- Resumen
- Antecedentes Históricos de
la Contratación Administrativa - Derecho
Comparado - Teoría General del
Contrato Administrativo - Conclusiones
- Bibliografía
El presente trabajo
contiene la teoría
general del Contrato Administrativo, los tipos de contratos y las
formas de contratación administrativa. Es un resumen muy
conciso que debe servir como marco referencial a los que quieren
obtener una idea de la importancia de la Contratación
Administrativa.
Se relaciona con legislación nacional que no es
excluyente con la que puedan tener otros ordenamientos
jurídicos, por lo que será un buen parámetro
para la guía del estudio del tema acá
expuesto.
El Estado
tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus
habitantes, ese es en primer lugar el objetivo del
primordial del Estado, al
satisfacer tales necesidades garantiza la convivencia y la paz
social.
La Contratación Administrativa es una herramienta
proporcionada al Estado para cumplir con sus fines, decimos que
es una herramienta porqué es por medio de ella, que se
logra acordar con un particular la prestación de un
servicio o la
realización de una obra que el Estado no puede realizar
puesto que no tiene la capacidad para hacerlas.
Lo anterior es una valoración en sentido amplio
del objeto de la Contratación Administrativa, pero dicha
contratación no llega hasta ahí, podemos afirmar
que es vital para el funcionamiento del Estado, que sin ella
caeríamos en un estancamiento imposible de revertir. Tan
sencillo como se escucha, el Estado necesita combustible para sus
vehículos, papelería para abastecer las oficinas de
las carteras del Estado y demás entidades que funcionen
con fondos públicos, esas entre otras necesidades. Para
poder obtener
dichas prestaciones
el Estado recurre a un particular para que le brinde lo que
necesita para subsistir, y lo hace por medio de una figura: El
Contrato Administrativo.
Debido a la importancia del Contrato Administrativo,
éste tiene una regulación especial y más
aún porque una de las partes que se presentan en la
relación jurídica es la Administración
Pública.
Este trabajo pretende ser una síntesis
general de lo que es el Contrato Administrativo, a modo de ser
una guía a seguir para la comprensión de tan
importante institución jurídica. Trataremos entre
otros temas los elementos del Contrato Administrativo, sus formas
y tipos de contratación, las causas que le ponen fin a su
existencia, eso sin dejar de lado la importancia de hacer una
breve referencia a sus antecedentes históricos y a la
regulación que tiene en otras legislaciones.
DE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA
Como primera aproximación a la idea de lo que es
la contratación administrativa, conviene hacer una breve
referencia al proceso
evolutivo a través del cual se llega a la
Administración Pública actual.
Históricamente, la Administración Pública funciona
más bien como un aparto meramente represor y al servicio
del monarca absoluto, sin someterse a las normas
jurídicas en su funcionamiento.
A raíz de la Revolución
Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir
en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con
una consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del
ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas
jurídicas.
Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera
Administración moderna seguía girando,
fundamentalmente, en torno a unas
actividades específicamente públicas, sin
correspondencia posible con la actividad de los particulares, por
lo que las normas jurídicas destinadas a regular su
funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de
exclusiva aplicación a la
Administración.
Estas normas específicamente públicas, al
irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron
lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho
administrativo, en cuanto Derecho regulador del
funcionamiento y de los derechos y obligaciones
de la Administración Pública, diferenciado del
Derecho privado, cuyo ámbito queda circunscrito
exclusivamente a las relaciones entre particulares.
En aquellos primeros momentos del Derecho
administrativo, no existían los contratos administrativos
como figura jurídica peculiar, ya que el aparato
administrativo era autosuficiente para atender por sí
mismo las necesidades de la sociedad.
Entonces, nos hacemos la pregunta ¿cómo
nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de
una regulación distinta a la de los contratos privados?
Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda
evolución en el que, partiendo inicialmente
de un grado muy reducido de intervención administrativa,
se va evolucionando hacia un volumen muy
elevado de actuaciones públicas en todas las áreas
que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas
más significativas fueron las siguientes:
Inicialmente, el Estado moderno nacido
de la Revolución Francesa era
acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor
injerencia posible de la Administración en los asuntos
privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolución
industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo
nacer lo que conocemos por capitalismo,
que en poco tiempo llevó a extremo la explotación
de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar
situaciones sociales insostenibles.
El resultado de aquel proceso provocó en
la mayoría de países europeos, el surgimiento de
focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo
capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los
intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del
Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.
Tras estos estallidos revolucionarios, la
concepción del Estado empieza a evolucionar hacia lo que
hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un
Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría
de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta,
por una parte, la actividad económica privada,
fortaleciendo las infraestructuras y el entramado
económico y social del país y, por otra parte,
interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor
número de servicios a
los ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las
actuaciones del Estado provoca que la Administración
Pública necesite utilizar, cada vez más, la
contratación con particulares para hacer frente a la
realización de determinados servicios y, por fin, cuando
tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los
contratos administrativos, diferenciados de los contratos
civiles, con una regulación específica propia,
determinada por una doble exigencia: las peculiaridades
funcionales de la Administración como organización, y las peculiaridades
derivadas
del interés
público y de la posición dominante de la
Administración.
Otras legislaciones alrededor del mundo han procurado
darle un especial desarrollo en
lo que respecta a la contratación realizada por la
Administración Publica, creando leyes especiales
que regulan que es Contrato Administrativo, las formas en que se
celebra. Esto se regula de distintas maneras dependiendo de la
legislación de cada país y a continuación se
demuestran algunos ejemplos:
COSTA RICA
El concepto contrato
administrativo, para la legislación Costarricense, se
refiere a la relación contractual surgida como merito de
un procedimiento,
sea este ordinario o extraordinario, previsto por la ley, mediante el
cual la Administración Pública escoge al
contratista, en conjunto con el cual tendrán como fin
último satisfacer una necesidad pública. La
regulación de los Contratos Administrativos se desarrollan
en las siguientes Leyes:
- Ley N. 7494 del 2 de mayo de 1995 sobre " Ley de
Contratación Administrativa" y su Reglamento General,
Decreto Ejecutivo N. 25038-H del 06 de marzo de
1996 - Ley N. 7762 del 14 de abril de 1998 sobre " Ley
General de Concesión de Obras Públicas con
Servicios
Públicos"
En dicha legislación existe una dependencia del
ministerio de hacienda de Costa Rica,
llamada Dirección de Administración de
Bienes y
Contratación Administrativa, creada con el fin de dar
cumplimiento a su función de
propiciar la integración de la información de los procedimientos de
contratación administrativa del Gobierno Central,
y en ejercicio de sus atribuciones de ejecutar las acciones
necesarias para establecer políticas
en materias propias del sistema regido
por ella y requerir información a las instituciones
y dependencias del sector
público para el cumplimiento de sus fines.
CHILE
El Derecho Chileno no cuenta, y nunca ha contado con una
ley general reguladora de la contratación administrativa,
pese a que la Constitución Política de la
República regula y categoriza claramente los actos
administrativos: decretos y resoluciones, distinguiéndolos
de los contratos administrativos, como lo establecen los
artículos 32, numeral 8°, 35, 102, 108, 87 y 88 del
Código
Político, por una parte, al referirse a los actos y a
potestad reglamentaria o normativa, y los artículos 60,
Nos 7 y 9, y 62, inciso 4°, numeral 3°, por la otra, que
lo hacen respecto a los contratos.
Ante este tipo de vacío normativo, la
contractualidad pública se encuentra regulada en las leyes
y reglamentos especiales que se ocupan de normar algunos
contratos que celebra la Administración del
Estado.
ESPAÑA
El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en
el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas; y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,
por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, regulan lo
relativo a la actuación de la Administración
pública en su forma de contratación.
La Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, en su Art. 5, establece que "son contratos
administrativos:
a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o
separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la
realización de suministros, los de concesión de
obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios,
excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del
artículo 206 referente a contratos de seguros y
bancarios y de inversiones,
de los comprendidos en la categoría 26 del mismo
artículo, los contratos que tengan por objeto la
creación e interpretación artística y
literaria y los de espectáculos. (Modificado por ley
13/2003)
b) Los de objeto distinto a los anteriormente
expresados, pero que tengan naturaleza
administrativa especial por resultar vinculados al giro o
tráfico específico de la Administración
contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la específica competencia de
aquélla o por declararlo así una ley.
Los restantes contratos celebrados por la
Administración tendrán la consideración de
contratos privados y, en particular, los contratos de
compraventa, donación, permuta, arrendamiento y
demás negocios
jurídicos análogos sobre bienes inmuebles,
propiedades incorporales y valores
negociables, así como los contratos comprendidos en la
categoría 6 del artículo 206 referente a contratos
de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en
la categoría 26 del mismo artículo, los contratos
que tengan por objeto la creación e interpretación
artística y literaria y los de
espectáculos."
Los tipos de contrato reconocidos por la
Legislación Española son:
- El de Obras
- De Gestión de servicios
públicos - De Suministros
- De Consultaría, asistencia y de
servicios.
INGLATERRA
En el derecho inglés,
si bien los contratos celebrados por la Corona Británica
están sujetos a las normas de derecho común y a los
tribunales ordinarios, es lo cierto que sus privilegios como el
poder de policía, el privilegio de inejecutabilidad y la
prohibición de dictar contra ella mandamientos de hacer
dejaban sin eficacia al
contrato y sin garantía al contratista. En ese sentido en
1968 se creó el "Review Board for Government Contract",
organismo de arbitraje
encargado de decidir todos los conflictos
contractuales que se presenten en el ámbito de la Corona y
ejercer funciones
consultivas, cuyas decisiones configuran la base de desarrollo de
todo un sistema de poderes exorbitantes de la
Administración y de compensaciones económicas al
contratista que se pactan mediante la adhesión de
éste a un pliego de condiciones.
Esta particular regulación ha llevado a
Doctrinarios como Ariño y Parada a considerar que si bien
tales contratos no han sido calificados expresamente por el
derecho inglés como "administrativos" la realidad de los
casos permite afirmar que se trata de una figura que no es
contrato en absoluto, o que de serlo, impone deberes al
particular más no le otorga derechos.
Contrato
Administrativo
Desarrollo del Contrato hasta su naturaleza
Administrativa.
El contrato, en un sentido amplio, lo podemos definir
como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones
recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y
económica, la Ley, establece unas normas y consecuencias
jurídicas.
Dado que, como hemos visto en los antecedentes
históricos, el origen y esencia de los contratos
está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una
referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho
Civil.
Según nuestro Código
Civil, las obligaciones nacen de los contratos,
cuasicontratos, delitos o
cuasidelitos, faltas y de la
ley.
Así pues, jurídicamente, las obligaciones
nacen, bien por imposición de una ley, o bien por la
propia voluntad de una persona de
contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El
contrato se configura así como una de las fuentes de las
obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio
Código Civil, en su art. 1309 lo define diciendo que: "
Contrato, es una convención en virtud de la cual una o
más personas se obligan para con otra u otras, o
recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Ahí recae la concepción civil del
Contrato.
Visto el concepto jurídico de contrato, resulta
interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que
se suelen englobar las distintas modalidades de contratos, en
función de los sujetos que en él intervienen y de
la normativa de aplicación; por un lado, tenemos los
contratos privados, que son aquellos en que las partes
intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se
mantienen en situación de igualdad
respecto a los derechos y obligaciones recíprocas que
nacen del contrato. Tales contratos privados están
regulados con carácter general en el Derecho Civil, y con
carácter especial, en el Derecho
Mercantil y en Derecho
Laboral, siendo extremadamente general.
Junto con los contratos privados, completan el marco
jurídico contractual de los llamados Contratos
Administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del
contrato una Administración Pública e incidir
determinadas circunstancias directamente relacionadas con la
satisfacción de necesidades de carácter
público, se les otorga una regulación
específica sujeta al Derecho Administrativo.
En resumen de lo anterior, por parte de la doctrina, no
hay ni puede haber ningún contrato que no se ajuste a los
cánones del Derecho Privado. Finalmente hay quienes
sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de
Derecho Privado; b) contratos de Derecho
Público. Se sigue últimamente lo que dice esta
corriente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. El Contrato típico de
Derecho Público es el Contrato Administrativo, vale decir,
el celebrado entre la Administración Pública y un
particular o entre dos órganos administrativos con
personalidad
de Derecho Público.
Constituyen éstos últimos, el objeto de
este trabajo, y a ellos nos vamos a dedicar.
Contratos Administrativos.
Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que
maneja el Estado por la vía de la función
administrativa, la Administración Pública tiene la
necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan
efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines,
para lo cual es indispensable que entable relaciones con los
particulares, ya que necesita de éstos en virtud de que el
Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que
requiere. En este sentido, la Administración
Pública realiza una serie de contratos, como los de obra
pública y suministro (típicos contratos
administrativos), así como los de arrendamiento,
compraventa, donación, etc. Éstos últimos se
encuentran en el campo del derecho privado.
Son entonces los contratos administrativos, en general,
aquellos en que interviene la Administración
Pública en cualquiera de sus esferas, además que
para que el contrato sea administrativo debe tener por objeto la
satisfacción directa de una necesidad pública. Por
lo que son elementos característicos del contrato
administrativo por un lado el interés general como causa
del mismo, el servicio público como el objeto, la forma
como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la
jurisdicción especial y la especialidad legal.
Nace así la figura de los contratos
administrativos, diferenciados de los contratos civiles en
función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato,
con una regulación jurídica específica
(caracteres que desarrollaremos con mayor profundidad más
adelante), determinada fundamentalmente por una doble
exigencia:
- Las peculiaridades de los procedimientos de
actuación de la Administración Pública,
derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar
el gasto
público, así como garantizar la igualdad de
oportunidades entre los ciudadanos. - La peculiaridades derivadas de la salvaguarda del
interés público a la hora de garantizar el bien
fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se
derivan de la posición dominante de la
Administración.
Teniendo en cuenta éstos criterios como
referencia, interesa resaltar que cuando la Administración
necesita contratar con un tercero lo hará mediante un
contrato administrativo o mediante un contrato privado,
dependiendo de la voluntad del legislador la determinación
de las modalidades de contratos que, en un momento social
determinado, adquieran la condición de administrativos, en
función de la propia evolución histórica de
la actividad administrativa.
Ya que la Administración Pública puede
celebrar contratos de Derecho Privado, un problema de
difícil solución es el relativo a las
características que permiten diferenciar un contrato
administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la
diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de
compra-venta, entre
otros. Por lo anterior se han señalado los siguientes
criterios:
- Subjetivo. Considera que son contratos
administrativos los que celebra la Administración
Pública o los concluidos por ésta obrando como
poder público. - El de la jurisdicción. Son contratos
administrativos, aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la
jurisdicción Contencioso –
Administrativa. - Formal. Serán contratos administrativos
los concluidos por la Administración Pública
siguiendo el procedimiento especial de licitación u
otro medio reglado para contratar.Los criterios o caracteres como se mencionan por
otros sectores, expuestos para distinguir los contratos
administrativos no son los únicos. La misma
evolución de este tipo de instrumentos nos permite
ampliar esos criterios o caracteres, los cuales expondremos
en breve: - Del servicio público. Contrato
Administrativo es el celebrado por la Administración
para asegurar el funcionamiento de los servicios
públicos. - Cláusulas exorbitantes. "Son
estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos
u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son
susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en
el marco de las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son
siempre para el estado, lo cual determina que se rompa el
principio de igualdad de partes, que es fundamental en el
Derecho Privado y que en éste daría lugar a la
ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas
exorbitantes: la rescisión unilateral, las
cláusulas penales y la obligación de
ejecución forzosa del contrato. - Calificación Legislativa. Cuando exista
una norma legal, la cual establece que ciertos contratos son de
índole administrativa y que, por tal motivo, se
sujetarán a un régimen de Derecho Público,
sin importar la naturaleza misma del contrato, sino la
disposición expresa de la ley. - Limitación de la Libertad
Contractual de las partes. El ente público que
requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar
todas las disposiciones legales que respecto del caso
particular se hayan dictado, de tal suerte que su
actuación no es enteramente libre y mucho menos
arbitraria; por su parte el contratista deberá cumplir
con ciertos requisitos y ajustarse también a las
disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente
público, por lo que también ve restringida su
libertad contractual. - Mutabilidad del Contrato. Es una
característica peculiar de los contratos administrativos
el que por motivos de interés público se puedan
dar y justificar modificaciones en sus cláusulas, lo que
permite que el ente público tenga una amplitud y
flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación
que no es posible en los contratos de Derecho
Privado.
Elementos del Contrato
Administrativo.
El Contrato Administrativo está configurado por
una serie de elementos, objetivos,
subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para
que el contratos se constituya válido. La Doctrina
establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los
elementos para que el contrato se torne ineficaz.
La validez de la relación contractual exige la
presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no
habrá contrato. Así como también el Contrato
Administrativo esta compuesto por elementos no esenciales, los
cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos
de elementos se desarrollaran a continuación.
Elementos Esenciales.
Sujetos.Por lógica, los sujetos por una parte, el
particular y por la otra, el ente de la administración
pública que pretende celebrar un contrato. En lo que
respecta al particular, no basta tener la capacidad de
ejercicio que señala la legislación civil, sino
que además, si se trata de personas jurídicas,
sus representantes deben acreditar fehacientemente su
personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del
particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de
Derecho Público. Con relación a la
Administración Pública, su competencia para
contratar la reconoce la Constitución en su
Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar
contratos para realizar obras o adquirir bienes…
deberán someterse dichas obras o suministros a
licitación pública, excepto en los casos
determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que
uno de los contratantes debe ser la Administración
Pública y el otro una persona natural o
jurídica.
Consentimiento. Es la manifestación
recíproca del acuerdo completo de dos personas con
objeto de obligarse cada una a una prestación respecto
de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los
contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en
cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo
externa en forma simple y llana, como lo haría
respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de
la Administración Pública, el consentimiento va
precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer,
como la convocatoria y licitación pública, si es
el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya
vimos que es distinta, es más compleja para el lado de
la Administración Pública, lo cual explicaremos
seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato.
El consentimiento tiene además la siguiente
característica:
Capacidad. Presupuesto
ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora
bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de
la Administración, la competencia de la
administración es el conjunto de facultades que se le
han atribuido; es la competencia para al
Administración Pública lo que la
capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las
entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino
dentro de la esfera señalada por las leyes
administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos
contratos en que la entidad administrativa contratante no
tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos.
Existen además un conjunto de circunstancias que pueden
alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en
el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo
al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la
que debió formarse y que hubiera sido la verdadera
voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales
circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel,
solamente mencionarlas: Error, Violencia o
Dolo.
Objeto. Todo contrato requiere un elemento
objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es
el propósito de las partes de generar los derechos y las
obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un
requisito tan esencial, que sin él no se concibe la
existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni
validez legal. El contenido de los contratos administrativos
está constituido por la prestación o conjunto de
prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos
contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la
gestión de servicios al Estado o la prestación de
suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo
del contrato viene a estar determinado por todas las
finalidades comprendidas dentro de la competencia de la
administración y que quedará asegurada la validez
de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo
que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea
competente por razón de la materia,
para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se
contrata.
Causa. En los contratos administrativos, la
idea de causa o motivo determinante tiene más
importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque
presupone que el interés público o el objetivo de
la institución a que se refiere es a esos contratos. Es,
en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es
lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga
diversas razones para obligarse, por un lado, el particular
busca obtener un lucro como causa determinante de su
actuación, mientras que la Administración
tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos o
mejor dicho, el interés público.
La causa se encuentra en todas las obligaciones que
tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto,
siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin
inmediato directo, que la determina a establecer la
obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la
causa para la Administración no existe, o que mejor
dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que
uno y otro los constituye la obra o el servicio público.
Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un
consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son
perfectamente separables.
Forma.La contratación
administrativa obedece en esto a principios
diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en
éstos siguiendo la tradición romana, en el cual
se reputaba valedera la obligación o el contrato, que
fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se
quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En
Derecho Administrativo la situación es muy distinta, los
representantes de la Administración son gestores de
intereses generales y por ello precisa establecer
garantías para evitar abusos, muy posibles cuado las
actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas
garantías las constituyen los requisitos de forma, los
cuales se consideran como los límites
impuestos a
su actividad, que no puede franquear la administración.
Hauriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar
que la Administración es un organismo en parte
automático, en el cual la conciencia
central no puede estar siempre despierta, este elemento de la
conciencia central es suplido por la multiplicidad de
formalidades, por virtud de las cuales entran en el
trámite de la operación varios agentes que se
controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la
legislación administrativa salvadoreña ha
regulado un sistema de formalidades que constituyen un elemento
esencial de la contratación administrativa, las cuales
deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto
administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los
contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de
los preceptos del Código Civil, exigen una determinada
forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace
depender precisamente la validez y existencia misma del
contrato por el carácter solemne que los administrativos
tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente
sometido a normas determinadas en los preceptos legales
atinentes.
Régimen Jurídico
Especial.El contrato administrativo está sometido a
un régimen de estricto Derecho Público, solo por
excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a
través de las cláusulas reglamentarias, como la
ley asegura el mantenimiento del interés general, que no
puede quedar al arbitrio de los particulares.
Elementos no Esenciales.
Plazo.El Plazo se determina de acuerdo
con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos
los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda
operar la amortización de los capitales invertidos
y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construcción de un edificio.
Es frecuente que se señalen diversas sanciones
por el incumplimiento del plazo, los contratistas con
frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por
el plazo excedido. En ésta última parte opera el
Derecho Administrativo Sancionador.
Conmutabilidad. Los contratos
administrativos se califican como contratos conmutativos,
porque los provechos y gravámenes que corresponden a las
partes, son ciertos y conocidos desde la celebración del
contrato. Éste elemento es la proporción que debe
existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la
proporción que debe existir en los procesos de
contratación pública; se considera que se
desprende de los principios de igualdad y de justicia.
Intransferibilidad.Al celebrarse un
contrato administrativo, la administración se cerciora
de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en
principio se prohíbe el transferir esos contratos a
otras personas.
Existen excepciones, como en el caso que la ley lo
autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En
los contratos de obra pública la administración
autoriza a los contratistas para que celebren determinados
tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de
arte (por
ejemplo el monumento del boulevard constitución) ,
jardinería y otros análogos.
Licitación. La licitación
es el procedimiento legal y técnico que permite a la
administración pública conocer quienes pueden, en
mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar
servicios públicos o realizar obras. Este elemento se
introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de
control del
gasto que realizan los entes públicos. Encuentra su
justificación en disposiciones legales, para ser exactos
el artículo 59 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, en
adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitación
pública "es una institución típica de
garantía del interés público (moralidad y
conveniencia administrativa)".
La licitación es entonces un procedimiento
administrativo que consta de varias etapas y por el cual se
selecciona la mejor oferta en
precio y
calidad de un
bien o servicio que requiere la administración
pública.
Garantías. La garantía es
sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es un medio
para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las
garantías que se pueden exigir por la
administración pueden ser: las que señalan las
leyes o las que se pactan en el contrato respectivo.
Sanciones.El concepto sanción se
emplea como pena o represión. Es la ley la que ordena
una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena
que se pacta por el incumplimiento del contrato. Acá es
donde en esencia podemos observar el poder sancionador del
Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas
contractuales o del contrato mismo, la Administración
tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en
perjuicio del que incumple el contrato.
Principios que rigen la Contratación
Administrativa.
- Moralidad. Cualidad de las acciones humanas
apreciadas como buenas, dentro de la ética.
Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben
ser ante todo honradas. - Libre Competencia. Tendencia del Sistema
Económico del esto el Estado Social de Mercado,
donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participación de
postores potenciales. - Imparcialidad. Proceder con rectitud y sin
designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas
en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los
funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y
contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública, atendiendo criterios técnicos que
permitan la objetividad en el tratamiento. - Transparencia. No oculta acciones dudosas. Que
todas las actividades y contrataciones sean públicas y
siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para
los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben
realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. - Eficiencia. Que los bienes y servicios
proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los
requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y
usando las mejores condiciones para su uso final. - Economía. Buscar bienes y servicios de
precios o
costos
adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad,
concentración y ahorro en el
uso de los recursos en
todas las etapas del proceso - Vigencia tecnológica. Búsqueda y
obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de
mayor adelanto y garantía de recuperación en caso
necesario. - Trato justo e igualitario. Procesar las
posturas con el más amplio criterio de
calificación para garantizar la bondad del bien o del
servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas
o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
Diversos tipos de Contratos Administrativos,
estudiados desde la óptica
de la Legislación Nacional.
Contrato de Obra Pública. Es el
más usual e importante de los contratos administrativos.
Obra Pública es el trabajo
realizado sobre bienes inmuebles con fines de interés
público. Cierto sector de la doctrina, considera que la
obra pública puede recaer sobre bienes muebles, pero la
Ley que regula el Contrato de Obra Pública hace
referencia a los bienes inmuebles, por lo que debemos concebir
obra pública como toda construcción,
ampliación, conservación o mejora que realiza un
particular contratista en bienes inmuebles del
Estado.
No es lo mismo Contrato de Obra Pública que
Obra Pública, en el primero es un particular, que en
virtud de un acuerdo de voluntades con la Administración
Pública y a cambio de
remuneración realiza el trabajo; cuando hablamos de Obra
Pública per se estamos refiriéndonos a la que
realiza el Estado por sus propios medios.
El fundamento constitucional del Contrato de Obra
Pública se encuentra en el Art. 234 de la
Constitución.
La Ley que regula este contrato es la LACAP, en el
Capítulo I de su Título VI. En las disposiciones
contenidas en dicho capítulo se da una definición
del Contrato de Obra Pública, la cual no dista de la que
anteriormente ofrecimos, asimismo se encuentra el Contrato de
Supervisión de la Obra Pública, el
cual, se encuentra regulado según lo establecido para el
Contrato de Consultoría que veremos más adelante;
además se rige lo relativo a la suspensión y la
ampliación de la obra en casos de fuerza mayor
o caso fortuito. Una disposición a la que hay que estar
atentos es la del inciso final del Art. 109 el cual nos explica
que cuando se realicen modificaciones que excedan en un veinte
por ciento el monto del contrato ya sea de una sola vez o por
la suma de varias modificaciones, se considerará como
nueva contratación. En las disposiciones finales del
capítulo mencionado se explica la terminación de
la obra por parte del fiador en el caso que el contratista no
la haya podido finalizar, además de los requisitos de la
entrega de la obra, además de la responsabilidad por los
vicios ocultos que tenga la obra, los cuales serán
imputables según corresponda, al constructor, al
supervisor o al consultor.
Contrato de Suministro. Es el que celebra la
Administración Pública con algún
particular a efecto de que éste le proporcione de una
forma continua ciertos bienes o servicios que el ente
administrativo requiere para sus tareas. Este contrato se
realiza para la obtención de determinados bienes de uso
corriente de la Administración, como papelería,
artículos de escritorio, refacciones, mobiliario,
etcétera.
Tal contrato se encuentra en la LACAP, en el
Capítulo II de su Título VI. Es de menor
desarrollo que el de Obra Pública, ya que es mucho menos
complejo que el otro, y regula la adquisición o
arrendamiento de bienes muebles. En tal contrato está
incluidos los servicios técnicos, profesionales y de
mantenimiento en general, relacionados con el patrimonio,
así como los servicios de vigilancia, limpieza y
similares.
Una diferencia importante con los Contratos de Obra
Pública, es el que menciona el Art. 119, que excluye del
rendimiento de la garantía, a los contratos que
consistan en una sola entrega e inmediata, en el otro contrato,
siempre se exigirá la garantía de fiel
cumplimiento de la obra.
Contrato de Consultoría. Debe
entenderse por tal, el servicio de carácter intelectual
que realiza una persona física o
jurídica para proveer al ente administrativo con el
mejor consejo calificado respecto de un determinado
asunto.
El Contrato de Consultoría como los anteriores
está contenido en la LACAP, en el Capítulo III de
su Título VI. El trabajo intelectual que antes
mencionábamos, acá se le definen como servicios
especializados, y están debidamente numerados en el Art.
123. De la misma manera, se permiten que los consultores sean
personas naturales y jurídicas, con requisitos distintos
para cada una, además de prohibiciones a realizar las
obras para la cual hayan prestado su asesoría. Se regula
como estudiamos en el Contrato de Obra, los contratos de
supervisión de la misma; al final se establece la
responsabilidad de los consultores por la deficiencia en sus
servicios.
Contrato de Concesión. Es el que
otorga la Administración Pública a favor de
particulares o de empresas, bien
sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados
en el dominio
público. Es además, un contrato para encomendar a
los particulares la prestación de determinados servicios
públicos; esto sucede por la enorme cantidad de tareas
que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es
imposible cumplir de manera directa. El Contrato de
Concesión le permite al particular desempeñar
actividades que son propias del Estado, porque persiguen la
satisfacción de intereses generales. Consideramos por
Concesión el acto jurídico por el cual el Estado
confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un
servicio o bien público, que son de dominio
público, satisfaciendo necesidades de interés
general.
La particularidad de este contrato es que son los
particulares los que pagan el precio del contrato, ya que es el
concesionario el que presta el servicio y el que se encarga de
realizar el cobro respectivo; el Estado no paga al contratista,
pero una vez se vence el plazo de la concesión, los
bienes vuelven al dominio del Estado.
La LACAP delimita el marco de aplicación de
ésta figura, en el Capítulo IV de su
Título VI. En tal legislación establece que los
Contratos de Concesión podrán ser: a) De Obra
Pública; b) De Servicio Público; y c) De Recursos
Naturales y Subsuelo. Podemos obtener de la normativa
mencionada que la forma para seleccionar al concesionario es
únicamente por medio de la licitación
pública, asimismo que se debe establecer un plazo para
la duración de la concesión. El concesionario,
está obligado a prestar el servicio público en
condiciones de completa normalidad, evitando las molestias,
incomodidades, inconvenientes o peligro a los
usuarios.
No todos los bienes del Estado se pueden concesionar,
ya que algunos por pertenecer la riqueza del subsuelo al
Estado, todos los recursos naturales y bienes
arqueológicos que se descubriere como consecuencia de la
ejecución de la obra, quedarán excluidos de la
concesión otorgada. Una vez finalizado el plazo de la
concesión y no habiendo prórroga se debe entregar
las obras e instalaciones a que está obligado el
concesionario al Estado.
Contrato de Arrendamiento de Bienes Muebles.La Doctrina
no desarrolla este contrato, pues lo incluye en los contratos
de suministro, esto para los que consideran que el contrato se
encuentra dentro del Derecho Administrativo, otros lo ubican
dentro de la esfera del Derecho Privado. Claro todo va a
depender de la cantidad o precio de los bienes muebles a
arrendar, pues no es lo mismo arrendar 100 sillas para un
evento que el arrendamiento de 100 vehículos para
distintas labores del Ministerio de Agricultura
y Ganadería.
Este Contrato también se encuentra en la LACAP,
en el Capítulo V de su Título VI. Simplemente
manifiesta que la Administración podrá obtener
con o sin opción a compra en calidad de arrendamiento
toda clase de
bienes muebles. Se determinan los parámetros para
establecer el precio y que los criterios para evaluar las
ofertas se seguirán según el proceso de
licitación.
Formas de Contratación de la
Administración Pública.
El procedimiento de contratación administrativa
comprende en general, de las etapas previas a la
preparación del contrato, lo relativo al problema de la
elección de la otra parte contratante y por último,
el de la forma misma que debe revestir el negocio
contractual.
El Estado como cualquier contratante, tiene el derecho
legítimo de obtener de los particulares las mejores
condiciones en su contratación, las más
económicas, las más eficientes y en las que
ofrezcan mayores garantías de seriedad en su
realización.
Los procesos de selección,
son procedimientos públicos por los cuales se realizan los
Contratos Administrativos, procesos en los cuales puede
participar cualquier persona que cumpla las bases y requisitos
exigidos por la Ley.
La actividad preliminar al contrato de la
Administración adopta las formas jurídicas propias
de la función administrativa. Las etapas del procedimiento
preparatorio y previo a la emisión de la voluntad
contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento,
hecho o simple acto administrativos.
Ellas, a tenor de nuestra dogmática
jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza
toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La
actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena
al régimen jurídico de la función
administrativa ni tiene formas jurídicas de
manifestación distinta de aquélla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos
administrativos, dictados o ejecutados en la preparación
de la voluntad administrativa contractual, se incorporan
unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento
administrativo de conformación de la voluntad contractual.
Por ello, las reglas y principios que rigen la
intervención de los interesados en la preparación e
impugnación de la voluntad administrativa (procedimiento
administrativo) son también aplicables a la actividad
administrativa precontractual (de preparación de la
voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecución de
la voluntad).
El procedimiento administrativo preparatorio de la
voluntad contractual se integra, además, con la actividad
que despliega a ese efecto el futuro contratista de la
Administración Pública. En la actividad
precontractual, preparatoria o preliminar del contrato
administrativo, encontramos también actos y hechos
jurídicos privados o de particulares, ( la compra de las
bases de licitación, la presentación de la oferta,
el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de
la garantía, la solicitud de inscripción en los
registros
respectivos, la formulación de observaciones e
impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.
Por lo tanto, la selección del contratista por
cualquier procedimiento (licitación pública,
licitación privada, contratación directa, libre
gestión, concurso), no se agota en un acto administrativo
único, sino que es el resultado de varios actos, hechos,
reglamentos y simples actos administrativos, que reciben
concurrencia y colaboración de los particulares por medio
de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el
oferente sea una persona privada.
Son diversos los tipos de procesos que existen,
dependiendo del tipo de bien o servicio que contratar, así
como también del monto del contrato. La LACAP enumera las
siguientes formas de contratación:
Licitación y Concurso Público.
La Licitación publica abierta es uno de los
procedimientos observados para las contrataciones del Estado y
otros entes públicos. Es un procedimiento de
selección del co-contratante, que sobre la base de una
previa justificación de la idoneidad ética,
técnica y financiera de los intervinientes, tiende a
establecer la mejor oferta, el precio más conveniente,
para la adquisición o enajenación de bienes, prestación
de servicios o ejecución de obras.
Licitación pública es un procedimiento
administrativo por el cual la Administración invita a
los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas
en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales
se seleccionará y aceptará (adjudicación)
la más ventajosa, o conveniente.
En nuestra legislación se distingue entre
Licitación y Concurso Público en la medida que,
la primera está destinada a proporcionar bienes, y
servicios ajenos al de consultoría, el Concurso
Público, por el contrario, está dirigido a la
prestación de servicios de
consultoría.
Técnicamente, la licitación publica es
"un procedimiento administrativo" de preparación de la
voluntad contractual, por el que un ente publico en ejercicio
de la función administrativa invita a los interesados
para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego
de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales
seleccionara la mas conveniente.
Las figuras antes mencionadas se encuentran reguladas
en la LACAP, en el Título IV, de su Capítulo II.
En tal capítulo se regula la suspensión del
concurso cuando por razones de causa mayor, caso fortuito, o ya
sea, por razones de interés público, el Titular
de la Institución así lo justificare. Asimismo
recalca que los oferentes deben llenar todos los requisitos
contenidos en las bases de la Licitación o del Concurso;
se puede dar el caso que solamente un oferente se presente, en
este caso, si llena los requisitos se le adjudicará a
éste oferente la contratación de que se trate, de
no cumplir los requisitos la Licitación o Concurso se
declarará desierta, declarándose otra vez
desierta por la razón anterior o bien, porque nadie
compareció a presentar ofertas, se procederá a
Contratar según las reglas de la Contratación
Directa, la cual estudiaremos más adelante.
La finalidad del procedimiento licitatorio es la
determinación del proponente que formula la oferta mas
ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia, hayan establecido
algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la
esencia y la existencia de la licitación y a los cuales
deben recurrirse para resolver los problemas
concretos de interpretación que la practica
administrativa promueve. Los principios jurídicos
esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación
y de los demás procedimientos de selección del
co-contratante, son:
- Libre Concurrencia. Que se entiende que toda
persona que llene los requisitos, puede presentarse y emitir
su oferta para la Licitación, de la misma forma
también puede expresar su deseo de ser seleccionado en
el Concurso. - Igualdad entre los Ofertantes. La
Administración debe valorar a cada uno de los
oferentes de la misma forma y tratarlos en igualdad de
condiciones, no hacerlo daría lugar a la
impugnación del acto administrativo, o a un Amparo por
violación al principio de Igualdad.
En los Contratos Administrativos, el procedimiento de
Licitación o Concurso, constituye una garantía
para los interesados en contratar con el Estado y otros entes
públicos, que sobre la base del principio de
concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales,
puede hacer real y efectiva la colaboración de los
particulares.
Al parecer el único inconveniente es, que a
pesar que el procedimiento de las licitaciones este bien
reglamentado pueden efectuarse adjudicaciones indebidas pues la
inmoralidad puede doblegar las formulas técnicas
de rectitud impuestas por el ordenamiento jurídico al
proceder administrativo; así por ejemplo, una
licitación aparentemente correcta puede encubrir y
simular una flagrante desviación de poder, pues los
pliegos de condiciones pueden haber sido redactados de manera
tal que solo la persona a quien se quiere favorecer quede en
condiciones de prestar ofertas admisibles.
De cualquier manera, el saldo favorable, lo prueba la
circunstancia de su aceptación en todas las
legislaciones y en todos los tiempos, si bien se requiere una
normativa flexible, adaptable a las distintas actividades del
Estado y que disminuya en lo posible los inconvenientes
señalados.
Licitación y Concurso Público por
Invitación. En esta forma de contratación
podemos observar un cierto parámetro de discrecionalidad
de la Administración Pública, pues es ella la que
elige a quiénes van a ser postores. La Ley es la que
regula el número mínimo de postores que deben
haber (4), y cómo se debe justificar si son menos que
los que se establecen.
Asimismo se determina que se debe dejar constancia de
la invitación que se realice, y de hacer constar la
recepción de la misma, esto sumado a que se
publicará la invitación en los periódicos
de mayor circulación.
Se establece que se seguirán las mismas reglas
que la Licitación o Concurso Público en cuanto a
la preparación de las bases, el análisis y las notificaciones. Por lo
tanto no es necesario profundizar sobre esta forma de
contratación, pues ya desarrollamos las
características y objetos de la licitación, la
particularidad de ésta forma de contratación, es
la invitación particular que hace la
Administración Pública a personas Naturales o
Jurídicas.
Libre Gestión. La LACAP en su Art. 68
lo define como el procedimiento por el que las instituciones
adquieren bienes o servicios relativos a sus necesidades
ordinarias, disponibles al público en almacenes,
fábricas o en centros comerciales, nacionales o
internacionales.
Por razones del monto es que se puede dar este
contrato, la Ley regula que no debe sobrepasar los ochenta
salarios
mínimos urbanos, es a raíz de esto, que la
Administración puede celebrar este contrato sin seguir
las reglas de la licitación o concurso público,
pues no implica un gasto que requiera de tantas formalidades
para que se realice.
Contratación Directa. Es el
procedimiento por el cual el estado elige directamente al
contratista, sin concurrencia, puja u oposición de
oferentes.
Nuestra ley la define como la forma por la que una
institución contrata directamente con una persona
natural o jurídica sin seguir el procedimiento
establecido en la Ley, pero manteniendo los criterios de
competencia y tomando en cuenta las condiciones y
especificaciones técnicas previamente
definidas.
A Diferencia de las otras formas de
contratación, en ésta no habrá
límite en los montos* por lo extraordinario de las
causas que motivan contratar por esta vía. Esas causas
son las que enumera el Art. 72 de la LACAP, las cuales no
entraremos a ahondar pues el desarrollo de éstas nos
alejaría del objeto de estudio de éste
trabajo.
Para calificar de urgente las situaciones que motivan
la Contratación Directa, por un lado será el
Consejo de Ministros, mediante resolución razonada el
que emitirá la declaratoria de urgencia, si la
Institución que va a contratar forma parte del Gobierno
Central; en los casos de los Municipios, será el Concejo
Municipal el que conozca y tendrá la competencia para
emitir dicha declaración, según lo dispuesto en
el Art. 73 de la LACAP.
Mercado Bursátil. Debido a las
limitantes en el desarrollo de ésta forma de
contratación nos remitiremos a explicar lo que menciona
la Ley, que manifiesta que son las que realicen las
instituciones en operaciones de
Bolsas legalmente establecidas, cuando así convenga a
los intereses públicos.
Este tipo de contratos, por su complejidad no se da en
nuestro país, en donde hay una insípida cultura de
la Bolsa de
Valores, esta forma de contratar se puede observar
más que todo en países sumamente desarrollados,
por mencionar Japón, Estados Unidos,
Miembros que conforman la Unión
Europea, entre otros.
* Los montos para determinar que forma de
contratación se va a utilizar aparecen en el Art. 40 de la
LACAP, siendo un mínimo de seiscientos treinta y cinco
salarios mínimos urbanos para la Licitación
Pública; de ochenta a seiscientos treinta y cinco para la
Licitación Pública por Invitación; no
superior a 80 salarios mínimos urbanos para el caso de la
libre gestión; y el de la Contratación directa que
por lo extraordinario de su existencia no se determina el
monto.
** El Salario
Mínimo en El Salvador es de Ciento Cuarenta y Dos
Dólares Con Ochenta y Cinco Centavos
($142.85).
Ejecución de los Contratos
Administrativos
La administración posee prerrogativas para la
ejecución del contrato. Los principios de la
autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las
partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En
este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda
circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento
para elegir al contratista; la aprobación o
autorización legislativa o administrativa, y la
subordinación del objeto al interés
público.
El contratista no tiene, en principio, la libertad de
disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo
puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el
interés público sobre los intereses privados. En
consecuencia, las prerrogativas de la Administración se
manifiestan en la desigualdad jurídica en relación
a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del
derecho común.
Entre esas prerrogativa podemos mencionar:
- Ius Variandi: La Administración
podrá modificar las condiciones del contrato hasta un
punto racional. - Posibilidad de mayores penalidades al
contratista que incumpla con sus obligaciones
A ello se refiere el Capítulo II del Titulo V de
la LACAP, al establecer las condiciones de cumplimiento del
contrato, así como también la prórroga de
los mismos, esto sin dejar de regular lo relativo a la
responsabilidad por las omisiones a las cláusulas
contractuales y la imposición de multas por mora, la
exigibilidad de seguro contra
riesgos por la
obra que se va a realizar y el ajuste de los precios por razones
de variación en los costos.
Acontecimientos que se presentan en la
Ejecución del Contrato Administrativo.
Durante la ejecución de un contrato
administrativo pueden sobrevenir acontecimientos que lo impidan o
perturben. Esos hechos pueden ser circunstancias exteriores o
hechos de la misma administración.
La situación es bien diferente a los principios
del Derecho Privado, ya que en derecho administrativo estos
acontecimientos están determinados por el interés
público que exige el funcionamiento de los servicios
públicos. A pesar de ello, el contratante tiene la
obligación de llevar adelante su contrato, por otra parte,
también tiene derecho a que le indemnice por todas esas
circunstancias que pueden detener el cumplimiento de lo pactado
en el contrato. Éstos acontecimientos las doctrina nos
enumera de la siguiente manera:
- La Teoría de la Fuerza Mayor. Por
fuerza mayor debemos entender aquel acontecimiento exterior
que impide la ejecución del contrato. Cuando tal
acontecimiento se produce tiene por efecto liberar al
contratante de su obligación. Lo anterior se
aplicará si se realizan éstas condiciones:
a)Absolutamente independiente de la voluntad del contratante;
b) que sea Imprevisto e imprevisible; c) El acontecimiento
debe hacer imposible la ejecución del
contrato. - La Teoría del Hecho del
Príncipe. En su sentido amplio se llama hecho del
príncipe a toda medida dictada por los poderes
públicos, que tiene por consecuencia la de hacer
más difícil y onerosa la ejecución del
contrato por el contratista.
Podemos pensar en nuevas medidas fiscales que graven
en particular el contrato administrativo, o nuevos reglamentos
que establezcan cargas onerosas para el contratista, que le
dificulten y graven la ejecución del contrato. El
problema es complejo porque pueden presentarse numerosas
variaciones que pueden o no quedar comprendidas en el hecho del
príncipe, pero la doctrina administrativa ha sido
precisa en la determinación de éste
concepto.
El principio general es que la administración
debe indemnizar al contratista por éstas nuevas cargas,
que incluso lo pueden llevar a la propia rescisión del
contrato.
- La Teoría de la
Imprevisión. Esta teoría surge como
consecuencia de acontecimientos económicos
imprevisibles, por los cuales un contratista de la
administración sufre pérdidas tales que el
equilibrio
del contrato en proceso de ejecución, se modifica
notablemente. La Administración, después de
comprobar técnicamente la ausencia de culpa, le otorga
una indemnización parcialmente compensadora por la
pérdida sufrida durante ese período que se
denomina extracontractual. Éstos acontecimientos no
implican que el contratista incurra en quiebra,
sino que los costos del contrato se incrementan tanto que
sería demasiado costoso para él continuar con
el cumplimiento de la obligación
contractual.
Incumplimiento del Contrato
Administrativo.
La inmoralidad administrativa, unida a la inmoralidad de
los contratistas, o a acontecimientos imprevisibles, origina
incumplimiento de los Contratos Administrativos en perjuicio del
interés general, salvo los casos de legítimo
incumplimiento vistos anteriormente.
Es frecuente el suministro de elementos en malas
condiciones, de calidades inferiores, en cantidades menores a las
estipuladas, en lugares diversos a los convenidos o con
alteraciones de precios y circunstancias que unas veces se han
previsto, pero que en la mayor parte de las veces, no han sido
consideradas en los convenios.
Normalmente cada dependencia del ejecutivo celebra sus
propios contratos bajo la revisión de la Secretaría
de Estado correspondiente. A veces se crean grandes
inconvenientes que se ven agravados por la falta de
legislación administrativa que prevea estas situaciones y
establezca sanciones muy severas.
Debemos distinguir el cumplimiento normal y regular de
un contrato administrativo y las distintas causas que lo alteran
o extinguen por violación de su régimen
jurídico o de los motivos que señalan las bases de
contratación.
Cesación y Extinción de los
Contratos Administrativos.
Los Contratos Administrativos se extinguen por la
expiración del plazo pactado para su ejecución y
por el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
El cumplimiento supone la realización del
contrato por el contratista a satisfacción de la
Administración, en otros términos, el Contrato se
entenderá cumplido por el contratista cuando éste
haya cumplido con los términos y cláusulas que se
pactaron y que el resultado goce de la aprobación de la
Administración.
Por otro lado, cuando la extinción del Contrato
Administrativo no se da por el cumplimiento de éste o por
la llegada del plazo podemos hablar de la resolución. La
Resolución del Contrato Administrativo, presupone la
aparición de alguna circunstancia en la vida del contrato
que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su
extinción normal.
Tales circunstancias están comprendidas en las
formas de Extinción de los Contratos Administrativos que
señala la LACAP en su artículo 93. Tales formas
son:
Caducidad. La caducidad opera por causas objetivas de
incumplimiento, al referirnos de causas objetivas, nos estamos
refiriendo a aquellas que están determinadas en la
Ley.
Entre esas causas podemos mencionar la falta de
prestación de las garantías contractuales, el
incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta
de pago por la Administración, etcétera.
Además de éstas pueden ser las que se determinen
en el contrato.
Por Mutuo Acuerdo de las Partes Contratantes. Tal causal
solamente procederá por razones de interés
público, que lógicamente deberán de ser
explicadas en el procedimiento. Las partes atenderán a
lo que hubieren convenido válidamente.
Las restricciones a ésta causal es que no
concurra otra causa de terminación imputable al
contratista, y que como queda claro, que el interés
público no se vea afectado con la no realización
del contrato.
Revocación. La revocación, contrario a la
caducidad se da por causas subjetivas, es decir, por
circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en
la Ley, no pueden ser determinadas por ésta.
La revocación implica una terminación
del Contrato Administrativo, la administración
pública puede considerar, por una decisión
gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato.
Esta decisión es unilateral, en ejercicio de la potestad
administrativa, pero comporta el pago de indemnización
al que resulte afectado. En cambio, si es por la
responsabilidad de quien contrata con la administración,
se hace obligatoria la indemnización que debe pagar el
responsable a la administración
pública.
Son causales de la revocación, la muerte o
incapacidad sobrevenida del contratista individual o la
extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad contratista, la
declaración de quiebra o el concurso de acreedores, por
la modificación de las obligaciones contractuales por
parte de la Administración y que tales modificaciones
implique una variación sustancial de las mismas, en los
casos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otras.
Rescate. El rescate es una forma de extinción de
los Contratos Administrativos que consiste en que ante el
eventual incumplimiento del contratista en la prestación
de calidad y con garantías de un servicio
público, la Administración Pública por
cuenta propia prestará el servicio que hasta entonces ha
sido defectuoso, utilizando los recursos del
contratista.
Esta figura ha sido creada exclusivamente para los
contratos de concesión de obra pública y de
servicio público, su intención es la de
garantizar que la obra o el servicio se realicen con una
calidad que satisfaga al interés
público.
Por las Demás que se Determinen Contractualmente.
Se rige lo anterior por el principio general de los contratos,
lo pactado por las partes es ley entre ellos "pacta sum
servanda". Así que toda cláusula contractual
acordada por las partes que no vaya en contra del
interés pública y de las disposiciones de la
LACAP será válida.
- Los Contratos Administrativos son de necesaria y
vital importancia para la consecución del bienestar
social, pues es a través de ellos que la
Administración puede hacer llegar los servicios y
obras necesarias a los ciudadanos. - Es necesario un control minucioso de las
autoridades de la Administración Pública que
otorgan los Contratos Administrativos, pues se pueden ver
involucradas en actos arbitrarios o de claro abuso de poder,
al momento de adjudicar el contrato. - La contratación administrativa ha
evolucionado con el paso del tiempo, y es necesario que
siempre se revise la normativa que regula los contratos para
adaptarla al paso cambiante y evolutivo del
derecho. - Siendo un país que no cuenta con los
recursos tecnológicos para realizar determinadas obras
o prestar determinados servicios, la contratación
administrativa es ineludible, por lo que los mecanismos de
control deben ser idóneos para evitar el
aprovechamiento de los contratistas. - El Contrato Administrativo es uno de los caballos
de batalla del Derecho Administrativo, pues es el resultado
de actos y procedimientos
administrativos que se reúnen para la
formalización del Contrato, y es por ello que su
estudio debe ser profundo y exhaustivo.
Código Civil.
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública.
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo III.
Doctrina General del Contrato Administrativo.
Santís Melendo y M. Volterra. Editorial
Porrúa.
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Andrés Serra Rojas. Editorial Porrúa,
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Consideraciones de la "Common Law". Robert. E. Reed.
Obtenido de altavista.com
Constitución Política de la
República de Chile.
Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas. De la Monarquía Constitucional de España.
Sitio virtual del Poder Judicial
del gobierno de Costa Rica. www.poder-judicial.go.cr
Autor:
Héctor Ramón
Torres Córdova
Universidad Centroamericana "José Simeón
Cañas" UCA. San Salvador, El Salvador. 2004.
Cátedra de Derecho Administrativo III.
Categoría: Derecho Administrativo