Trabajo práctico
- Reseña
teórica del Fideicomiso - Fideicomiso de
Garantía - Fideicomiso
Financiero - Conclusión del
trabajo
En los últimos años, entre las
consecuencias de la crisis
política,
económica, y social que se generó en nuestro
país a fines del año 2001, se presenta el
fenómeno de la desnaturalización del sistema bancario
(corralito, fuga de capitales, default), lo cual se manifiesta, a
través de la falta de crédito, o el encarecimiento del
mismo.
Por esta razón, nuestro trabajo se
enfoca en la búsqueda de otras alternativas de financiamiento, a fin de obtener recursos para
reactivar las actividades productivas, ya que toda economía necesita del
crédito para funcionar.
Durante el desarrollo de
este trabajo, intentaremos demostrar cómo la figura del
Fideicomiso, permite de algún modo subsanar
la crisis financiera, y que aún no han sido aprovechadas
las potencialidades que brinda, a pesar de que en los
últimos años, ha aumentado considerablemente su
utilización.
Destacaremos el análisis de dos tipos de Fideicomiso,
que a nuestro entender, representan los más relevantes,
respecto del tema en cuestión:
- El Fideicomiso en Garantía, que
constituye una innovación importante que
permitirá el acceso de capitales no sólo a las
grandes empresas, sino
también a las PyMES, dado
que, en comparación con los conocidos contratos de
Hipoteca o Prenda, sus atributos son mayor flexibilidad y
escasez de
requisitos formales, su simplicidad y la inclusión del
concepto de
Patrimonio
de Afectación (que excluye los bienes
fideicomitidos del Patrimonio de los partícipes del
contrato).
Constituye un medio ideal de financiación a bajo
costo, ya
que el acreedor puede llevar a cabo la ejecución
extrajudicial (evitando los costos que la
vía judicial implica). - El Fideicomiso Financiero, cuya relevancia
radica en que permite reemplazar el crédito bancario,
concurriendo directamente a los mercados de
capitales locales e internacionales, a captar ahorro
ofertado a plazos mayores, y menores tasas. Favoreciendo a
inversores y bancos.
En relación a esta clasificación,
destacaremos y analizaremos una subclasificación
conocida como "Titularización de Activos
Creditorios" o "Securitización", -que consiste en la
transformación de préstamos otorgados por una
entidad financiera, en títulos valores
ofertados entre el público inversor-, el cual debe ser
tenido en cuenta como una posibilidad cierta de solucionar la
problemática financiera, a nivel
macroeconómico.
2.- RESEÑA
TEÓRICA DEL FIDEICOMISO.
La ley 24.441
regula en sus primeros 26 artículos el fideicomiso y
el fideicomiso financiero, especie de fideicomiso destinado a
la titularización.El artículo 1º establece que
"Habrá fideicomiso cuando una persona
(fiduciante) transmite la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien
se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o
al fideicomisario".Es decir, fideicomiso es el contrato por el
cual una persona recibe de otra un encargo respecto de
un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a
título de confianza, para que, en cumplimiento
de un plazo o condición, le de el destino
convenido.Se pone el acento en la notación de encargo,
en el sentido de que el fiduciario debe ejecutar ciertos
actos en interés del fiduciante, del
beneficiario o del fideicomisario o de los tres en su
conjunto, según las modalidades del negocio y los
términos del pacto de fiducia o contrato de
fideicomiso.El dominio que
posee el fiduciario sobre los bienes no es perpetuo, pues se
trata de una propiedad cuya duración en el tiempo
está sujeta a una condición o a un plazo
resolutorio. Por ello, el fiduciario no puede incluir los
bienes fideicomitidos en su contabilidad ni considerarlos entre sus
activos propios, sino que debe llevar una contabilidad
separada por cada fideicomiso que se constituya.La transmisión de la propiedad del bien a
título de confianza significa que no lo recibe a
título oneroso ni a título gratuito.Es un contrato consensual; es decir, queda concluido
para producir sus efectos propios, desde el momento en que
las partes hubiesen recíprocamente manifestado su
consentimiento (art. 1140, Cód. Civ.).El aspecto más importante de la operatoria es
que se reconoce un patrimonio separado "ad-hoc", desafectado
del patrimonio del fiduciante y del fiduciario, siendo una
unidad patrimonial autónoma afectada a la finalidad
perseguida en el contrato en cuestión.Salvo estipulación en contrario, el
fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a
una retribución. Si esta no hubiera sido fijada en el
contrato, la fijará el juez teniendo en
consideración la índole de la encomienda y la
importancia de los deberes a cumplir.- Concepto
- Partes
- Fiduciante, fideicomitente o constituyente: es
el propietario del bien que se transmite en fideicomiso y es
quien instruye al fiduciario acerca del encargo que
deberá cumplir. - Fiduciario o fideicomitido: es quien asume la
propiedad fiduciaria. El fiduciario debe dar a los bienes el
destino previsto en el contrato, teniendo la obligación
de rendir cuentas de
su gestión al menos una vez al
año. - Beneficiario: es aquel en favor de quien se
administran los bienes fideicomitidos, quien podrá ser
una persona física o
jurídica y podrá existir o no en el momento del
otorgamiento del contrato. - Fideicomisario: es el destinatario de los
bienes una vez cumplido el plazo o condición a que
está sometido el dominio fiduciario.
El contrato debe individualizar al beneficiario, quien
podrá coincidir con el fideicomisario.
Los bienes deben ser determinados, susceptibles de
individualización o cuya descripción de requisitos o
características pueda hacerse a la fecha de
celebración del fideicomiso.Se produce entonces una transmisión de bienes
al fiduciario, asumiendo éste la obligación de
afectar los mismos a un fin determinado.El patrimonio fiduciario constituido con los bienes
fideicomitidos se integrará además con los
frutos de los mismos, o con los resultantes de actos de
disposición de tales bienes que realice el
fiduciario.Conforme el artículo 2312 del Código
Civil, existe imposibilidad de separación
patrimonial, pues el patrimonio de una persona constituye una
universalidad jurídica no susceptible de
división en partes determinadas por sí mismas o
que puedan ser separadamente determinadas.La ley 24.441 establece una excepción a esta
regla, disponiendo en su artículo 14 que los bienes
fideicomitidos construyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante.La constitución separada de este
patrimonio viabiliza la realización de negocios
de securitización, en los que los bienes
fideicomitidos respaldan títulos emitidos para su
colocación.Se logra por esta vía aislar los bienes
fideicomitidos, los que no quedan afectados por las
contingencias del fiduciante ni del fiduciario.Finalizado el fideicomiso, ya sea por el
cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiera
sometido, o por el vencimiento del plazo legal, por la
revocación del fiduciante o por cualquier otra causal
prevista en el contrato, el fiduciario está obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario, o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las
inscripciones registrales correspondientes.- Bienes objeto del fideicomiso. Transferencia de
los bienes. - Clases de fideicomiso.
La ley 24.441 no define las diferentes formas de
fideicomiso, sino que solamente establece los requisitos que
deben cumplirse para estar frente a la figura del fideicomiso.
Solamente regula en forma expresa la figura del fideicomiso
financiero.
La doctrina clasifica los fideicomisos en los siguientes
grupos:
- De administración: son aquellos en los
cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario
para que los administre conforme a lo establecido por el
constituyente destinando el producido, si lo hubiera, al
cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato.
Esta especie de fideicomiso en estado puro
es poco frecuente, ya que todas las clases de fideicomiso
contienen elementos de administración. - De garantía: se transmite al fiduciario
bienes que se afectan en garantía de obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo
de terceros para que en caso de incumplimiento de la
obligación garantizada proceda a su venta o
entregue en propiedad lo bienes al beneficiario, o al tercero
acreedor, según se haya estipulado en el contrato. De
esta manera, se evita la ejecución forzada que
debería realizarse si se adoptaran otras figuras de
garantía tales como prenda o hipoteca.Los fiduciarios de estos contratos solo pueden ser
entidades financieras o sociedades
especialmente autorizadas por la CNV. - Financiero: son fideicomisos cuyo destino es el
de servir a operaciones
propias del mercado de
capitales. Por ese motivo, la ley 24.441 prevé que
la Comisión Nacional de Valores (CNV) sea la autoridad
de aplicación de estos fideicomisos, y a la vez
faculta al organismo a dictar las normas que lo
reglamenten.En este fideicomiso el objetivo
buscado es transferir definitivamente la propiedad de los
bienes. - Traslativo de propiedad: en dicha figura se
pretende la transmisión del dominio al beneficiario a la
finalización del fideicomiso. - Testamentario: puede constituirse por contrato
o testamento, y solo podrá ser hecho sobre bienes
determinados. De esta manera, el fiduciante puede imponer la
indivisión de los bienes fideicomitidos durante un plazo
a partir de su deceso.
- Marco teórico.
A fin de desarrollar en particular el tema bajo
análisis, es propicio refrescar conceptos básicos
como ser el de garantía: el cual transluce la lucha
existente entre el cumplimiento de una obligación y la
frustración de la relación. Se trata de un
compromiso que asumen los particulares voluntariamente frente al
riesgo que
puede conllevar el incumplimiento de la
obligación.
La finalidad de este tipo de fideicomisos es asegurar el
cumplimiento de la obligación.
La mayoría de las veces puede conceptualizarse
como "aquellos por los cuales se transfiere al fiduciario un
bien, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de
la obligación del constituyente que se pretende
garantizar, el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue
el producto
obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor a
cuyo favor se ha constituido, cancelando total o parcialmente la
deuda impaga".
Se trata de un medio para proteger ciertos bienes y en
caso de mora ejecutarlos -extrajudicialmente- conforme al
procedimiento
establecido por las partes en el acto constitutivo, en
consecuencia la actividad del fiduciario estará signada
por ese fin.
Por ello nos encontramos con esta herramienta,
útil por sus ventajas sobre otras modalidades de
garantía tradicionales como la prenda y la hipoteca,
porque implica dejar de lado procedimientos
judiciales tendientes a liquidarlas. A su vez, la diferencia
trascendente con los medios de
garantía mencionados es la protección del negocio
motivo del fideicomiso.
Normalmente en el Fideicomiso de garantía "puro",
el fiduciante, deudor de una obligación, entrega bienes
propios al fiduciario, con el encargo o manda de que si a su
vencimiento, el deudor no cumple con el pago, el fiduciario
procederá a realizarlos y con su producido pagará
la deuda al acreedor, beneficiario.
Si la deuda es pagada, o si una vez realizado existe un
sobrante, los bienes o su remanente serán entregados al
fiduciante, o al fideicomisario.
Las partes pueden definirse como deudor y acreedor de la
deuda garantizada, de la que el Fideicomiso es accesorio, como en
toda garantía.
Fiduciante: ésta es la posición natural
del deudor, quien mantiene la transmisión fiduciaria,
entrega sus propios bienes en garantía.
Fiduciario: es la persona a quien se transmite el
dominio fiduciario y que detenta el bien como propietario, si
bien con un dominio imperfecto. La función de
este excede cualquier otra concebida, ya que no es un mero
depositario o administrador, se
desempeña como un gestor patrimonial.
Beneficiario: podrá ser una persona física
o jurídica a la que el fiduciario pagara con el producido
de los bienes, en caso de que el deudor no cumpla con su
obligación. Normalmente ha de ser el acreedor garantizado
con el fideicomiso.
Fideicomisario: es un cuarto sujeto a quien deben
entregarse los bienes una vez finalizado el fideicomiso.
También puede designarse con esa finalidad al propio
beneficiario.
En cuanto a los caracteres que tornan especial este
medio de garantía diferenciándola de los tipos
tradicionales, podemos enumerar los siguientes:
-Es mutable: ya que su objeto puede ser determinado o
determinable.
-Es sustituible y ampliable: en cuanto pueden
incorporarse a la propiedad fiduciaria otros bienes, ya sea de
los frutos de los bienes fideicomitidos o el producto de los
actos de disposición.
-Resoluble: puesto que cumplido el fin del fideicomiso
(extinguiéndose la obligación garantizada) se
extingue el dominio o propiedad fiduciarios.
En cuanto al carácter de la garantía que reviste
la propiedad fiduciaria en relación a la obligación
principal, la función de la misma se determina que es
cautelar, siempre que el deudor cumpla la obligación
garantizada; a falta de cumplimiento, su función
será satisfactiva. Los bienes, entonces, responden por el
pago de la deuda y el fiduciario es el realizador de la
garantía.
Sobre el patrimonio de afectación, constituido en
fideicomiso, al ser de carácter autónomo, el mismo
no puede ser "agredido" por las deudas del fiduciante, por las
personas del fiduciario, por las del beneficiario ni por las del
fideicomisario. Este patrimonio es prenda común de los
acreedores del fideicomiso.
La autonomía no es la única ventaja con la
que cuenta esta herramienta, también lo es el hecho de que
sea autoliquidable, lo que implica esencialmente que se puede
lograr la satisfacción de los derechos del acreedor sin
necesidad de acudir a la justicia.
Si el crédito ha sido perfectamente determinado,
una vez abonada la deuda se extingue la propiedad fiduciaria y el
fiduciario transmitirá la propiedad plena de los bienes a
quien se hubiera designado en el contrato. Lo que conlleva a que
el evento que resolverá el fideicomiso será el pago
de la deuda.
Pero también el fiduciario puede ser autorizado a
aplicarlos al pago de la deuda constituida por prestaciones
periódicas, en cuyo caso no hay solo función de
garantía sino también de
cumplimiento.
En el supuesto de incumplimiento, el fiduciario esta
facultado a vender privadamente el asiento de la garantía,
sin acudir a la ejecución judicial. Lo cual es importante
para el fiduciante, que estará interesado en la
realización al mayor precio
posible, como así también los medios por los cuales
realizara este procedimiento. Aunque la ley no establece dichos
medios, y a fines de lograr transparencia a toda la operativa, es
prudente incluir modelos de
ejecución, como ser: remate para bienes muebles, hipoteca
para bienes inmuebles y demás, dentro de los posibles
contratos, a fin de prever abusos.
Entre las ventajas que se atribuyen a este tipo de
fideicomiso, en particular, además de los mencionados a
nivel judicial, se encuentran:
- En caso de quiebra del
deudor, al encontrarse el bien dentro del patrimonio
autónomo, no formaría parte de la masa
concursal. - Al evitarse el remate por la vía judicial se
ve beneficiado el deudor dado que si se procede por dicha
vía, el remanente es muy escaso por la incidencia de los
gastos en que incurre dicho acto, además de los
intereses que incluyen dada su duración
prolongada. - Se puede obtener un precio superior al que de
ordinario se obtiene en las subastas judiciales. - También amplía la posibilidad de
obtener créditos, pues al ofrecer una mayor
garantía genera una mayor cantidad de interesados en
ofrecer prestamos. - Además puede recaer sobre bienes que no sean
cosas, como intangibles, lo que potencia la
oferta de
garantía que puede hacer el deudor.
Aunque este tipo de fideicomiso es una figura
autónoma, cumple una función de contrato de
garantía, sin necesidad de crear un derecho real, por
lo tanto es una operación accesoria, que garantiza una
obligación principal, que de acuerdo a esta
dependerá su comercialidad.Son considerables los beneficios que se atribuye a
su mecanismo sencillo, de naturaleza
autoliquidable, ágil y económico que redunda en
beneficio del deudor.En su esquema básico el fideicomiso de
garantía es un instituto apto para el desarrollo del
crédito, útil para las partes en cuanto se
refiere al resguardo del derecho de terceros, y beneficiosa
para el funcionamiento normal de los negocios, con lo cual se
podría decir que es una herramienta óptima para
el desarrollo de la operatoria de cualquier ente.- EN SINTESIS
- Caso de aplicación
En el siguiente caso de aplicación vamos a
abordar el tipo de fideicomiso en cuestión en base a
investigaciones y lecturas que hemos realizado
obteniendo información que adaptamos al formato pedido
por el curso.
Se trata de una empresa
constructora a la cual el Estado le
ha otorgado la concesión de una importante autopista, con
el requisito de realizar la extensión de un tramo
vial.
Otorgada esta concesión, la empresa se
encontró con la problemática de afrontar una obra
muy costosa para la cual no contaba con los medios financieros
propios para desarrollarla.
Debido a esto, su primer y principal preocupación
fue obtener los fondos, sumado al interrogante de que fuente iba
a solucionar esta necesidad financiera.
Luego de un análisis por parte de la empresa
constructora, de las diferentes alternativas de
financiación, de ponderar los beneficios, ventajas,
riesgos,
diferencias, etc., se llego a la decisión de optar por
solicitar un préstamo a una entidad bancaria que, debido
al monto del mismo, éste fue otorgado mediante la figura
de un "Préstamo Sindicado".
Las características de la operación fueron
las siguientes:
- Se constituye un contrato de préstamo entre la
constructora y el sindicato de
bancos; - El sindicato otorga el monto solicitado a la
empresa; - En contraprestación de dicho contrato, la
constructora suscribe un contrato de Fideicomiso; - De este ultimo se desprende que la constructora se
constituyó en fiduciante, un determinado banco en
fiduciario, quien administra el fideicomiso a favor del
sindicato de bancos, resultando ser estos últimos los
beneficiarios del contrato. - Los bienes fideicomitidos se constituyeron en
garantía de la devolución del préstamo
otorgado, razón por la cual, el fideicomiso en
cuestión, se constituyó bajo la figura de
"Fideicomiso de Garantía".
El resultado de elegir esta alternativa de
financiamiento fue que la constructora logro conseguir la gran
masa de fondos líquidos en corto plazo, minimizando los
riesgos para ambas partes y, por ende, con menores costos
(tasa de
interés, comisiones, etc.) y comenzar sin más
demoras con la obra, atendiendo los gastos respectivos a
ésta.
A continuación desarrollaremos en forma resumida
el mencionado contrato de fideicomiso para conocer su contenido,
derechos, obligaciones, y demás cláusulas pactadas
por las partes que hacen a la garantía del
contrato.
Se trata de una constructora cuya actividad principal es
la concesión de la Autopista Bs. As. – La Plata, la cual
obtiene el préstamo a largo plazo otorgado por el
sindicato de bancos.
En mayo del 2001, las partes celebraron un "Fideicomiso
de garantía" en virtud del cual el fiduciante transfiere
al fiduciario, en beneficio de los beneficiarios, los bienes
fideicomitidos, en garantía de las obligaciones
garantizadas bajo el contrato de préstamo que el
fiduciante celebró con los beneficiarios.
Por medio de éste, ciertos beneficiarios,
acordaron otorgar al Fiduciante la refinanciación de los
pasivos que mantiene con dichos beneficiarios.
En virtud de las cláusulas contractuales, la
constructora cede y transfiere en forma irrevocable al
Fiduciario:
- La totalidad de los derechos y acciones
respecto del cobro de peajes que le correspondan al Fiduciante
como adjudicatario de la Concesión, incluyendo el cobro
de abonos y pases que realice y cobre en
forma directa o a través de entidades bancarias u otras
que presten similar servicio. - Los intereses, frutos y demás acrecidos e
ingresos que
produzcan los derechos y acciones referidos a dicho cobro de
peajes. - La totalidad de los derechos y acciones que pudieran
corresponderle al fiduciante en virtud de la rescisión,
la resolución, el rescate que extinga la
concesión. - Cualquier tipo de ingresos que se efectúen en
razón de la extinción de la
concesión. - La totalidad de los derechos y acciones respecto del
cobro de todo ingreso, incluyendo subsidios o cualquier tipo de
compensación que pudiera otorgar el Estado Nacional,
asimismo los derivados de la explotación de las
áreas de servicios y
los ingresos por publicidad, que
le corresponden al Fiduciante, como concesionario. - La totalidad de los créditos y otros derechos
en virtud del ejercicio de la propiedad fiduciaria de los
bienes indicados en los puntos precedentes, y cualquier otro
crédito, derecho y acción que le hubiere correspondido al
Fiduciante en relación con los bienes
mencionados.
Las partes del contrato acuerdan que dichos bienes
fideicomitidos, a favor del fiduciario y en beneficio de los
beneficiarios, garantizarán, el cumplimiento de todas las
obligaciones garantizadas, asumidas por el fiduciante bajo la
refinanciación de sus pasivos, como fue mencionado
anteriormente.
En cuanto a la figura del Fiduciario, éste
tendrá las obligaciones, facultades y derechos que surjan
expresamente del Contrato de Fideicomiso, y aunque tenga el
carácter de titular de los bienes fideicomitidos no
será responsable de cualquier pérdida que pudiera
resultar, salvo negligencia o dolo de su parte, como así
tampoco será responsable por el pago de las obligaciones
fiscales que deban tributarse en relación con los Bienes
Fideicomitidos. Aquellas obligaciones fiscales serán
afrontadas por el Fiduciante, y ante la falta de pago por parte
de este, el Fiduciario esta facultado a utilizar los bienes
fideicomitidos para cancelar dichas obligaciones.
En el contrato, las partes declaran que el fiduciario
tendrá a su cargo la percepción
de los importes correspondientes a los Bienes Fideicomitidos, que
se transfieran o que resulten acreditados en la cuenta Corriente
del Fiduciario.
Dichos importes serán mantenidos por el
Fiduciario liberados al Fiduciante o aplicados al pago de las
operaciones Garantizadas.
Además se hará cargo de arbitrar todos
aquellos medios que resulten necesarios a fin de lograr la
efectiva percepción en tiempo y forma por parte del
Fiduciario.
Queda facultado para ejecutar los actos que la
mayoría de beneficiarios estime necesarios en orden a
conseguir que las sumas correspondientes a Gastos de
Explotación y Mantenimiento
de la Concesión, sean efectivamente utilizadas para
afrontar dichos gastos. Así como no responderá con
sus bienes propios por cualquier diferencia que exista entre las
sumas transferidas y las que correspondan ser pagadas a los
beneficiarios.
En cuanto al destino de los Bienes Fideicomitidos,
serán invertidos por el Fiduciario en cuotapartes de
Fondos Comunes de Inversión abiertos que inviertan en activos
expresados en pesos organizados por la financiera "XX S.A.". Los
fondos restantes serán invertidos en depósitos a
plazo fijo en pesos a 30 días en los beneficiarios que
sean entidades financieras y/o en cuotapartes de fondos comunes
de inversión abiertos que inviertan en activos expresados
en pesos organizados por compañías vinculadas a los
Beneficiarios. A fin de seleccionar la inversión de estos
recursos, el Fiduciante solicitará cotización de
las tasas de depósitos a plazo fijo en pesos a 30
días eligiendo la más competitiva y/o
indicará los fondos comunes de inversión abiertos
en donde deban invertirse dichos recursos.
La renta que generen las inversiones se
acreditará en la cuenta del Fiduciario y
permanecerá en el Fideicomiso en beneficio de los
Beneficiarios hasta tanto las Obligaciones Garantizadas se
encuentren totalmente canceladas.
Si el Fiduciante percibiere cualquier suma
correspondiente a los Bienes Fideicomitidos, deberá
proceder a acreditar el ciento por ciento de tales sumas en la
cuenta del Fiduciario dentro de las 48 hs. de percibidas. Si no
lo hiciera, deberá abonar intereses moratorios
Por otro lado, los Beneficiarios podrán ceder,
gravar, vender o transmitir, los derechos que les asisten y las
obligaciones que pudieren haber asumido. Toda cesión de
una participación de Fideicomiso deberá notificarla
el Beneficiario cedente al Fiduciario.
En cuanto a los gastos que deriven, ya sea de la
celebración o de la extinción, del Contrato, quedan
a cargo del Fiduciante, a su vez el Fiduciario esta facultado a
deducir de los Bienes Fideicomitidos, los fondos necesarios para
cancelar dichos gastos, así como retener aquellas sumas
destinadas a satisfacer la totalidad de los tributos que
graven el Fideicomiso de Garantía.
A- FIDEICOMISO FINANCIERO EN GENERAL
A1- Introducción al Fideicomiso
Financiero
Con esta introducción pretendemos dar respuesta a
las siguientes dos preguntas que se nos plantearon al momento de
empezar a analizar este tema:
¿Para qué sirve el fideicomiso
financiero?
¿Cuáles con sus ventajas?
Comenzaremos dando una breve noción de este tipo
de fideicomiso pretendiendo, mediante esta introducción,
dar una clara idea de lo que se está hablando antes de
resolver nuestras preguntas formuladas.
Primero diremos que esta clase de
fideicomiso consiste en una especie genérica del mismo, y
permite que el patrimonio de una persona permanezca
autónomo del resto y permanecer inatacable e invunerable
frente posibles acciones de ejecución de los acreedores
del fiduciante. Esta es la ventaja más importante novedad
que introduce la Ley, puesto que los bienes destinados al
fideicomiso no se ven afectados por el riesgo comercial del
fiduciante (el que transmite la propiedad de los bienes) ni del
fiduciario (nuevo propietario de los bienes fideicomitidos). Es
decir que este patrimonio objeto del fideicomiso no puede ser
atacado por los acreedores de ninguno de ambas partes, ni tampoco
la quiebra de ambos o de alguno de ellos pone en peligro estos
bienes.
Los fondos fiduciarios que se generan en los
fideicomisos financieros constituyen instrumentos relativamente
novedosos, siendo en esencia un depósito de bienes para un
fin determinado.
El que entrega los bienes en fideicomiso (fiduciante o
fideicomitente) pierde la propiedad de los bienes, el que los
recibe (fiduciario) tampoco puede adjudicárselos como si
fueran de su plena propiedad ya que debe separarlos del resto de
los bienes de su patrimonio y destinarlos exclusivamente al fin
pactado con el cedente cumpliendo con las cláusulas
estipuladas en el contrato.
El fiduciario dispone de algo que le pertenece (tiene el
dominio) y cumple con un contrato de mandato lícito y
previsto en la normativa legal.
Lo único que está expresamente prohibido
por la Ley, es que el fiduciario adquiera como propios y
pertenecientes a su patrimonio, los bienes
fideicomitidos.
En este orden, la legislación argentina distingue
entre dos tipos de fondos:
– Los fondos fiduciarios "no financieros"
– Los fondos fiduciarios "financieros".
En este último caso, el fiduciario debe ser
necesaria e indefectiblemente una entidad financiera o una
sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de
Valores.
A2- Definición
El fideicomiso financiero es aquél
contrato de fideicomiso en donde el fiduciario es
indefectiblemente una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de
Valores para actuar como fiduciario financiero.
A3- Beneficiarios
Son aquellos titulares de los certificados de
participación del patrimonio fiduciario o de los
títulos de deuda garantizados por los bienes
fideicomitidos.
La función principal del fideicomiso financiero
es actuar como vehículo en la "securitización o
titulización" de las carteras de crédito
transferidas por el fiduciante al fiduciario financiero (entidad
financiera o sociedad habilitada), como patrimonio objeto del
fideicomiso.
Corresponde ahora dar respuesta a los otros dos
interrogantes planteados anteriormente:
– ¿Para qué sirve el fideicomiso
financiero?
Sirve para llevar a cabo el proceso de
"securitización o titulización de créditos",
donde el titular de los activos crediticios (el fideicomiso
financiero) los utiliza como respaldo de la emisión de
títulos que le faciliten la obtención de fondos
líquidos. Esta técnica de financiación
consiste en una herramienta por la cual se pueden transformar
activos inmovilizados e ilíquidos en instrumentos
financieros negociables.
– ¿Cuáles con sus
ventajas?
Sabiendo que el patrimonio del fiduciante o del
fiduciario tradicionalmente es prenda común de los
acreedores, encontramos la diferencia en que el patrimonio
fideicomitido permanece inatacable por las acciones de los
acreedores. Esto tiene como principal consecuencia (positiva)
para ambos, que minimizan el riesgo asumido en la
operación, ya que el alcance de su responsabilidad ante la quiebra del fideicomiso,
sólo al total de los bienes destinados al fideicomiso, y
nunca pondrán en peligro el resto de su
patrimonio.
A4- RELACIÓN CON EL SISTEMA
FINANCIERO
El mercado de
capitales, al que también se lo conoce como mercado de
valores, es el vehículo financiero que permite al
Estado y a los particulares hacerse de capitales a mediano y
largo plazo.
El mercado de capitales junto con el mercado de dinero (que a
su vez está integrado por el sistema bancario y el
financiero no institucionalizado) configuran el mercado
financiero, en el cual se invierten los ahorros que se
derivan a los créditos de todo tipo. Así, entidades
financieras, fondos de pensión, sociedades de bolsa,
agentes de mercado, son los canales a través de los cuales
se transfiren los fondos dinerarios, mediante instrumentos aptos
como las acciones, los títulos de deuda, las cuotapartes
de fondos y los contratos de futuros y opciones y también
los fideicomisos.
En la Argentina, encontramos que la oferta
pública de títulos valores está regulada por
la ley 17.811, que es la que ha creado que la autoridad que
ejerce la superintendencia del mercado fianciero, la
Comisión Nacional de Valores, y regula la
organización y funcionamiento de las bolsas de
comercio y
mercados de valores, así como la accionar de las personas
que intervienen en la compra y venta de títulos valores.
Al regular sólo la oferta de valores realizada por
personas físicas o jurídicas privadas, no caen
dentro del ámbito de su competencia la
oferta pública de títulos valores emitidos por la
Nación,
las provincias, las municipalidades, los entes autárquicos
y las empresas del Estado.
La oferta pública, entonces, vendría a
constituirse en una especie de respaldo que el Estado otorga a
los títulos valores a través de la actuación
de la Comisión Nacional de Valores, con el objetivo de que
el inversor esté en condiciones de conocer la capacidad
económica y financiera de la entidad emisora, de modo de
asegurarle ciertas condiciones de seguridad.
A esta oferta a través de la emisión de
títulos valores, le acompaña la oferta
secundaria que comprende las sucesivas transmisiones o
negociaciones del título con intervención de los
agentes de bolsas o de mercado abierto.
Este mecanismo secundario le otorga a la emisión
un atractivo adicional por la posibilidad de obtener una
rápida realización de la inversión,
dependiendo su mayor o menor facilidad de realización de
las características del título.
La relación existente entre el sistema
financiero y el fideicomiso financiero consiste en que siendo
el primero, una fuente en la cual los participantes del mismo
pueden obtener fondos para realizar sus diversas inversiones, es
el fideicomiso una alternativa financiera para atraer esos fondos
del sistema pudiendo el originante obtener un financiamiento
menos costoso, por ser menor el riesgo asumido por él y
por quien transfiere los fondos, y aumentar su liquidez
rápidamente.
Especialmente, en el fideicomiso financiero, interviene
una entidad financiera que emite títulos de deuda y
certificados de participación, respaldados por los bienes
fideicomitidos, los cuales se inyectan en el sistema financiero
buscando que los inversores los compren, logrando así que
el fideicomiso constituido se nutra de los fondos que
necesita.
Entonces, como el fideicomiso financiero requiere del
sistema financiero para funcionar, es imprescindible para el
mismo, las regulaciones impuestas dentro del sistema y obtener
los beneficios de la existencia de un organismo que ejerce
superintendencia (CNV), otorgando a los originantes, fiduciantes
e inversores, transparencia, claridad y seguridad en sus
transacciones.
A5- El fideicomiso financiero en la ley
24.441
El art. 19 de la ley 24.441 lo define así: "
Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a
las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la
Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de
participación en el dominio fiduciario o de títulos
representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos".
En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero
es tratado como una especie del género
fideicomiso, donde se establece que le son de aplicación
las reglas generales precedentes previstas en la misma ley. El
fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las
reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones
específicas que se establecen a su respecto.
Una característica importante del fideicomiso
financiero es que el fiduciario debe, necesariamente, ser una
entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la
Comisión Nacional de Valores para actuar en tal
carácter.
La Comisión Nacional de Valores es la autoridad
de aplicación respecto del fideicomiso financiero (art.
19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas
reglamentarias pertinentes.
En la definición del art. 19 no se menciona al
fiduciante pero la expresión final referida a "los bienes
así transmitidos", permite inferir su existencia, ya que,
según la ley, debe mediar una transmisión
fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un
fiduciante.
Esta característica hace que el fideicomiso no
pierda su calidad de
bilateral.
Dicha omisión ha sido tratada y solucionada por
la Comisión Nacional de Valores mediante el dictado de las
Res. Grales. 290/97 y 296/97 al conceptualizar a esta figura
especial, diciendo: "Habrá contrato de fideicomiso
financiero cuando una o más personas (fiduciante)
transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de
titulares de los certificados de participación en la
propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de
títulos representativos de deuda garantizados con los
bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al
fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al
cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el
contrato".
La facultad de cumplir "encargos fiduciarios" que
originariamente le estaba reservada a los bancos de
inversión y a las compañías financieras por
la Ley 18.601, se amplió para los bancos comerciales por
la Ley 21.526, al permitirles a esas entidades la
realización de todas las operaciones activas, pasivas y de
servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las
normas que, con sentido objetivo dicte el Banco Central en
ejercicio de sus facultades. Esta facultad se ve ahora confirmada
y ampliada a partir de la actuación como fiduciarios
financieros prevista en la ley 24.441.
La resolución general 290/97 introduce
incompatibilidades de importancia en cuanto a las vinculaciones
societarias que puedan existir entre el fiduciario y el
fiduciante. Así, el art. 8 establece que: "el
fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas
comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10 %) o
más de capital del
fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del
fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá
ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean
más del diez por ciento (10 %) del capital del
fiduciante".
Se procura con esta incompatibilidad, mantener la
independencia
entre fiduciario y fiduciante a fin de no alterar la esencia de
la estructura de
la figura superponiendo o confundiendo los roles que a cada uno
le compete, y según la cual uno transfiere al otro la
propiedad de los activos a título de confianza, en el
marco de un contrato bilateral. Con esta limitación se
sigue la orientación de la ley 24.441 que prohíbe
la constitución unilateral de fideicomisos.
También la Ley 24.441, en su art. 70, prevee que
en caso de que exista cesión de créditos; se puede
ceder derechos como componentes de una cartera de
créditos, para:
a) garantizar la emisión de
títulos valores mediante oferta
pública.
b) constituir el activo de una sociedad, con el
objeto de que ésta emita títulos valores
ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén
garantizados con dicho activo.
c) constituir el patrimonio de un fondo
común de créditos.
El inciso a) es el que se adecuaría al caso del
fideicomiso financiero, siendo el inciso c) para los casos de los
fondos comunes de inversión, y el b) parece referirse al
caso de una sociedad ya creada.
Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que
adquieren los títulos valores respaldados por los activos
transmitidos en fideicomiso. Los beneficiarios sólo
serán reconocidos en el momento en que ejerzan sus
derechos de ceder, vender, o cobrar los títulos valores,
en razón de la naturaleza circulatoria de los
títulos. Nos encontramos con dos tipos diferentes de
beneficiarios: uno, es el titular de "certificados de
participación en el dominio fiduciario", el otro, es el
titular de "títulos representativos de deuda" garantizados
con los bienes así transmitidos.
La ley califica expresamente como títulos valores
tanto a los certificados de participación como a los
títulos de deuda emitidos, determinando, así, el
encuadre legal del cual participan.
Por interpretación analógica (art. 16,
Cód. Civ.) a los certificados de participación
corresponde aplicar las normas respecto de las cuotapartes de
"copropiedad" de los fondos comunes de inversión (art. 1,
ley 24.083), y a los títulos valores de deuda, las
disposiciones de las obligaciones negociables (ley 23.576, modif.
por la ley 23.962).
A6- El contenido del contrato de fideicomiso
financiero
Por ser una especie del género "fideicomiso
general" la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso
financiero, que se aplique lo dispuesto en su art. 4, agregando a
ese contenido genérico la exigencia de exhibir las
condiciones de emisión de los certificados de
participación o títulos representativos de deuda,
con lo que viene a reemplazarse la individualización del
beneficiario que se exige para el fideicomiso común y que
en el financiero es inconveniente y, por ello, no exigible por la
ley.
El contenido genérico del art. 4, debidamente
adaptado a la estructura financiera por la que se elija, el
siguiente:
- La individualización de los bienes objeto del
contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración
del fideicomiso, deberá constar la descripción de
los requisitos y características que deberán
reunir los bienes - La determinación del modo en que otros bienes
podrán ser incorporados al fideicomiso - El plazo o condición a que se sujeta el
dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más
de treinta (30) años desde su
constitución - El destino de los bienes a la finalización del
fideicomiso - Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo
de sustituirlo si cesare. - La individualización del o de los fiduciantes,
fiduciarios y fideicomisarios, si los hubiere - La identificación del fideicomiso
- El procedimiento de liquidación de los bienes,
frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el
cumplimiento de los fines del fideicomiso - La rendición de cuentas del fiduciario a los
beneficiarios - La remuneración del fiduciario.
- Los términos y las condiciones de
emisión de los certificados de participación y/o
los títulos representativos de deuda (art. 20, ley
24.441)
La ley 24.441 no reglamenta el contenido de las
condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre
voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la
Comisión Nacional de Valores.
Teniendo en cuenta que las emisiones de títulos
valores con oferta pública tienen como presupuesto la
preparación del prospecto, "documento básico a
través del cual se canaliza la oferta pública de
valores mobiliarios", Se entiende, por analogía respecto
de la emisión de títulos valores con oferta
pública, que las condiciones de emisión, son las
siguientes:
- Identificación del emisor
- Títulos valores a ser ofrecidos (tipo,
número y valor
nominal) - Breve descripción de las
características de los títulos valores ofrecidos,
identificando los derechos de los acreedores - Calificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad
calificadora - Precio y período de
suscripción - Forma de integración
- Entidad autorregulada en la que cotizarán los
títulos valores - Lista y domicilio de los agentes
colocadores.
El art. 21 de la ley 24.441 dispone que los certificados
de participación serán emitidos por el fiduciario,
en tanto los títulos representativos de deuda garantizados
por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el
fiduciario o por terceros, según fuere el caso, esto
debido a la diferencia de naturalezas entre ambas estructuras
financieras.
En efecto, en el caso de los certificados de
participación, se requiere la transferencia del dominio
fiduciario de los activos securitizados al fiduciario y la
emisión por éste de los títulos valores,
cosa que no se plantea en los denominados ''títulos
representativos de deuda".
Los certificados de participación y los
títulos representativos de deuda podrán ser al
portador (en cuyo caso se transmiten por la mera
tradición), nominativos endosables (transmisibles por
endoso, requiriéndose el registro de la
transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del
endosatario -art.215 de la Ley de Sociedades
Comerciales-), o nominativos no endosables (el registro de la
transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la
sociedad -art. 215, primera parte, de la Ley Sociedades
Comerciales-). Se prevé también que puedan ser
escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la ley 23.576,
siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la
de los títulos nominativos no endosables (art. 215,
primera parte, de la ley de Sociedades Comerciales).
A7- Beneficios
Beneficios para el Fiduciante:
- Reduce el costo financiero por el aislamiento de
determinados activos de su patrimonio y el otorgamiento de
garantías adicionales
(colateralización). - Reduce el riesgo crediticio, lo que permite conseguir
recursos a una mejor tasa de financiación. - Aumenta la capacidad prestable.
- Evita el riesgo de liquidez provocado por las
asincronías entre activos y pasivos. - Fomenta el desarrollo de mercados de capitales al
suministrar nuevos títulos a la oferta pública
con una calidad homogénea y en un marco
competitivo. - Concentra a la empresa en una actividad
específica. - Estimula el crédito a largo plazo.
- Mejora el Retorno sobre la Inversión y sobre l
Patrimonio Neto. - El inversor extranjero puede estar mejor dispuesto a
invertir en un proyecto de
inversión garantizado por un activo aislado el riesgo
país.
Beneficios para el Inversor:
- Obtiene un rendimiento mayor que compensa el riesgo
asumido. - El riesgo es acotado y calificado por
profesionales. - Permite la participación directa en grandes
inversiones que de otra forma podría significar el
desembolso de importantes sumas de dinero o quizás ni
siquiera serían alternativas posibles. - Hace líquido el título en el mercado
secundario pudiendo transmitirlo en pago o darlo en
garantía. - En muchos casos, la renta obtenida está exenta
de impuestos.
A8- CASO DE APLICACIÓN DE UN FIDEICOMISO
FINANCIERO INMOBILIARIO
Seguidamente veremos un caso de aplicación de
esta clase de fideicomiso, pero primero trataremos el concepto de
un fideicomiso inmobiliario.
Es muy utilizado en la ejecución de proyectos
inmobiliarios que requieren la presencia de varias partes con
intereses contrapuestos, cuya armonización y
recíproca seguridad hacen necesaria la intervención
de un fiduciante que ofrezca garantía suficiente a quienes
participen en la operación. La entidad financiera que
actúe, en calidad de fiduciario, puede ser el punto de
equilibrio entre las partes, que confiera la imprescindible
confianza entre todas ellas.
Tenemos por ejemplo, la construcción de un edificio con unidades a
distribuir entre quienes resulten adjudicatarios bajo el
régimen de propiedad horizontal. Confluyen en el negocio
diversos intereses recíprocos, como ingenieros,
calculistas, entidades municipales que deban conceder los
permisos y autorizaciones que correspondan, entidades de control
ambiental, el propietario del terreno donde se hará la
construcción, escribanos que otorguen oportunamente los
instrumentes legales pertinentes, etc. La interacción de todos estos interesados
logra conciliarse cuando una entidad financiera especializada
ejerce la titularidad del inmueble como propiedad fiduciaria y
ofrece plena seguridad de que el negocio se desarrollará
con respeto a todos
los intereses involucrados y según lo
convenido.
Caso de aplicación:
Finalmente consideraremos un caso de aplicación
de esta figura, donde existe la problemática de una
empresa donde decide llevar adelante un negocio de
inversión totalmente distinto a la actividad que
actualmente realiza.
Para desarrollar este negocio, que consistía en
una inversión a nivel inmobiliario, necesitaba por ende
una fuerte suma de dinero. Como era de saber, esta empresa,
aunque fuerte en el mercado, no contaba con los medios adecuados
para lograr sus objetivos, y
requería indefectiblemente recurrir a una fuente de
financiamiento externa.
Luego de una exhaustivo análisis de posibilidades
de financiación, ventajas y desventajas, probabilidades de
éxito,
riesgos asumidos, y posibles consecuencias de las diferentes
alternativas de financiación, esta empresa terminó
optando por obtener fondos mediante la celebración de un
contrato de fideicomiso inmobiliario con una entidad
financiera.
Específicamente, el contrato podemos obtener el
siguiente desarrollo del caso:
La originante (fiduciante) se trataba de la importante
empresa que deseaba desarrollar su edificio de manera tal de
poder extender
su estructura, creando nuevas oficinas, alquilarlas para luego
venderlas después de una plazo determinado.
El fiduciante cedió su inmueble en fideicomiso a
un renombrado Banco, que se constituyó en calidad de
fiduciario. Junto con el inmueble, se tranfirieron los siguientes
bienes fideicomitidos:
– Obra a construir.
– Alquileres.
– Ingresos por ventas y
demás ingresos.
Se contrató una constructora para que realice la
obra, donde el fiduciario se encargaba de realizarle los pagos.
Además de la empresa constructora, se desenvolvió
un equipo de trabajo que estaba formado por:
– Sector proyecto de arquitectura.
– Sector proyecto de estructura de hormigón
armado.
– Sector proyecto de estructura
metálica.
– Sector proyecto de instalaciones
termodinámicas.
– Sector proyecto de instalaciones
eléctricas.
– Sector proyecto de instalaciones
sanitarias.
– Sector proyecto de iluminación.
El fiduciario, previa autorización para realizar
la respectiva oferta pública, generó la
emisión de títulos de deuda y de certificados de
participación, los cuales atraían inversores de
renta e inversores de capital, quienes realizaban aportes de
capital que eran administrados por el fiduciario, para realizar
los pagos correspondientes, y llevar adelante la obra y los
demás requerimientos impuestos por el
fiduciante.
Los objetivos perseguidos por el proyecto
fueron:
– Aportar el edificio y desarrollar un emprendimiento
con socios de primera línea.
– Participación comercial en el negocio,
minimizando riesgos.
– Evitar mudarse del edificio en el corto plazo y
mantener la capacidad operativa actual durante la
construcción.
– Mantener un flujo de caja
positivo durante el desarrollo del proyecto.
Las etapas y plazos en la diagramación del
proyecto serán:
– Construcción: 18 meses.
– Puesta en régimen: alquiler por un
término de 24 meses.
– Venta del edificio en bloque, luego de terminada la
etapa de alquileres.
La etapa de desinversión del proyecto prevee la
venta en bloque del edificio a comienzos del tercer año,
luego de dos años de alquiler. Por contrato de
fideicomiso, el fiduciario tendrá el mandato de vender al
comienzo del tercer año de finalizada la obra.
La venta se realizará probablemente mediante
licitación internacional a un inversor internacional de
renta.
No se prevee la venta parcial por unidades por dos
motivos:
– La mayoría de las empresas opta por el alquiler
de oficinas en lugar de su compra.
– Los inversores de renta privilegian los edificios en
bloque.
B. Securitización –
Titularización de activos creditorios
B1- Consideraciones previas
La economía
mundial está en un proceso de transformación
impensado hace unas décadas atrás. El hecho
más notorio sin dudas lo constituye la
globalización de los mercados comerciales y
financieros.
El caso de la globalización de los mercados
financieros es el punto de partida del análisis que
llevaremos a cabo en esta sección. Este fenómeno se
genera a partir de los progresos tecnológicos de las
comunicaciones
y la gran revolución
informática, donde los mercados mundiales
se intercomunican de modo que tienden a conformar y agilizar
un solo gran mercado, en el que una gran masa de fondos se
mueve constantemente, prácticamente on-line, y donde los
anteriores obstáculos de las distancias y las dificultades
para obtener información al instante, tienden a
desaparecer.
A causa de esto, el inversionista se ve favorecido para
trasladar sus inversiones entre distintos puntos del mapa, de
acuerdo a las alternativas más rentables que se vayan
presentando.
Esto genera cada vez mayores inversiones, y mayores
caudales de fondos que pueden ser prestados para financiar
actividades productivas.
En efecto, las grandes empresas advirtieron que
podían reemplazar el crédito bancario concurriendo
directamente a los mercados de capitales, locales e
internacionales, a captar ahorro ofertado a plazos mayores y a
menores tasas.
La titularización de activos creditorios es un
valioso instrumento para obtener financiamiento a largo plazo
para el sistema productivo. Cumple el papel fundamental de ser la
herramienta idónea para encontrarle solución
económica a una de las principales fallas del mercado
financiero tradicional (la falta de cumplimiento de la Ley de
Equilibrio de
plazos –tema que será desarrollado más
adelante-).
En lo que respecta a su aplicación en la
República Argentina, el análisis de esta
alternativa adquiere relevancia, si se considera que a partir de
la situación del "Default" el país se ha alejado
cada vez más del contexto integrador mundial. A partir de
la crisis que se generó en Diciembre 2001, uno de los
principales fenómenos es el de la desnaturalización
del sistema bancario. En la actualidad, su actividad se ve
reducida a ser meros intermediarios de servicios transaccionales,
el crédito es casi inexistente, o altamente costoso,
debido a la caída de la capacidad prestable.
En ese contexto, vemos al Fideicomiso Financiero como
una herramienta que recobra vigencia y utilidad
práctica como medio de financiación.
Su utilización generalizada va a producir (y, de
hecho está produciendo) un cambio muy
profundo en el funcionamiento de la banca local,
donde los ahorros a largo plazo provenientes del mercado de
capitales van a llegar a los deudores a largo plazo (por ejemplo
al demandante de fondos para comprar una casa o un auto) evitando
pasar por el circuito de intermediación bancaria
tradicional, que entre otras cosas encarece el costo de dichos
tipos de créditos.
B2- ¿En qué consiste la
Titularización?
La Titularización es una transformación de
activos ilíquidos en títulos valores
negociables.
Consiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos
crediticios, con el objeto de que sirvan de respaldo a la
emisión de títulos valores o participaciones para
ser colocadas entre inversores.
Los créditos de estos activos quedan incorporados
a los títulos que, a su vez, están garantizados por
los activos subyacentes. Estos títulos valores son
negociables en un mercado secundario.
El ejemplo más sencillo es el de una entidad que
posee una cartera de créditos hipotecarios y que desea
financiamiento; mediante un fideicomiso financiero da en
garantía el flujo de fondos producto del repago de esos
créditos y se emite títulos de deudas que se
colocan en los mercados bursátiles, permitiendo así
lograr liquidez a un activo esencialmente
ilíquido.
Securitizar o Titularizar una obligación es,
entonces, representarla con un título.
B3-¿Es lo mismo Securitizar que la
financiación habitual mediante títulos
valores?
No toda técnica de financiamiento mediante
títulos valores conlleva la característica de
transformar activos inmovilizados en activos
líquidos.
Por ejemplo podemos citar el caso de las obligaciones
negociables. Ellas, aún cuando el objetivo perseguido es
la obtención de recursos, la garantía de repago
está localizada en la solvencia económica del
emisor y no en el activo que ha de servir de respaldo a la
emisión, como ocurre, en cambio, con la
securitización, lo que le da a ésta
particularidades características.
B4- Partes actuantes en la
securitización
- El Originante: Es una entidad que posee
créditos otorgados, los cuales, en cada caso, deben
ser homogéneos respecto a sus condiciones, es decir,
deben tener similares condiciones en cuanto a tasas,
vencimientos parciales, riesgo y plazos; el originante
seleccionará la cartera que constituirá el
patrimonio independiente y será
securitizada. - El vehículo: Es la figura jurídica a
la cual el originante le transferirá la cartera a
securitizar, para que éste la distribuya con sus
esfuerzos o a través de un tercero. El vehículo
puede ser una sociedad con un objeto único establecida
en condiciones especiales a los efectos de que los activos
transferidos solo asuman el riesgo de su propio cobro y no el
del vehículo y/o sus directores, o una sociedad
gerente de
un fondo común de inversión cerrado al
crédito. - El inversor: Puede ser individual o institucional,
y es quien tomará los títulos valores emitidos
por el vehículo.
Adicionalmente a estos tres actores, en el proceso de
securitización aparecen otras sociedades, a
saber:
- El administrador de la cartera: puede ser el
originante, que a pesar de haber transferido su cartera de
créditos, continúa administrándolos, por
lo cual puede percibir una comisión; a su vez el
administrador puede ser un tercero diferente del
originante. - El depositario: generalmente esta figura coincide con
el originante, sobre todo, cuando éste es una entidad
financiera, pero también se pueden depositar los
instrumentos en un tercero, por lo cual éste
percibirá una comisión. - La sociedad calificadora de riesgo: deberán
ser dos sociedades ajenas a las partes, creadas con el fin de
calificar el riesgo de las carteras homogéneas de
créditos que respaldan las colocaciones de obligaciones
negociables o cuotas partes. Emite una nota o
calificación que indica el riesgo que, a juicio de ella,
tiene el título evaluado.
B5- Consideraciones en relación al
Riesgo
- El riesgo para el inversor está dado por la
posibilidad del no cobro en tiempo y forma de lo pactado con
respecto a la amortización de capital e intereses
correspondientes a los títulos o cuotapartes,
respaldados por créditos hipotecarios, en los que
él invierte. - Los certificados de participación en el
dominio fiduciario y los títulos representativos de
deuda garantizados por los bienes fideicomitidos,
deberán tener dos calificaciones independientes de
riesgo. - Los riesgos de incobrabilidad se transfieren al
mercado de capitales, a los inversores del bono securitizado
–siempre que en el contrato, el banco originante de los
créditos securitizados no se obligue a garantizar el
efectivo cumplimiento de los pagos-. - Para saber cuanto se beneficia la entidad
securitizante en materia de
traspaso de riesgo, hay que comparar el beneficio que ella
obtiene por no generar previsión por incobrabilidad,
versus el costo en el que incurre al pagar tasas más
altas en la clase más riesgos del título
emitido, a causa de no haber garantizado por sí misma
la emisión. - Si partimos de la base de que el costo de
obtención de fondos es directamente proporcional a la
calificación de riesgo de la empresa deudora (riesgo
de no pago), se concluye que, a una mejor calificación
de riesgo, le debería seguir una mejor tasa de
financiación.
En el caso de una deuda común (Ej. obligaciones
negociables), se califica no sólo la capacidad de repago
de los títulos, sino también el riesgo comercial
de la empresa emisora.
En cambio, en el caso de títulos valores
respaldados por activos segregados del patrimonio de la
empresa, sólo se califica la capacidad de repago de los
títulos y su garantía, pero no el riesgo
comercial de la empresa. Esto es así por una
característica propia del contrato de Fideicomiso, en el
cual se genera un patrimonio fideicomitido, que es
independiente de los patrimonios de las partes del
contrato.
En conclusión, al no considerarse el riesgo
del negocio del fiduciante, la tasa de financiamiento
vía securitización será más baja
que vía otras alternativas.
B6- Implicancias macroeconómicas de la
securitización
- Eliminación de riesgo de descalce: Uno de
los objetivos perseguidos generalmente por las entidades
securitizantes, es el de adecuar sus balances, es decir,
buscar la correspondencia o calce entre los plazos de sus
pasivos (depósitos bancarios) y los de sus activos
(créditos).
A modo de ejemplo, podemos citar que no es posible
financiar créditos hipotecarios a 20 años con
fondos obtenidos de plazos fijos a 6 meses.
La securitización, permitiendo que los ahorros
a largo plazo lleguen directamente a los demandantes de
créditos a largo plazo, con una notable
disminución de la intermediación bancaria, genera
un funcionamiento más ágil de los mercados
financieros y de capitales.
Por lo tanto, una solución de fondo que la
titularización otorga al sistema financiero es la de
facilitar el cumplimiento de una Ley histórica de los
bancos: La Ley de Equilibrio de los Plazos.
- Mejora el resultado de las entidades originantes:
El banco, en la alternativa de securitización, al
transferir sus créditos al vehículo, realiza
una ganancia en el caso de que la renta que paguen los
títulos emitidos sea menor que el interés
pagado en los créditos originales. Esta ganancia
mejora el resultado de la empresa. - Disminución del costo del crédito en
la economía: A partir de la securitización, se
puede lograr que los ahorros a largo plazo existentes en el
mercado de capitales de una economía estén
disponibles para financiar a los tomadores de fondos a igual
plazo. A causa de esto se produce un aumento en la oferta de
fondos para estos fines, que trae aparejado una
disminución del costo, es decir, de la tasa de
interés activa. - Cambio de rol de la banca comercial tradicional:
Poco a poco, a través de la titulización, el
negocio de la banca comercial va a ir cambiando en nuestro
país. La securitización hace que los bancos
comerciales se dediquen a lo que verdaderamente pueden hacer,
dar créditos a corto plazo (para consumo,
capital de
trabajo y similares) dada su estructura de activos a
corto plazo (depósitos a la vista, en plazos fijos
menores al año y en cajas de ahorro). El
crédito a mediano y largo plazo, como el hipotecario o
el prendario, debe ser financiado con ahorros a esos plazos.
A esos fondos los encontramos en el mercado de capitales y,
eso es lo que permite la securitización, que los
fondos del mercado de capitales estén disponibles para
estos tipos de créditos.
Los bancos comerciales, en este nuevo proceso, son
utilizados solamente para algo que, dada su estructura
comercial pueden hacer muy bien, administrar los
créditos (cobranzas, ejecuciones por mora, etc.)
cobrando por ello una comisión. Este va a ser su nuevo
rol en el sistema financiero.
- Expectativas en Argentina: Con respecto al
potencial de crecimiento del uso de la securitización
en nuestro país, podemos sostener que es muy alto,
dada la importante demanda
insatisfecha de créditos hipotecarios y prendarios que
existe en nuestra economía, y dadas las restricciones
de capitales mínimos en vigencia. Estás
restricciones, al no permitir un crecimiento a tasas muy
altas del crédito (especialmente hipotecario)
vía sistema financiero tradicional, incentivan el uso
de la securitización por parte del sistema bancario
minorista, con el fin de abastecer esta creciente demanda de
créditos.
B7- Evolución histórica y marco
normativo
En respuesta a la inserción de nuestro
país en el mundo globalizado y con el propósito de
facilitar financiamiento a la actividad productiva, disminuyendo
costos del crédito y alargando los plazos de
amortización, se introdujo la securitización en la
legislación para ser aplicada a un proceso de
movilización de créditos que abastezca al mercado
de capitales y, a través de él, al proceso
productivo.
La tendencia de la securitización en la Argentina
reconoce su origen en el año 1991, cuando a nivel oficial
se planteó la urgencia de actuar sobre el mercado de
capitales impulsando su crecimiento, lo que trajo aparejado,
simultáneamente, la necesidad de adecuar la
legislación nacional con el objeto de definir las formas
jurídicas y condiciones formales que hicieren viable una
estructura financiera de este tipo.
Los obstáculos que debieron sortearse para
implementar el instituto de la securitización, estaban
instalados básicamente en nuestro régimen
jurídico sustantivo y en nuestro sistema
tributario.
Desde el punto de vista del régimen
jurídico común encontramos disposiciones en el
Código
Civil que obstaculizaban la cesión de créditos (Ej.
Notificación fehaciente al deudor cedido, o
aceptación de la transferencia por parte de éste).
A partir de la Ley 24.441, en sus artículos 70, 71 y 72,
se incorporaron excepciones a favor de la titularización
con el fin de soslayar los obstáculos
señalados.
En relación a las trabas de carácter
tributario, el legislador también intentó
neutralizarlas mediante la Ley 24.441 en sus artículos 83
y 84, mediante el otorgamiento de exenciones del Impuesto al Valor
Agregado por las operaciones de emisión de
certificados de títulos representativos de deuda y los
certificados de participación emitidos por fiduciarios, y
del Impuesto a las
Ganancias para las operaciones de compraventa, cambio, permuta y
disposición, como así también intereses,
actualizaciones y ajustes que provengan de los títulos
valores provenientes de fideicomisos financieros.
Lo antedicho será de aplicación para los
casos de que los referidos títulos sean colocados mediante
oferta pública.
Asimismo, las operaciones de cesión de
créditos, cuando los mismos revistan el carácter de
bienes fideicomitidos, no serán gravadas con el Impuesto
al Valor Agregado.
La conveniencia de realizar el fideicomiso financiero,
que requiere la colocación por oferta pública de
los títulos valores, se fundamenta en gran medida, en los
beneficios impositivos otorgados por los artículos 83 y 84
de la Ley (cabe citar que los beneficios del art. 84 no requiere
contar con oferta pública de títulos
valores).
Por otra parte, la Ley 24.441 ha tenido en cuenta la
experiencia internacional en la materia, especialmente el
conocimiento que el inversor extranjero posee acerca de las
estructuras financieras utilizadas, con el objeto de respetar los
modelos con los que éste se encuentra más
familiarizado para facilitar la colocación de los
títulos en el exterior.
B8- EN SINTESIS
La securitización permite la obtención de
fondos del Mercado de Capitales, sin intermediación
bancaria, para abastecer las actividades productivas, a una tasa
de financiación menor, y favoreciendo el funcionamiento
del sistema bancario, evitando el descalce.
A lo largo del desarrollo de este trabajo, hemos
analizado las características teóricas de los
Fideicomisos en general y de los Fideicomisos en Garantía
y Financiero, en particular; su marco legal, el contexto en el
que nos encontramos en la actualidad, hasta su aplicación
exitosa en dos casos prácticos.
A través del estudio del material y la
aplicación de nuestro análisis, podemos afirmar que
la utilización del Fideicomiso, puede resolver en gran
medida los problemas
financieros de la actualidad, que se incrementaron a partir de la
crisis Argentina de fines del año 2001.
El Fideicomiso es una herramienta novedosa, -a pesar de
que en el mundo se está desarrollando hace décadas,
en los últimos años ha aumentado notoriamente su
aplicación-, que permite la obtención de fondos
líquidos, a bajo costo, para financiar proyectos de
inversión, obras, exportaciones,
entre otras aplicaciones de mediano y largo plazo, e incluso el
saneamiento de una cartera de créditos de una entidad
financiera.
Hicimos énfasis en el análisis de dos
tipos de Fideicomiso que, a nuestro entender, constituyen los
más relevantes respecto de la obtención de recursos
financieros:
El cuanto al Fideicomiso en Garantía, son
relevantes los beneficios relacionados a su operatoria, dado que
al ser una figura caracterizada por la simplicidad de su
estructura, es un modo de permitir acceso a capitales a las
grandes y pequeñas empresas.
Aparejado a esto podríamos considerar
también lo ventajoso que resulta para el deudor principal,
referido a lo económico de la operación, por cuanto
el Fideicomiso puede ser utilizado como alternativa a la Hipoteca
o Prenda, debido a que estos incurren en mayores gastos
relacionados a la ejecución judicial, y mientras que la
herramienta bajo análisis genera una reducción
notoria en los costos, al ser por vía
extrajudicial.
Por ende, lo antedicho torna a este instrumento un medio
ideal de financiación a bajo costo ya que el acreedor
evita la judicialización de la garantía, en caso de
incumplimiento.
El Fideicomiso Financiero, y dentro de él, en
particular la Titularización de Carteras Creditorias: la
cual permite la obtención de fondos del Mercado de
Capitales -que ha adquirido un importante desarrollo en los
últimos años a raíz de la globalización-, fondos que surgen de
ahorros de inversionistas a largo plazo, y que mediante la
securitización pueden ser aplicados a las actividades
productivas, en detrimento de los fondos obtenidos mediante el
sistema bancario.
La ventaja a nivel macroeconómico que se genera a
partir de esta vía, es un descenso de la tasa de
interés, debido a que los títulos valores que se
cotizan dependen de el riesgo de no pago de los créditos
securitizados, y no del riesgo comercial de la
compañía cesionaria de los créditos.
Asimismo, se evita el riesgo de descalce bancario, ya que los
créditos a largo plazo serán financiados mediante
el ahorro también a largo plazo en el mercado de
capitales, de esta forma, se evita la intermediación
bancaria que, encarece los costos, y que, fundamentalmente, no
permite que esas entidades optimicen su actividad fundamental,
que es la de financiamiento de operaciones comerciales de corto
plazo.
Estas y otras ventajas puntuales que han sido
desarrolladas durante el trabajo,
nos permiten deducir, que si se toma una conciencia
estructural de estos beneficios, acompañados de una
jurisprudencia
que los fomente, hay amplias posibilidades de subsanar en gran
medida la desnaturalización del sistema financiero
argentino.
El profesional de Ciencias
Económicas debe jugar un rol integrador frente a este
instrumento, identificando sus posibilidades de
aplicación, tanto en lo relativo a la concepción
estratégica como respecto a la operación de
esquemas que puedan ser requeridos por corporaciones, PyMES,
asociaciones civiles, familias o personas.
Bibliografía
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Aguirre, Nelson Andrés
Arcuri, Karina Laura
Bilotta, Claudio Alejandro
Galiotti, Daniela Andrea
Materia: Actuación Profesional del
Contador en Sociedades