extremo de
designar a los contratos con terminologías
absurdas."7
El Derecho Informático alude únicamente a
la informática, como tratamiento de la información
por medios automatizados; y expresiones tales como Nuevas
Tecnologías, por ello, la doctrina apunta a que el
término descriptivo más afortunado es "Derecho
Tecnológico", ya que dentro de tecnológico se
engloban tanto las nuevas como las no tan nuevas
tecnologías y, por supuesto, la informática. La
irrupción de las nuevas tecnologías en el mundo
empresarial e institucional ha propiciado cambios que signifiquen
la adaptación de la estructura comercial a la
introducción de los nuevos métodos de
trabajo y de presentación de la empresa al
exterior Nos encontramos ante una revolución
sin revolución8. La aparición de nuevos
objetos y nuevas formas de contrataciones ejemplo de
ello.
El derecho de obligaciones y
contratos distingue entre contratación informática
y contratación electrónica o por medios
electrónicos. Distinción que poco ayuda para
una definición del contrato informático al
confundirlo o tratarlo como un contrato tradicional.
La contratación de bienes y la prestación
de servicios informáticos no tienen una
calificación uniforme que la puedan situar, en cada caso,
en un modelo o tipo
de contrato de los que figuran en nuestro código
civil, y el desconocimiento por el usuario, en
términos generales, de las posibilidades y limites de la
informática, hace que no se pueda basar todo en el
principio general de la autonomía de la voluntad de los
contratantes
Cabe recordar que en nuestro derecho positivo
mexicano, convenio es el acuerdo de dos o más personas
para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, y los
convenios que producen o transfieren las obligaciones y derecho
toman el nombre de contratos. Para la existencia del contrato se
requiere el consentimiento de las partes y que el objeto pueda
ser lícito y existir en el comercio. Cuando el objeto de
esos derechos y
obligaciones incide en dar, hacer o no hacer algunas de las
modalidades de los bienes o servicios informáticos, pueden
hablarse de contratos o convenios informáticos.
Todos lo contratos a los que hacemos referencia y que
llamamos popularmente informáticos, los tenemos que
encuadrar en al teoría general de los contratos, ya que
los contratos informáticos, como tales, con una tipicidad
única y propia no existen.
Se puede considerar a los contratos informáticos
como el resultado de una moderna tipología contractual que
respondiendo a la alta complejidad del objeto de aquellos, el
alto nivel de concentración del mercado
internacional de tecnología informática, y el
evidente desequilibrio entre las partes con referencia al
dominio de la
tecnología ha estructurado normas, principios e
instituciones que responden a dicha problemática como la
etapa precontractual en la elaboración de este contrato y
que la doctrina y legislaciones de otros países le otorgan
una gran importancia.
Miguel Ángel Davara Rodríguez define el
contrato informático como aquél cuyo objeto sea un
bien o servicio informático -o ambos- o que una de las
prestaciones
de las partes tenga por objeto ese bien o servicio
informático9. De igual forma, Catherine
Mantilla Sánchez10 nos señala sobre
estos contratos que son aquellos que establecen las relaciones
jurídicas respecto de las prestaciones consistentes en
transferir la propiedad, el
uso y/o goce de bienes informáticos, y prestar servicios
informáticos. En este sentido también concluye
Julio Téllez Valdés.
La palabra prestación se entiende aquí en
un sentido muy amplio y puede significar la transferencia de un
derecho sobre un objeto o la ejecución de una obra o de
uso o inclusive a veces de un servicio por parte del
proveedor.
Se entiende por bien y por servicio
informático:
Bienes informáticos: son todos aquellos elementos
que forman parte del sistema, en cuanto al hardware, ya sea la
unidad central de proceso o sus
periféricos. También se consideran
como tales los bienes
inmateriales que proporcionan los datos, instrucciones
etc.
Servicios informáticos: aquellos servicios que
sirven de apoyo y complemento de la actividad
informática.
Contratos Informáticos.
Los contratos informáticos constituyen la
unión de contratos, como la compra venta, alquiler
leasing, llave
en mano, licencia de uso, entre otros, en donde para transferir
los bienes informáticos se unen mas de un contrato.
Coincidimos como se dijo antes, con Davara Rodríguez al
exponer que los contratos informáticos como tales, con una
tipicidad única y propia no existen y que han de
encuadrase dentro de la teoría general de los
contratos.
Entre las características propias de este tipo de
contratos están la de ser innominados. La particularidad
de los mismos, se da en:
a) La especialidad de sus aspectos
técnicos,
b) La imprecisión del vocabulario
técnico-jurídico y,
c) La estructura de los contratos.
De igual forma, no es fácil determinar los
objetivos de
los contratos informáticos al enfrentar la siguiente
complejidad:
1) Establecer claramente la responsabilidad de cada una de las partes en
la implementación del proceso;
2) Construir descripciones legales y técnicas
claras que permitan a las partes entender los términos
de la relación;
3) Crear medidas cuantitativas de rendimiento
factible;
4) Imponer normas que contemplen posibles
contingencias y su solución, y;
5) Acordar medios o recursos a
los que se apelará en caso de que el sistema
fracase.
Podemos decir, que los contratos informáticos
contemplan dos aspectos11:
i) La descripción del trabajo a realizarse y el
precio que
se paga, y;
ii) La regulación de las posibles
contingencias, además el rendimiento y los plazos de
entrega son puntos básicos que deben ser negociados y
pactados cuidadosamente.
A pesar del estudio que han realizados autores
destacados sobre el tema, hoy día, la doctrina no ha
establecido con claridad cuál es la naturaleza
jurídica del contrato informático, solo sabemos que
aglutina modalidades de múltiples contratos y distintas
áreas del derecho como el industrial, comercial y civil.
Hay que tener en consideración que cada contrato presenta
en sí mismo su naturaleza jurídica sui
generi diferente a los demás.
Además afirma Lamartiere que" en lo contratos
informáticos se presentan dos gestiones: el recurso a los
contratos tipos por una parte y los contratos negociados, por
otra. La negociación cuando hay lugar a ella,
obedece a diferentes factores: la importancia del contrato, el
vínculo de fuerza de los
contratantes y en menos medida, la naturaleza del contrato hecho.
Pero generalmente el número de contratos y la
analogía de las situaciones que ellos tratan, justifican
económicamente una estandarización de los
instrumentos y el recurso a los contratos
tipo."12
Examinamos a continuación las particularidades
del contrato informático:
1.- Es de tipo complejo.- surge de una serie de
enlaces jurídicos, al encontrar diversos contratos como
la compra venta de hardware y de software, leasing licencias de
uso y mantenimiento.
2.- Es un contrato atípico.- Carece de
regulación propia, sin embargo se sujeta a la
teoría general de los contratos.
3.- Es principal. No depende de otro contrato que le
sea precedente. Tiene vida propia.
4.- Es consensual. Sin embargo en la práctica
se celebra por escrito dada su importancia económica de
los diferentes derechos y obligaciones que se derivan de su
existencia.
La complejidad, especificidad y trascendencia de los
contratos informáticos requiere revisar los distintos
momentos de la relación contractual, entre ellos destaca
la etapa contractual, al cual la doctrina y las leyes de diversos
países tratan más que de una manera superflua. Esta
etapa reviste características específicas debido a
la complejidad del objeto de los contratos informáticos.
Nuestro código
civil no contiene disposiciones relativas a esta etapa previa a
la formación del contrato.
Las partes en los contratos informáticos son los
proveedores y
usuarios. Los proveedores, que pueden ser los fabricantes,
distribuidores y vendedores de bienes informáticos,
así como los prestadores de servicios informáticos.
Sus principales obligaciones son las
siguientes13:
– Salvaguardar los intereses del cliente y darle
asesoría e información.
– Cumplir con la entrega de los bienes o con la
prestación de sus servicios en los plazos estipulados.
El incumplimiento de los términos o plazos permite al
cliente establecer una demanda en
reclamo de los daños y perjuicios motivados por el
retraso o bien llegar a la rescisión del
contrato.
– Realizar la prestación conforme a las
especificaciones del contrato.
– Garantizar los vicios ocultos que pudiera llegar a
tener la prestación realizada.
– Debe realizar el estudio de viabilidad para el
usuario, actuando en todo
momento con probidad y honestidad, otorgando asesoría y apoyo
adecuados.
Y, los usuarios, todas aquellas entidades
(públicas o privadas) o individuos que requieren
satisfacer determinadas necesidades mediante los bienes
informáticos. Entre sus obligaciones tenemos:
– Obtener mejor adaptación de su empresa a los
imperativos de funcionamiento del material
instalado.
– Realizar la elección final de entre las
ofertas que le presenten los proveedores, considerando los
elementos de apreciación de orden financiero y
técnico.
– Aceptar y recibir el material o los servicios que
ha solicitado.
– Acordar un período de prueba a efecto de
verificar el funcionamiento del equipo.
– Respetar las directrices propuestas y formuladas
por el proveedor sobre el modo de empleo del
material o de los programas.
– Pagar el precio convenido según las
modalidades fijadas entre las partes, salvo si se emitieron
reservas luego de la recepción del material o
servicio.
En el derecho europeo se habla de deber de
consejo del proveedor, a quien le corresponde el rol
más activo por tener el deber de informar y aconsejar al
usuario eficazmente, con referencia al contenido global de su
propuesta de solución. Esta obligación, ente otros
aspectos tendientes a evitar el overselling o el
underselling, esto es, la venta de un sistema que supere
injustificadamente o tenga menos capacidad que la indicada
conforme a las necesidades del usuario a resolver, se funda en el
evidente desequilibrio existente entre las partes, ya que el
proveedor es un especialista en informática, mientras que
el usuario, generalmente, y a pesar de su obligación de
asesorarse, se halla desprovisto de los conocimientos
técnicos pertinentes.
Entre las obligaciones del proveedor
destacan:
- Los usos o tareas que el equipo está en
condiciones de resolver; - Las características de instalación
(espacio físico, corriente
eléctrica etc.); - Costo de adquisición;
- Costo de mantenimiento, y;
- Rendimiento operativo.
Un fallo de la Corte de Apelación de París
del 20 de abril de 1980, aporta elementos destinados a precisar
los límites
del deber de consejo 14, estimando que el proveedor ha
incumplido dicha obligación, habiendo entregado a una empresa
pequeña de gestión
particularmente simple un material muy complicado y sofisticado
en atención al estado actual
de la empresa.
En la práctica comercial nacional se equipara a
la preventa y prueba de conceptos, donde el proveedor otorga el
uso temporal de cierto equipo al cliente para saber si es el
adecuado a sus necesidades y requerimientos. Julio Téllez
Valdés explica que las relaciones precontractuales se dan
a través de dos figuras que son el estudio previo de
oportunidad, y el estudio de viabilidad, la primera es el
análisis que hace el usuario de sus necesidades y la
segunda, es la evaluación
de las aplicaciones informáticas hacia el usuario, a cargo
del proveedor.
González Aguilar, Ferreyros Soto y Carrascosa
López, en su libro contratos en la sociedad de la
información 15 explican brillantemente la
complejidad y especificidad del contrato informático, al
separarlo en cinco fases de integración: formación,
ejecución, circulación, extinción y
diferendos.
– Formación del contrato:
(consistente de los siguientes elementos de
prenegociación)
Datos generales
Preámbulo de interpretación del contrato
Naturaleza jurídica
Objeto del contrato
Precio
Duración
Localización
Fianza del fiel cumplimiento.
Garantía del proveedor:
a) Entrega del bien
b) Defectos ocultos
– Fase de ejecución.
Transferencia de la propiedad: sin cláusulas con
cláusulas
Bienes inmateriales: propiedad
intelectual.
Provisión de bienes y servicios
Obligación en cuanto a la implantación de
una solución informática
Obligaciones del proveedor:
de entrega del bien.
de garantía.
Obligaciones por parte del cliente:
de retiro
de recepción
de pago de precio
Confidencialidad.
– Fase de circulación.
Substitución de las partes – Excepto
Intuitus personae.
Subcontratación.Contrato derivado del
principal
– Fase de extinción.
Causas naturales
Causas jurídicas -rescisión
– Fase de diferendos.
Arbitraje
Amable composición
Litigio
Los contratos informáticos principalmente se
agrupan respecto al objeto y al negocio
jurídico.
Contratos informáticos por objeto
Hardware:
– Compraventa de hardware
– Arrendamiento de hardware
– Leasing de hardware
– Mantenimiento de hardware
Contratos de software:
– Licencia de uso de software
– Licencia de uso de código de fuente
– Desarrollo de software
– Mantenimiento de software
– Escrow
Contratos informáticos por negocio
jurídico:
– Distribución
– Concesionario
– Outsourcing
– Franquicia
– Llave en mano
– Gestión de redes
– Implantación de plan de
seguridad
– Implementación y mantenimiento de
intranet
– Firma digital
Contratos referidos a servicios
informáticos:
– Ayuda hot line
– Formación y capacitación de usuarios
– Acceso a Internet
– Albergue de páginas
web (hosting)
– Diseño
de páginas web
– Publicidad en
Internet
– Consultoría
– Transferencia de tecnología o
know-how
– Auditoría de seguridad
– Auditoría de calidad
– Instalación y actualización
periódica de antivirus
– Certificación de transacciones
electrónicas
– Teletrabajo
Es parte de las características especiales de los
contratos informáticos el verse acompañados de
anexos que contengan las especificaciones de los elementos que
forman parte sustancial del contrato.
Entre los anexos tipo que sierpe deben figurar,
destacan:
- Especificaciones del sistema a contratar
- Manual de los programas a desarrollar
- Pruebas de aceptación
- Resultados a obtener
Otra práctica habitual en esta clase de
contratación, como sabemos, ha sido la utilización
de los denominados contratos de adhesión, es decir,
contratos cuyas cláusulas han sido previamente redactadas,
la mayoría de las veces, por no decir todas, por la parte
más poderosa y que, en principio, ante los mismos no cabe
otra postura que aceptarlos o rechazarlos en su conjunto, sin que
suela haber opción a una modificación
parcial.
Carlos Tortras y Bosch 16 señala que
no es raro que nos encontremos con "cláusulas
abusivas", lo que podría dar lugar a la anulabilidad
de dichas cláusulas e incluso de los contratos que las
contienen.
El usuario, que por regla general, es profano en
materias informáticas se encuentra en algunas ocasiones
imposibilitado de discutir las estipulaciones del contrato. Esta
imposibilidad se fundamenta principalmente en el desequilibrio
económico que se presenta entre las partes.
Creemos que los contratos en que las condiciones
están predispuestas son absolutamente necesarios y ello es
consecuencia del tráfico mercantil de hoy en día.
Sin embargo, el hecho de reconocer la necesidad de este tipo de
cláusulas predispuestas (en nuestro caso cláusulas
relativas a materias informáticas), no significa que las
aceptemos sin ninguna reserva, ya que en la mayoría de los
casos implican la creación de situaciones
abusivas.
La situación de desequilibrio se agrava debido al
desconocimiento que el usuario, una de las partes, tiene de las
técnicas y equipos informáticos en general y de los
detalles de funcionamiento e implementación de los
programas, aunado a ello, el potencial económico del
fabricante de equipos informáticos o del productor de
software, que puede presionar y condicionar la voluntad del
usuario, la parte débil en la contratación, con
políticas comerciales que alteran el
beneficio del producto en
aras de los intereses de la venta misma.
La Ley Federal de Consumidor en su
artículo 85 define por contrato de adhesión al
documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para
establecer en formatos uniformes los términos y
condiciones aplicables a la adquisición de un producto o
la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento
no contenga todas las cláusulas ordinarias de un
contrato.
Todo contrato de adhesión celebrado en territorio
nacional, para su validez, deberá estar escrito en idioma
español y
sus caracteres tendrán que ser legibles a simple
vista.
Contratos telemáticos.
Las expresiones contratos electrónico o
telemáticos son sinónimos por referir a la
aplicación de las tecnologías de las telecomunicaciones y la informática en el
ámbito contractual. Según Ricardo
Lorenzetti17, el contrato telemático se
caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o
ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en forma total o
parcial. El medio incide en la etapa de formación y
transmisión de la voluntad contractual y en el modo de
celebración.
Se define a la telemática como la
integración de las tecnologías de la
telecomunicación y la
informática. Entre otros aspectos
se centra en el estudio, diseño y gestión de las
redes de
ordenadores a varios niveles, desde el nivel físico (redes
de acceso, redes
inalámbricas, redes ópticas) hasta niveles
más lógicos (protocolos;
arquitecturas de red; medidas,
análisis y control de
tráfico).
Recordamos que el contrato informático tiene por
objeto un bien o servicio informático, y si celebramos un
contrato de ese tipo mediante un medio electrónico se
denomina contrato telemático. Se puede decir que este tipo
de contrato es una especie dentro del contrato
informático.
En este sentido el comercio electrónico no es
sino una nueva modalidad para la formación del
consentimiento, requisito esencial para la validez de los
contratos. Así también lo explica Miguel
Ángel Davara Rodríguez al referirse como
aquél contrato que se realiza mediante la
utilización de algún elemento electrónico
cuando éste tiene o puede tener una incidencia real y
directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo
de la interpretación futura.
La particularidad distintiva de los contratos concluidos
por medios electrónicos o telemáticos, a
través del envío de mensajes recíprocos
entre las partes, se encuentra precisamente en el vehículo
utilizado para la emisión de las correspondientes
declaraciones de voluntad, circunstancia de la que derivan los
condicionamientos para su admisión y las peculiaridades de
su régimen. Sabido es que, en nuestro ordenamiento, rige
el principio de libertad de
forma, bastando el mero acuerdo de voluntades para la
perfección del contrato, tal como ponen de manifiesto los
artículos 1832, 1833 y 1834 del Código Civil para
el Distrito Federal, y el artículo 78 del Código de
Comercio.
En la contratación electrónica o
telemática, comenta Aída Noblia en su estudio de
los contratos en el comercio electrónico, inciden dos de
los elementos característicos del Derecho
Informático: transversalidad con respecto al resto de las
ramas del Derecho y carácter predominantemente
internacional, por lo que las reglas que regulan estos contratos
se encuentran en todas las ramas del Derecho y en especial en el
Derecho
Internacional Privado o Público; gran parte de la
Normativa es creada con el objetivo de
homogeneizar criterios.
Comercio electrónico
La Comisión Europea define el comercio
electrónico como "cualquier actividad que involucre a
empresas que
interactúan y hacen negocios por
medios electrónicos, bien con clientes, bien
entres ellas, o bien con la
Administración. Se incluye el pedido y pago
electrónico y on-line de bienes que se
envían por correo u otro servicio de mensajería,
así como el envío on-line de servicios como
publicaciones, software e información. Asimismo, se
incluyen actividades como diseño e ingeniería cooperativa,
Marketing,
comercio compartido (Trade Sharing), subastas y servicios
post-venta.
Otra definición podría ser: " cualquier
transacción o intercambio de información comercial
basada en la transmisión de datos sobre redes de
comunicación. En este sentido, el concepto de comercio
electrónico no sólo incluye la compraventa
electrónica de bienes, información o servicios,
sino también el uso de la Red para otras actividades como
publicidad o búsqueda de información, atención al
cliente, etc.".18
Dentro de este escenario, tres son los principales
actores: las empresas, los consumidores y las administraciones,
los cuales han dado lugar a tres tipos básicos de comercio
electrónico:
a. Entre empresas o B2B (business to
business)
b. Entre empresas y consumidor o B2C (business
to consumers)
c. Entre empresas y Administración o B2A (business to
Administrations)
La esencia del concepto de comercio electrónico
no es fácilmente capturada con estas definiciones pero nos
ayudan a comprender en una primera instancia lo que comercio
electrónico conlleva. Cuando la gente escucha el
término de comercio electrónico en una primera
instancia lo asocia directamente a las ventas que
realiza una empresa a través de Internet, lo cierto es que
no están tan lejos de la realidad ya que se están
refiriendo a un tipo especial de comercio electrónico que
es la venta electrónica. Sin embargo, esto es un elemento
más particular de del caso más general de cualquier
forma de operación o transacción comercial llevada
a cabo a través de medios electrónicos.
Comercio electrónico es un concepto amplío
que involucra cualquier transacción comercial efectuada
por medios electrónicos, es decir que incluiría
medios tales como el fax, el
télex, el télefono, los EDI (electronic data
interchange) e internet. Sin embargo, limitaremos su alcance
y consideraremos al comercio electrónico como la parte del
comercio que se desarrolla a través de redes (cerradas y
abiertas) mediante la relación entre oferta y demanda,
para lo cual se utilizan herramientas
electrónicas y telecomunicaciones, con el objeto de
agilizar el proceso comercial por medio de la reducción de
tiempos y de costos. Abarca,
por lo tanto, todas las formas en que puede desarrollarse el
comercio, es decir, entre Estados, entre Estados y empresas,
entre Estados y particulares, entre empresas, entre empresas y
consumidores y entre consumidores.
El comercio electrónico ofrece muy variados
oportunidades de negocio a los proveedores:
– Reducción de costos: a través de la
eliminación de catálogos, manuales y otro
tipo de documentación que normalmente es enviada a los
clientes.
– Mejora de la satisfacción de los clientes y
reducción de los costos de soporte mediante servicios de
ayuda on-line durante las 24 horas del día,
correo
electrónico para dudas, consultas,
recomendaciones.
– Creación de oportunidades de negocio,
incrementando la notoriedad y la posibilidad de conseguir
clientes potenciales.
-Tecnología multimedia,
permitiendo el transporte de video y
sonido.·
-Apertura de mercados
internacionales.
La contratación y el comercio electrónico
representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no
una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva forma
de expresión de la voluntad derivada de los avances
tecnológicos inicialmente comentados.
No puede decirse que la validez de los contratos
electrónicos se encuentre apremiantemente supeditada a la
existencia de un convenio por escrito entre los contratantes,
reconociendo preventivamente la eficacia del
procedimiento;
no se trata de un problema de validez, sino de riesgo
contractual. El receptor de un mensaje electrónico que,
sin un acuerdo precedente, le otorga la consideración de
declaración de voluntad, se expone a la contingencia de
encontrarse sin autor a quien imputar la manifestación o,
aún hallándolo, a la eventualidad de no resultar
atribuible a la misma la cualidad de oferta o
aceptación negocial.
En el ámbito de la Teoría General del
Contrato, el acuerdo contractual atraviesa tres etapas: la
generación, la perfección y la
consumación19. La primera está referida
a los llamados tratos o negociaciones preliminares y al proceso
interno de la formación del contrato; la segunda, al
nacimiento mismo del acuerdo al quedar perfeccionado por el
concurso de la oferta y la aceptación, y la tercera, a la
realización y efectividad de las prestaciones derivadas del
contrato, siempre sobre la base de las expectativas de
cumplimiento que tienen las partes al momento de celebrar el
contrato.
Los aspectos jurídicos del comercio
electrónico se centran en la seguridad
jurídica. Éste al ser, inherentemente global,
carecer de fronteras y ser marcadamente virtual, tiene la
particularidad de ser percibido como extremadamente inseguro,
percepción que se ve forzada por la
carencia de un marco normativo de fácil aplicación
al medio.
Está claro que al encontrarnos aún en una
etapa incipiente, debe evitarse una desmedida y apresurada
generación de leyes en áreas donde no son
necesarias. Como paso inicial, es esencial que se remuevan las
normas que sólo actúan como obstáculos al
desarrollo del comercio electrónico.
No parece sensato afirmar que una o varias legislaciones
asiladas puedan dar respuesta a los cambios producidos en esta
particular "era" o que desde un campo del derecho se puedan
resolver todos los interrogantes que plantea el fenómeno.
Por tanto, parece más adecuado expresar que casi todas las
áreas de la disciplina se encuentran frente a una
transición que debe reflejar y permitir construir el
camino que la sociedad actual comienza a recorrer.
Del mismo modo, cuando la civilización se
encontraba en la transición hacia al Era Industrial, los
ordenamientos jurídicos no se adaptaron al nuevo orden por
la mera adición del área de "derecho industrial".
Por el contrario, cada rama del derecho debió asimilar las
modificaciones operadas para continuar siendo
efectivo.
La noción de contrato está siendo afectada
por la presente etapa histórica como otras varias nociones
básicas del Derecho. La normativa internacional que aborda
el concepto de contrato está contenida en a
Convención de las Naciones Unidas
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (de 1980),
Principios de Unidroit (Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, de 1994), proyecto de
Principios de Derecho Contractual Europeo, orientaciones de la
OCDE y otras más específicas sobre determinados
tipos especiales de contratos internacionales.
Entre la normativa internacional y las legislaciones
nacionales hay diferencias conceptuales: a) en unos casos se
acepta como fuente de obligaciones la sola expresión de la
voluntad unilateral y en otros requiere acuerdo de dos o
más partes o personas; b) en la normativa internacional se
comprende no solo el concepto emergente de los sistemas de
"civil law" sino el que surge del "common law" en
el que la voluntad de quien asume la promesa de obligarse da
lugar a un contrato.
En la Convención de Viena de 1980 la
manifestación de intención de quedar obligado
requiere la aceptación de la contraparte; en caso de
oferta irrevocable puede el oferente arrepentirse sin quedar
obligado, si su voluntad de retirar la oferta llega al
destinatario antes o junto con la oferta.
El surgimiento del comercio electrónico ha
presentado un importante desafío al concepto tradicional
de jurisdicción, puesto que ha introducido la
noción de hibernaciones sin gobierno o de un
cibermundo que existe sólo en el éter. Así,
conceptos tales como nacionalidad,
residencia y soberanía se tornan de difícil
aplicación. La posibilidad de realizar transacciones a
distancia sin necesidad de considerar las fronteras
geográficas, la utilización de técnicas de
encriptación o el envío de información de
forma tal que su rastreo sea dificultoso, hacen que surjan
problemas como los que se enumeran a
continuación:
1) Asegurar que los ilícitos cometidos a
través de las redes sean detectados.
2) Localizar y, según el caso, decodificar la
información del registro de
transacciones efectuadas.
3) identificar las partes intervenientes en las
transacciones a través de redes y obtener prueba
admisible en juicio.
4) Llevar a cabo lo mencionado anteriormente cuando el
presunto autor del ilícito y la prueba del hecho
están localizados fuera de los límites
geográficos del país.
En suma puede decirse que es esencial la
identificación del emisor del mensaje, la integridad de
los datos y su no repudio. Pero las dificultades no sólo
provienen de las características del medio, sino que
surgen, además de la necesidad de balancear la
coacción de la ley y los derechos individuales de los
particulares.
Las anteriores situaciones se han tratado
jurídicamente al implementar a nivel mundial la ley modelo
sobre comercio electrónico preparada por la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL) aprobada mediante la
resolución 51/162 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1996. posteriormente, en 1998, fue
agregado el art. 5° bis relativo a la incorporación
por remisión de los mensajes de datos.
El objetivo esencial de la ley modelo fue elaborar un
marco jurídico seguro que
pudiera ser adoptado por los distintos Estados al momento de la
adecuación de sus legislaciones sobre la materia, al
tiempo que constituyera un instrumento internacional que sirviera
para la interpretación de convenios o tratados entre
naciones. Otro de sus objetivos fue el de conceder un trato
equivalente a la información contenida en soporte papel y
la digital.
La ley modelo ha tenido en los foros internacionales, y
sobre nuestros legisladores una guía para ajustar al
Código de Comercio en el tema del comercio
electrónico, tal y como se aprecia en los siguientes
preceptos reformados:
Artículo 4.- Las personas que
accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna
operación de comercio, aunque no son en derecho
comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes
mercantiles.
Artículo 80.- Los convenios y contratos
mercantiles que se celebren por correspondencia,
telégrafo, o mediante el uso de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología, quedarán perfeccionados desde que se
reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones
con que ésta fuere modificada.
Artículo 89 bis.- No se negarán
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a
cualquier tipo de información por la sola razón
de que esté contenida en un Mensaje de
Datos.
Artículo 94.- Salvo pacto en contrario entre
el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de Datos se
tendrá por expedido en el lugar donde el Emisor tenga su
establecimiento y por recibido en el lugar donde el
Destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente
artículo.
En contraparte a los artículos 89 bis y 94 de
nuestro código comercial, la Ley de Uncitral
refiere:
"No sé negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza probatoria a la
información por la sola razón de que esté
en forma de mensaje de datos" (Art. 5);
Que "Cuando la Ley requiera que la
información conste por escrito, ese requisito
quedará satisfecho con un mensaje de datos si la
información que éste contiene es accesible para
su ulterior consulta" (Art. 6)
Y que el requisito legal de la firma es suplido con
el mensaje de datos si se utiliza un método
de identificación tan fiable como sea apropiado para los
fines para los que se generó o comunicó el
mensaje de datos (Art. 7).
El ámbito de aplicación de la ley modelo
está delimitado en el art. 1 que establece que se
aplicará a toda información en forma de mensaje de
datos utilizada en el contexto de actividades comerciales. En el
artículo que le sigue brindan una serie de definiciones
entre las que se encuentra la del concepto "mensaje de
datos".
Así, especifica que se trata de cualquier
información generada, enviada, recibida, archivada o
comunicada por medios electrónicos, ópticos o
similares, e incluye dentro de la noción a las redes
cerradas y abiertas y otros medios de
comunicación electrónica.
En la fundamentación del cuerpo legal se expresa
que se decidió denominarla "ley sobre comercio
electrónico" en virtud de que ésta es una
noción lo suficientemente amplia que abarca desde las
más modernas técnicas de comunicación hasta
las más tradicionales.
De hecho, la incorporación de un concepto tan
genérico obedeció a que, de otro modo,
podrían suscitarse inconvenientes en la futura
interpretación de la norma, ya que un mensaje puede
originarse como una comunicación verbal y recibirse en
forma de fax o puede originarse como fax y ser recibido
directamente en la computadora
del usuario en formato digital.
Una de las recomendaciones básicas a los Estados
que adopten esta ley modelo es la de dictar reglamentos que
regulen detalladamente el empleo de las distintas
tecnologías utilizadas, tratando de mantener la
flexibilidad del régimen de la ley.
Además, se puntualiza que se ha adoptado el
criterio de equivalencia funcional entre los conceptos
tradicionales de firma, escritura y
original y el moderno alcance de estos términos. La
equivalencia se determina en cuanto a la función
básica de cada uno de los requisitos de forma de la
instrumentación de los actos
jurídicos.
En lo relativo a la formación de los contratos,
la ley modelo prevé en forma genérica que las
partes pueden realizar y aceptar la oferta por medio de un
mensaje de datos, a menos que ellas dispongan lo contrario. En el
mismo artículo se establece, además, que no puede
negarse fuerza obligatoria a un contrato por el solo hecho de que
en su formación se hayan utilizado mensajes de
datos.
Paralelamente, la Comisión Europea se ha
pronunciado sobre este punto en la propuesta de la Directiva
2000/31/ CE sobre comercio electrónico20, al
establecer en su artículo 9 la obligación de los
Estados de hacer posible los contratos por vía
electrónica, a tal efecto, los Estados miembros tienen la
obligación de garantizar que el régimen
jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la
utilización de los contratos por vía
electrónica ni se priven de efecto y validez en
razón de la forma de celebración.
La Sección Tercera de la Directiva se refiere a
los Contratos por vía Electrónica. Aunque no existe
una norma que señale expresamente cuándo se
perfecciona el Contrato, algún autor, se inclina por
pensar que en el apartado 1 del artículo 11 se recoge un
principio que se mueve en la órbita de la teoría de
la recepción, cuando en relación con la
realización de un pedido se señala: "...el
prestador de servicios debe acusar recibo del pedido del
destinatario sin demora indebida y por vía
electrónica…"
Con respecto a la validez del documento
electrónico y su equiparación al documento en
soporte papel, la ley modelo sobre comercio electrónico
enuncia el principio de la equivalencia funcional (art. 5 ya
citado). La equivalencia funcional, se refiere a que el contenido
de un documento electrónico surta los mismos efectos que
el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras,
que la función jurídica que cumple la
instrumentación mediante soportes documentales en papel y
firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la
cumpla igualmente la instrumentación electrónica a
través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional
implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no
discriminación respecto de las
declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que
hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos
jurídicos deseados por el emisor de la declaración
deben producirse con independencia
del soporte en papel o electrónico donde conste la
declaración.
La ley modelo sobre comercio electrónico aborda
cinco problemas de equivalencia funcional: el documento escrito,
la firma electrónica, originales y copias, el problema de
la prueba y la conservación de los mensajes de
datos.
La dificultad de determinar con certeza el momento y el
lugar en donde debe considerarse realizada y aceptada la oferta
constituye uno de los principales inconvenientes que presenta la
contratación en el comercio electrónico, puesto
que, tratándose de un medio sin fronteras, los
contratantes podrían estar sujetos a las legislaciones con
previsiones muy diversas e incluso contradictorias.
En el comercio electrónico las partes contratan
sin tener en consideración el sitio en donde están
ubicados físicamente los sistemas de
información que permiten la comunicación; es
más, la ubicación de los servidores
podría modificarse sin que ellas advirtieran esa
circunstancia.
Por ello, el artículo 15 dispone que el mensaje
de datos se tendrá por expedido cuando entre en un
sistema de
información que no este bajo el control de quien lo ha
enviado, salvo disposición expresa de las partes.
Asimismo, considera recibido el mensaje de datos cuando
éste ingresa en el sistema de información designado
por el receptor o cuando este último lo
recupera.
El tiempo y lugar de envío del mensaje de datos
define el tiempo y lugar de celebración del contrato.
Estas circunstancias de hecho constituyen los elementos
fácticos sobre los cuales las legislaciones nacionales e
internacionales se basan para establecer no solo el momento de
nacimiento de las obligaciones contractuales, transmisión
de riesgos,
etcétera, sino también para fijar la
legislación aplicable y los Tribunales
competentes.
Al respecto, rige el principio de la autonomía
privada, siendo el régimen establecido supletorio de la
voluntad de las partes. Si bien la Ley Modelo no se pronuncia por
ninguna de las doctrinas al respecto de cuál es el momento
de celebración del contrato, fija los criterios por los
cuales determinar con mayor exactitud posible el hecho generador
del mismo, es decir, tanto el momento en que se considera
realizada la oferta como el de la aceptación; de acuerdo a
las diferentes teorías
que rijan según las distintas normas, como ya se vio, el
momento de celebración del contrato será el de la
emisión, la recepción, la aceptación o el
efectivo conocimiento.
El momento en que debe considerarse que la oferta fue
recibida por el aceptante es aquél en que el mensaje de
datos que la contiene entra en el sistema de información
designado por el aceptante; el mismo criterio se establece para
la aceptación, que se entiende recibida cuando entra en el
sistema de información del oferente; no se regula sobre el
contenido del mensaje de datos sino sobre la forma de
expresión de los contenidos contractuales, ya se trate de
la oferta o de la aceptación o de cualquier otro tipo de
comunicación entre ellas o entre personas que no otorgan
un contrato sino que solamente establecen una comunicación
por medio de este tipo de mensajes.
Se prevé además la situación de que
el mensaje fuera enviado a otro sistema, caso en el cual se
considera recibido en el momento en que el destinatario lo
recupere. Si el oferente no designó un sistema de
información la aceptación se considerará
recibida cuando entra en el sistema de información del
oferente, es decir, el que es conocido por tal, al igual que
sucede con el mensaje del aceptante, respecto a la
oferta.
Teniendo en cuenta las reglas de interpretación
establecidas en la propia ley modelo (art.3) es decir, su
carácter internacional, la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicación, la observancia de la buena
fe y además lo dispuesto en el numeral 2) del mismo
artículo 3, según el cual "Las cuestiones
relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no
estén expresamente resueltas en ella serán
dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella
se inspira", podemos entender que los principios que la
inspiran y la necesidad de promover la uniformidad hacen
aplicables a todos los contratos las reglas establecidas para las
compraventas de mercaderías.
El momento del nacimiento del contrato, es decir, de su
perfección, permite conocer a partir de qué momento
el contrato existe, así como determinar cuál es la
ley aplicable a la capacidad de las partes contratantes,
cuál es la norma aplicable en el supuesto de
modificaciones legislativas ocurridas durante la formación
del determinar los plazos de prescripción, el
límite de la retroactividad en el caso de contratos
sometidos a condición, la transferencia de los riesgos de
la cosa objeto del contrato, los precios del
mercado o la rescisión de los contratos hechos en fraude de los
acreedores, etc.
La Convención sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías (publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 17 de marzo de 1988) que rige en el caso de
este tipo de contratos, establece como momento de
perfeccionamiento del contrato el de la recepción de la
aceptación, por parte del oferente. Según el
artículo 23 de la Convención "el contrato se
perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación
de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente
Convención".
El artículo 18 parágrafo 2) dice: "La
aceptación de la oferta surtirá efecto en el
momento en que la indicación del asentimiento llegue al
oferente."; también establece el principio de la
libertad de formas para la aceptación," Toda
declaración u otro acto del destinatario que indique
asentimiento", debiendo efectuarse por signos
positivos ya que "el silencio o la inacción por
sí solos no constituirán
aceptación."
Es en este aspecto donde tienen especial relevancia las
teorías que tratan de explicar cuál es el momento
en que el contrato debe considerarse perfecto entre personas no
presentes.
a. Teoría de la emisión,
declaración o manifestación.
Según esta teoría el contrato se
considera perfecto desde el instante en que el aceptante emite
su declaración de voluntad.
b. Teoría de la expedición,
comunicación, remisión o desapropiación
(mailbox rule o posting rule)
El contrato nace desde el momento en que el aceptante
expide su aceptación, pues se considera que al dejar de
situarse tal declaración en la esfera de acción del aceptante e ir a la esfera
propia del oferente, el aceptante ya ha hecho todo lo que
estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato.
c. Teoría de la
recepción
El nacimiento del contrato se produce cuando la
aceptación llega al ámbito o esfera de
acción (círculo de intereses del oferente) sin
que sea necesario su conocimiento.
d. Teoría de la cognición,
conocimiento o información
En este sistema el contrato nace cuando el oferente
tiene efectivo conocimiento de la aceptación. Se
fundamenta en el principio de que toda declaración de
voluntad es eficaz desde el momento que llega a su
destinatario.
Nuestro Código Civil en su artículo 1807
señala que el contrato se forma en el momento en el que el
proponente recibe la aceptación, y el Código de
Comercio en su artículo 80 trascrito anteriormente,
coinciden con el principio de la Convención sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías al ajustarse a la
teoría de la recepción. En México,
tanto en materia civil como en materia mercantil, el contrato se
forma en el momento en que el oferente reciba la
aceptación. El Código
de Comercio mexicano abandonó en el 2000 la teoría
de la expedición que regía originalmente.
En cuanto al valor probatorio, el Código Federal
de Procedimientos
Civiles:
Artículo 210-A.- Se reconoce como prueba
la información generada o comunicada que conste en
medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra
tecnología.
Para valorar la fuerza probatoria de la
información a que se refiere el párrafo anterior, se estimará
primordialmente la fiabilidad del método en que haya
sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso,
si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de
la información relativa y ser accesible para su ulterior
consulta.
Cuando la ley requiera que un documento sea conservado
y presentado en su forma original, ese requisito quedará
satisfecho si se acredita que la información generada,
comunicada, recibida o archivada por medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología, se ha mantenido íntegra e inalterada
a partir del momento en que se generó por primera vez en
su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su
ulterior consulta.
Y, el Código de Comercio:
Artículo 1205.- Son admisibles como
medios de prueba todos aquellos elementos que puedan producir
convicción en el ánimo del juzgador acerca de los
hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia serán
tomadas como pruebas las
declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos
públicos o privados, inspección judicial,
fotografías, facsímiles, cintas
cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de
datos, reconstrucciones de hechos y en general cualquier otra
similar u objeto que sirva para averiguar la verdad.
reconocen el valor probatorio de la información
generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios
electrónicos, ópticos u otra tecnología, y
que para su valoración se estimará primordialmente
la fiabilidad del método en que haya sido generada,
comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible
atribuir a las personas obligadas el contenido de la
información relativa y ser accesible para su ulterior
consulta.
La legislación actual en México reformada
con base en la ley modelo de Uncitral sobre los aspectos del
comercio electrónico es básicamente suficiente para
que proteger la práctica del comercio electrónico
con relativa seguridad, pues en las leyes mexicanas que rigen el
contrato de compraventa no se establece ningún impedimento
para que los mensajes o intercambios de información
electrónicos puedan surtir efectos jurídicos como
oferta y aceptación, ni para que se perfeccione un
contrato por ese medio. La mayor seguridad jurídica se
puede obtener en ofertas hechas a personas determinadas, es su
respaldo en contratos escritos en los que se precisan las
condiciones de la venta, la validez de los mensajes
electrónicos, las claves de identificación y la
manera de resolver los conflictos
surgidos en caso de controversia.
La seguridad jurídica que los operadores de
comercio electrónico pueden tener ahora, depende
principalmente de que sus páginas o tiendas virtuales
tengan la información jurídica adecuada y necesaria
para el tipo de ventas que pretenden realizar.
Las ofertas al público consumidor nacional pueden
ser seguras si respetan todos los requisitos previstos en la Ley
Federal del Consumidor relativos a la publicidad de ofertas y a
los contratos de adhesión, sin renunciar a la
intervención de la Procuraduría del Consumidor para
buscar la avenencia como solución inmediata;
posteriormente, podrá acudirse a un procedimiento
arbitral.
Las ofertas al público para ventas entre
comerciantes, también pueden ser seguras, si las ofertas
se acompañan de una indicación clara de las
condiciones de venta, las reglas que rigen el contrato, la
remisión a un tribunal arbitral, y están
estructuradas de modo que no puedan ser modificadas por una
aceptación parcial.
Un aspecto importante es que la ley como está hoy
día permite la integración y reconocimiento de
pruebas por parte de los jueces en los juicios originados como
motivo de la controversias surgidas en ese intercambio
electrónico de mercancías y bienes de todo
tipo.
Los nuevos recursos informáticos constituyen una
oportunidad para promover un intercambio más
rápido, casi instantáneo de bienes y servicios pero
también un reto al cuidar que ese intercambio se de en
condiciones equitativas y seguras para las partes, más
para los clientes. No existe todavía jurisprudencia
ni costumbre en materia de contratos
informáticos.
La doctrina se enfrenta a la incertidumbre del hombre
frente al problema tecnológico, con la consecuencia de la
falta de seguridad y certeza. Pero eso no ocurrirá sin
políticas intencionales plasmadas en instrumentos
generales y de largo alcance para no sólo estar conectados
a las redes informáticas, sino para junto con ello saber
transitar por sus concurridas arterias.
Notas:
1 TREJO DELARBRE, Raúl, La nueva
alfombra mágica. Usos y mitos de
Internet, la red de redes, Madrid,
Fundesco, 1996, p.276
2 CREMADEs Javier et al
(coords), La nueva ley de internet, Madrid, la Ley-
Actualidad, 2003, colección Derecho de las
Telecomunicaciones, p. 78
3 TÉLLEZ VALDÉZ Julio,
Derecho informático, 3ª. Ed., México, Mc
Graw-Hill, 2004, p. 440.
4 ALTMARK Daniel Ricardo, La etapa
precontractual en los contratos informáticos, en
«Informática y derecho: aportes de doctrina
internacional». Buenos Aires: De
Palma, 1987, vol. I, p. 18.
5 Ibidem
6 VIVIANA SARRA Andrea, Comercio
electrónico y derecho, Buenos Aires, Astrela, 2000, P.
12
7 Idiem
8 DAVARA RODRÍGUEZ Miguel
Ángel, Manual del derecho informático,
Navarra, Edit. Aranzadi, S.A. 2001.
9 Ibidem
10 MANTILLA SÁNCHEZ Catherine Ivette,
"Contratos Informáticos" VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática, Lima, 2000
11
Ibidem
12 Citado por Mantilla Sánchez
Catherine Ivette, op.cit. nota 10
13 PÉREZ LUÑO Enrique,
Manual de informática y derecho. Madrid: Ariel,
1996, p. 18.
14 Op. cit., nota 4 p. 20
15 AUDILIO GONZALEZ Aguilar y otros, Los
contratos en la sociedad de la información, España,
edit. Comares, 2004, colección derecho y nuevas
tecnologías.
16 TORTRAS Y BOSCH, Carlos. "El
delito
informático", Barcelona, número 17
monográfico de ICADE, Revista de las Facultades de Derecho
y Ciencias Económicas y Empresariales.
17 LORENZETTI Ricardo, Los
contratos electrónicos, Buenos Aires, Edit.
Abeledo, 2001.
18 NEWMAN RODRÍGUEZ Silvana,
"Aproximación a la formación del contrato
electrónico en la Legislación
Española",
http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/aproximacion.htm
19 CASTAN T. José,
Derecho Civil Español, Común y Foral,
Madrid, tomo III. 10ª. ed., Madrid, 1967, p. 463.
20 La directiva vincula a todo Estado
miembro destinatario en lo referente al resultado a alcanzar,
dejando a las instancias nacionales la competencia en
cuanto a la forma y a los medios. Es un medio de
legislación indirecta, puesto que sólo se fijan los
principios que se desarrollarán por los procedimientos de
la legislación nacional. Entra en vigor con su
notificación al Estado miembro destinatario y se redacta
en la lengua del o
de los destinatarios. Se publica en el Diario Oficial "para
información". Las directivas, igual que los reglamentos,
son adoptadas por el Consejo a propuesta de la Comisión y
previa consulta del Parlamento. La directiva es el medio de
acción exclusivo de las instituciones en materia de
armonización de las legislaciones.
Alejandro Loredo Alvarez
Licenciado en Derecho
Especialidad en derecho intelectual y civil.
Datos generales:
Domicilio: Eugenia 13 – 601
Colonia Nápoles, México, D.F.
03810