La gratuidad en la atención a la población indígena: Un elemento a discutir desde la práctica
- Generalidades
- El Sistema Jurídico y la
población mapuche: principales
características - La población mapuche –
beneficiarios y/o víctimas del
sistema - La diversidad cultural: elemento
ausente en la prestación de Justicia - El lega – lingüismo:
práctica habitual de confusión en el ejercicio
del Derecho con población
indígena - La población mapuche
y los cambios que implica la reforma a la
Justicia - Notas
bibliográficas
La promulgación de la ley N °
19.253, que "establece normas sobre
protección, fomento y desarrollo de
los indígenas y crea la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena", en octubre de 1993, generó en
la sociedad no
indígena chilena, la idea que parte importante de las
reivindicaciones y/o demandas de los pueblos indígenas
chilenos se verían en el corto plazo asumidas por el
aparato gubernamental y de una u otra forma se recibiría
una respuesta tendiente a dar soluciones a
las graves e históricas injusticias para con la
población indígena en que ha incurrido el Estado
chileno.
Sobre ese particular, – indistintamente de las opiniones
evaluativas que este cuerpo jurídico – revista para
uno u otro sector de la sociedad chilena, es indiscutible, que
uno de los principales elementos que subyacía al
espíritu del legislador, – como era el concepto de
protección de los pueblos indígenas – es el
más cuestionado en la actualidad.
Si bien, – la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena CONADI – ha desarrollado una importante labor en
los aspectos organizacionales de las comunidades
indígenas, en lo que respecta a traspaso de tierras,
aplicaciones de planes y programas en
educación
intercultural y también en el ámbito productivo; no
es menos cierto que uno de los principales déficit de este
ente gubernamental es la poca capacidad de dar respuesta a la
creciente evolución de las demandas indígenas,
las cuales en sus aspectos centrales apuntan al reconocimiento de
derechos
vastamente asumidos en el contexto internacional . Por ende, los
aspectos propios del funcionamiento propio del aparato del
Estado en lo
que respecta a sus políticas
sociales para con los indígenas es una demanda
abordada y reiterativamente denunciada por las organizaciones a
partir de la década del 90 y donde por cierto uno de los
sectores claves del funcionamiento gubernamental lo reviste el
sector justicia – y
cuyo diagnóstico – deficitario es también
compartido por sectores no indígenas de la sociedad
chilena. Hecho que reviste mayor preocupación toda vez que
en los últimos años, las autoridades han
concentrado esfuerzos por efectuar cambios en el sistema Judicial
en lo que se ha denominado la Reforma del Siglo.
En Chile, uno de los aspectos centrales respecto a la
población mapuche ha sido identificar a estos sectores
como grupos pobres y
delegar la responsabilidad de su atención a los
organismos especializados (no en materia
indígena) sino en el tema de la pobreza, para
que estos brinden respuesta a sus urgente necesidades. No
obstante, este hecho reafirma la inexistencia de una política
social del Estado respecto a los Pueblos Indígenas que
separe estas categorías. Reiteradamente, se propicia que
tanto indígenas como no indígenas pobres perciban
iguales resultados o beneficios sin establecer distinciones, como
producto del
éxito
de tal o cual política
social.
El sector justicia no ha estado ajeno a este
planteamiento, y con ello, ha mantenido esquemas que reproducen
en sus estructuras
operativas estos estilos de atención. En la década
de los 80, – existieron esfuerzos tendiente a revertir por parte
de algunos organismos no gubernamentales – estos esquemas, sin
embargo en la actualidad imperan criterios de atención que
establecen normas generales sin distingos que den lugar a la
diversidad jurídica. La noción de derecho que en
ese entonces se establecía y que cobra vigencia en la
actualidad decía relación con entender "que el
derecho es un conjunto de normas que no necesariamente son
aquellas positivas y legitimadas por la autoridad sino
también aquellas que tienen que ver con la práctica
y las costumbres que se van dando en los seres humanos en sus
vidas para superar los conflictos que
surgen de sus relaciones sociales, en tal sentido; todos somos
actores del derecho, somos sujetos de derechos y obligaciones a
lo largo de nuestra vida y en diferentes campos". En la
práctica, como ciudadanos hemos ido entregando al Estado,
y sus instituciones
el manejo, pero por sobre todo el
conocimiento y el poder en la
resolución de estos conflictos ante los cuales somos
actores protagónicos. Sociedad indígena y no
indígena participa de estas prácticas.
La población mapuche (de la IX región),
acude a solucionar sus principales necesidades en el área
jurídica a través de entidades gubernamentales y
entre ellas, la CONADI es una de las más importantes. No
obstante, una relación preliminar de los casos atendidos,
(años 1998 y 1999) refiere que sobre quien recae
mayoritariamente la atención de población mapuche
en cuanto atención de justicia, es la asistencia
jurídica gratuita. A pesar de los esfuerzos realizados por
la unidad jurídica de la Sub Dirección Nacional de CONADI, por
satisfacer los requerimientos de la demanda jurídica de la
población mapuche, este objetivo no ha
sido posible lograr.
2. EL SISTEMA
JURÍDICO Y LA POBLACIÓN MAPUCHE: PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS
Los sistemas
jurídicos imperantes en América
Latina cuentan mayoritariamente con una "figura
jurídica" garantizada constitucionalmente, que permite al
ciudadano acceder a la justicia cuando dada su situación
económica no le es posible contar con los medios para
costearla. Sintéticamente, puede graficarse como la
situación que se origina a la hora de enfrentar al
ciudadano pobre al entramado jurídico. Así – el
ciudadano – puede contar con el apoyo gubernamental para hacer
valer sus derechos. Vale decir, que en teoría
al no contar con los recursos para
proveerse de una debida defensa o de reclamar sus derechos
conculcados, – el Estado – deberá proveer los elementos
necesarios para este fin. Si bien, esta figura del derecho Positivo
tiene en esencia un profundo y valorable sentido ético. Al
recorrer nuestra geografía social, se
advierte lo altamente complejo que para los indígenas en
su práctica reviste este principio. Se expresa con el
nombre de "defensor público" "abogado del turno", o de
"oficio". En Chile, una de las estructuras llamadas a asumir
principalmente con esta función
son las "Corporaciones de Asistencia Judicial" (CAJ). Entidades
que cumplen un rol destacado a la hora de representar y defender
a los sectores pobres frente a la justicia, a pesar de sus
limitaciones, que van desde carencias en recursos
humanos, técnicos e infraestructura y que en la
actualidad inicia un proceso
modernizador tendiente a subsanar estos aspectos. No obstante,
estas estructuras son reconocidas por la comunidad como
una plataforma de acogida a sus demandas cuando requieren apoyo
legal. Cabe mencionar aquí que, en esta última
década, – asociado al fenómeno de la educación
superior privada – han proliferado distinto servicios
privados dirigidos a otorgar atención legal, pero en
definitiva siguen siendo – las Corporaciones de Asistencia
Judicial – las que en definitiva les corresponde el mayor
número de causas a tramitar. Produciendo con ello que los
otros servicios afines asuman con un rol eminentemente de acogida
y luego de derivación. El sistema entonces opera
principalmente a partir de estas instancias (CAJ) e independiente
de las denominaciones y formas que en los distintos países
adquiera, tiene por finalidad la de brindar una plataforma
jurídica a los sectores pobres o de escasos
recursos.
3. LA
POBLACIÓN MAPUCHE – BENEFICIARIOS Y/O VÍCTIMAS DEL
SISTEMA
A todos los ciudadanos se nos garantiza
constitucionalmente que al necesitar interactuar con el aparato
jurídico y no tener los suficientes recursos
económicos, el Estado nos proveerá de defensa o
articulará una instancia que haga valer nuestros derechos.
Lo anterior se encuentra establecido en la Constitución Política de la
Republica de Chile, en su Articulo N ° 3 del Título de
los Derechos y Deberes Constitucionales. Entonces queda claro,
como natural consecuencia de este precepto, que las CAJ son una
expresión de ello, a saber una estructura
dirigida para sectores pobres, y/o carentes de recursos que
requieren atención jurídica y/o
judicial.
Estas figuras jurídicas que surgen de la
materialización de la Constitución Política
y que van dirigidas a sectores poblacionales de escasos recursos,
motiva a formularse una importante interrogante respecto a este
tema. A saber: ¿Quiénes son los grupos pobres de
Chile? O para mayor precisión, ¿los
indígenas constituyen grupos socioeconómicos que
pueden ser calificados como tal?. Para dar respuestas a estos
temas, solo en lo que respecta a indicadores
oficiales, (la población mapuche es quien exhibe en la
Araucanía los mayores índices de pobreza e
indigencia) Tal hecho es presentado en términos de situar
a personas pobres = indígenas, formula que según
algunos estudios sobre población indígena en
América, refieren al fenómeno como
indigenización de la pobreza.
En otro orden, la lectura de
cada uno de los Gobiernos en América, a través de
sus respectivos Ministerios de
justicia, es que estas estructuras (en Chile una de las
más importantes son las CAJ) garantizan resultados
exitosos para los indígenas cuando estos pueblos se
vinculan al sistema judicial. Así entonces, en un análisis gubernamental es perfectamente
posible establecer; que existe éxito en la gestión
del sector justicia por el solo echo de contar con una estructura
de gratuidad que atiende a los indígenas pobres. Punto
central de este análisis y donde surgen algunas
perspectivas distintas.
Nos enfrentamos entonces a la primera interrogante de
fondo; ¿es posible concebir que los derechos de los
indígenas serán debidamente resguardados desde esta
plataforma gubernamental?. Las Corporaciones de Asistencia
Judicial en lo formal no son entes gubernamentales, (son
fundaciones sin fines de lucro) no obstante dado que para su
funcionamiento perciben subsidio estatal, es posible
categorizarlas en tal sentido. El resguardo entonces de los
derechos de los indígenas desde estas entidades, y otras,
pero que obedecen al espíritu de la asistencia judicial
gratuita debe ser un tema de permanente evaluación
y donde se aprecian mayor déficit de información.
Sobre todo cuando advertimos que esta plataforma
gubernamental, en muchos de los casos (en materia
indígena) litiga contra plataformas privadas, siendo estas
últimas altamente competitivas, eficientes y
dinámicas dado que su patrón de comparación
lo constituye sólo el aparato gubernamental y este
último aún mantiene formas de funcionamiento que
recrean esta idea.
Es importante caracterizar brevemente la Asistencia
Judicial Gratuita. A1 respecto, cabe precisar – que estos
estamentos públicos – en su gran mayoría, son fruto
del esfuerzo de sus profesionales y administrativos, que
desarrollan muchas una labor anónima, sin recursos
financieros y técnicos, debiendo complementar esfuerzos,
con otros organismos del Estado para cumplir sus objetivos.
Aún más, han sido fundamentales a la hora de
mantener una alternativa de solución a los sectores
populares de Chile. Específicamente las CAJ sirven de
espacio de práctica
profesional para los futuros abogados, – quienes como alumnos
de derecho en su fase terminal – deben permanecer en estas
Corporaciones atendiendo la población que recurre a
solicitar atención legal. Sobre este último punto,
es preciso consignar que los alumnos – quienes en definitiva
atienden parte importante de la población que acude a
estos servicios – están sometidos a un control
académico que garantiza que esta atención se ajuste
a los procedimientos
internos. Sin embargo, esto es también un factor a
considerar cuando se compara la atención brindada por
estas entidades versus los servicios que otorgan profesionales
del sector privado, generalmente con experiencia y medios lo que
incide significativamente en una causa.
Si bien es importante el esfuerzo que realizan los
profesionales y técnicos de las entidades públicas,
las limitaciones muchas veces superan la calidad y
vocación entregada en la relación con la
población indígena por estos funcionarios.
Así, a una cuestión estructural y ajena a las CAJ
las limitaciones, en algunas ocasiones lesionan los derechos de
los indígenas, toda vez que estos grupos se ven obligados
a un largo itinerario de consultas, a incomprensibles y
extenuantes procedimientos, a confusos comparendos y citas a
tribunal que conllevan en la mayoría de los casos a
resultados adversos, soluciones no esperadas y en algunos casos
años de demora en la resolución de estos procesos.
Consignando con precisión que una cuota importante de
responsabilidad en este sentido, la tiene el propio sistema
judicial chileno y como ya se ha dicho no es atribuible
totalmente a estas entidades que prestan atención judicial
gratuita.
En ese marco, estamos enfrentados a un escenario – que
erróneamente – hace suponer que los derechos de los
indígenas se encuentran garantizados y por cierto
resguardados sólo por el hecho de que estas entidades
existe. En segundo lugar las deficiencias recaen en la
población indígena a la hora de interactuar con el
aparato jurídico, toda vez que los derechos de estas
personas cuentan con escasas posibilidades de éxito en sus
gestiones ante oficinas con elevados niveles de
preparación jurídica, medios técnicos y con
dedicación – en algunos casos – exclusiva para el cliente que
demanda sus servicios. A lo antes expuesto, debe señalarse
que la población indígena, frente a casos puntuales
opta por abandonar estas plataformas gubernamentales,
generalmente por razones de apremio en la solución de su
problema (y la lentitud del sistema), lo que conlleva al
desistimiento de la gestión propiamente tal o a la
contratación de servicios profesionales particulares, (en
la menor de las veces) lo cual es onerosisimo para el presupuesto
indígena, a tal punto de tener que vender sus animales y
tierras perjudicando su escaso patrimonio.
Al realizar un seguimiento a una serie de juicios, entre
indígenas y no indígenas, indistintamente de la
materia de la causa, sean sobre tierras, limites, servidumbres de
tránsito, laborales, etc., nos arroja como resultado –
después de unos años de procedimientos – que en
mucho de los casos vistos los "defendidos" y/o "representados"
por estas figuras jurídicas han tenido resultados adversos
atribuibles a cuestiones de forma.
Cuando enfrentamos a dos partes en conflicto
desde plataformas litigantes distintas, vale decir, desde una
gubernamental y con deficiencias y otra, a saber, competitiva
respecto a la primera y de mejores condiciones, surge como
natural conclusión lo injusto que puede resultar el
sistema. Es perfectamente posible aseverar que esas condiciones
de igualdad no
operan en la práctica por la disimilitud de las realidades
en que se sitúan ambos actores sociales. Este aspecto es
asumido por los indígenas a la hora de acudir al sistema
jurídico en tales condiciones.
Una cuestión central es; – ¿operamos desde
plataformas que garanticen una efectiva igualdad ante la Ley
indígenas v/s los no indígenas? De ser posible
ello, los sistemas de administración de justicia se encuentran en
condiciones de generar esta igualdad mínima en la
atención de población indígena. O dicho de
otra forma, el Estado cuenta con la voluntad de asumir que los
problemas de
indígenas serán resueltos en igualdad de
condiciones. De lo contrario se seguirá
erróneamente suponiendo que la población
indígena tiene posibilidad obtener justicia en la
actualidad con tales herramientas;
por sobre los otros sectores con mayores posibilidades de obtener
los recursos.
4. LA DIVERSIDAD
CULTURAL: ELEMENTO AUSENTE EN LA PRESTACIÓN DE
JUSTICIA
En la actualidad, y pese a los importantes esfuerzos que
se encuentra realizando el Ejecutivo, – en miras a transformar el
sistema de justicia -, un aspecto no abordado en la
atención jurídica, indistintamente donde se preste
(sea gubernamental o privada) es la cultura de las
personas y grupos que deben ser representados. No se contemplan
modalidades técnicas,
que se adecuen a las condiciones socioculturales de los
indígenas recurrentes de justicia. Fenómeno por lo
demás generalizable a otros segmentos del aparato
gubernamental respecto a este tema a la hora de interactuar con
población indígena. Este es un reto que los
distintos países, incluido Chile, se ha intentado abordar
y sin embargo los resultados de algunas experiencias distan mucho
de poder establecer generalizaciones y/o recomendaciones. En tal
sentido, la importancia que adquiere para el mundo
indígena, que sus particularidades sean consideradas en la
cadena jurídica es desde el pasado y en la actualidad una
demanda expresada en diversas instancias y formas. Conscientes
que no asumir estos temas, es complejizar aún más
esta equiparidad jurídica que entre sociedad
indígena y no indígena se espera
establecer.
Al respecto – y sobre este mismo tema – en muchas
instancias de atención jurídica para
indígenas, se supone equivocadamente que una
preparación técnica sobre determinadas
legislaciones acerca de materia indígena por ejemplo
habilita al prestador de justicia – llámese abogado
preferentemente – juez u otro a comprender el fenómeno o
proceso de los pueblos indígenas. Con ello se subentiende
que elementos centrales de la cultura de los indígenas,
tales como la cosmovisión, su organización, y lengua no son
abordados, no se incorporan en la
comunicación de los elementos jurídico
técnicos que en esa relación se deben establecer
como mínimo. En tal sentido – lo habitual, – es un
dominio por
parte del prestador de justicia de códigos de
información, estrategias y
formas de intervenir que no contemplan y en muchas ocasiones –
lejos de prestar una solución efectiva – dificultan el
motivo inicial del recurrente de justicia. Sobre el particular,
cabe señalar que en muchas ocasiones, un conflicto en
algunas personas indígena reditúa en la comunidad y
llega al sistema jurídico, revistiendo una
connotación distinta a la que percibe o entiende el
prestador de justicia.
La presencia de un conflicto en el ámbito de las
familias de una comunidad indígena, en algunas ocasiones
no es un hecho puntual, aunque para el prestador de justicia, es
una situación eminentemente técnica, no obstante el
conflicto trasladado a la situación social en la comunidad
indígena reviste caracteres mucho más complejos
pues una determinada solución desde el punto de vista
occidental puede generar una cadena concomitante de otros
conflictos, por cuanto estas organizaciones y/o comunidades se
estructuran sobre patrones culturales basados en redes familiares que se
entrelazan en distintos planos de la vida comunitaria.
Estamos frente a la necesidad de incorporar en los
estamentos universitarios, – en una primera fase – cambios
curriculares que incorporen elementos centrales de la Antropología Jurídica y/u otras
disciplinas sociales pertinentes. En este último tiempo,
algunas universidades regionales han centrado esfuerzos por
compatibilizar este tema, no obstante aún resta mucho para
alcanzar un conocimiento
étnico tal que permita entender practicas culturales
diversas facilitando así la interacción comunicativa entre defensor y
defendidos si ese fuere el caso. El desafío va dirigido en
cuanto a diversificar el derecho – restando con ello fuerza a la
clásica premisa – prácticamente monolítica
del derecho latinoamericano de evitar cambios, percepciones y/o
expresiones distintas que surgen de la evolución social de
los fenómenos contemporáneos. Lo anterior se hace
imprescindible toda vez que los futuros profesionales del derecho
refieren estas deficiencias en su formación y no es
difícil comprobar en la práctica una serie de
prejuicios sobre los indígenas, justamente por aquellos
que según sean sus funciones; tienen
la misión de
proteger a esta población.
5. EL LEGA –
LINGÜISMO: PRÁCTICA HABITUAL DE CONFUSIÓN EN
EL EJERCICIO DEL DERECHO CON POBLACIÓN
INDÍGENA.
Consientes que los sectores indígenas acuden a la
prestación del servicio
gratuito administrado por el Estado, como única
alternativa, por no contar con los recursos económicos
suficientes se ven compulsivamente obligados a recurrir e estas
instancias. Es necesario señalar que conjuntamente, se
suman los problemas que emanan de la atención de dicho
servicio, – que como ya se ha adelantado – adolece en algunas
comunas de variadas deficiencias para con la población
indígena. Las dificultades de comunicación aparecen muy continuamente en
los diagnósticos que se realizan evidenciando dificultades
a la hora de establecer una efectiva comunicación entre el
recurrente indígena y el prestador de justicia. No
obstante estas dificultades están erróneamente
calificadas como problemas de analfabetismo
lo cual haría a los indígenas sujetos pasivos del
proceso jurídico. Es desde la práctica del derecho
y sus códigos comunicacionales donde se crea y fomentan
mayoritariamente estas barreras de comunicación, las
cuales muchas veces son advertidas y/o sentidas por la
población mapuche, sino que también por la
mayoría de los ciudadanos sin excepción.
Al respecto, se debe señalar que los
profesionales encargados de brindar atención
jurídica – refieren dificultades de este tipo en lo
comunicacional – preferentemente con personas indígenas
mayores, no así con el grueso de la población
indígena regional. Lo anterior se expresa preferentemente
con el tema de la exposición
de problemas o dificultades en el relato extrajudicial, lo cual
puede conducir a distorsiones en los profesionales.
Toda la operación del sistema jurídico es
en español,
lo que es una dificultad referida por muchos sectores
debería considerarse el mapudungun en este caso o la
lengua del pueblo indígena como elemento central de
comunicación entre las partes. Esto es importante, toda
vez que en el marco del proceso modernizador de la justicia en
Chile, una de las características en lo penal es el
reemplazo del juicio escrito por el oral.
Las diferencias culturales no son asumidas por el
sistema prestador de justicia, a ello se debe sumar otro aspecto
que dice relación con la natural dificultad que el lenguaje de
las leyes reviste
para el ciudadano común y lo cual en algunos casos
adquiere connotaciones exacerbadas por parte de los profesionales
en institucionalizar las dificultades de temas que en su
aplicación son definitivamente simples. Práctica
recurrente y ampliamente difundida en algunos sectores rurales
donde las explicaciones a determinados trámites y/o
gestiones de las personas indígenas son inexistentes por
parte de los prestadores de servicios
jurídicos.
Sobre esta singular práctica, que para estos
efectos podemos definirla como "legalingüismo"; a partir del
interés
de ciertos sectores profesionales por consolidar este tipo de
comunicaciones
con la población mapuche, lo cual la expone a constantes
desinformaciones y por ende a trámites incomprensibles e
infructuosos. Sobre este particular, es completamente aplicable
la observación echa por la lingüista
mapuche Elisa Loncón, acerca de las hegemonías
lingüísticas, las cuales – en este caso – son parte
importante de las hegemonías políticas que se
establecen a partir del idioma y que contribuyen a aislar y
dominar a los pueblos indígenas. Para efectos de adaptar
este concepto seguiremos hablando de "legalingüismo"como una
expresión del dominio legal que a través de la
lengua especializada en las leyes se utiliza con
propósitos de desinformación a los sujetos que no
son adiestrados en la temática. Y que constituye en
algunos casos una barrera infranqueable del conocimiento, incluso
para profesionales del área. Esta práctica
permanece en la actualidad y es reiteradamente denunciada por las
personas y/o comunidades mapuche, a la hora de que se les
solicita un pronunciamiento sobre tal o cual asunto y donde se
advierte una desinformación en algunos casos total, no
como una consecuencia de algún déficit en el
establecimiento de la comunicación entre ambas partes,
sino que en la calidad ésta como consecuencia de estos
usos.
Éste es el factor explotado en muchas realidades
donde se produce la relación profesional entre la persona
recurrente de asistencia Jurídica y el prestador del
servicio. Más aún, se aprecia en algunos casos, que
la comunicación es inexistente, dado que el prestador de
justicia considera que los contenidos técnicos no
serán asimilados y por ende sencillamente no informa o
considera innecesario plantearla estrategia
jurídica de tal o cual caso, y sólo refiere del
trámite propiamente tal, trayendo consigo un
déficit en la calidad de atención y ciertamente
incorpora dudas o desconfianza a la persona u organización
que acude a solicitar atención.
La desinformación sigue siendo una
práctica usual en materia indígena, y más
grave aún es el hecho que a las comunidades, en algunos
casos, se les omiten u ocultan las verdaderas implicancias que
revisten sus decisiones. Casos de tierras que afectan a
comunidades indígenas ilustran con mucha claridad este
punto; donde los resultados de juicios han conflictuado
severamente las relaciones intra comunitarias. Existe
coincidencia en la actualidad en las ciencias
sociales, y particularmente del derecho, que debe existir una
plena operacionalización de contenidos que destierre los
tecnicismos y que acerquen a la gente a los principios de
cada una de las disciplinas y así redundar en una mejor
calidad de
vida en los pueblos indígenas.
Cuando se señala que en materia legal, no basta
la mera preparación técnica sobre determinadas
temáticas indígenas, sino que se debe preparar al
futuro profesional en aspectos de fondo de la cultura
indígena. Estamos iniciando un proceso educativo que
apunta a la efectiva revisión de estas prácticas.
En tal sentido, son las Universidades las llamadas a jugar un
importante rol sobre esta materia.
Acercar a la gente al conocimiento jurídico,
reviste además compromisos globales. En este sentido,
despejar contradicciones que redundan luego en los futuros
profesionales, ya que en algunas circunstancias son estas mismas
Universidades, las que continúan generando procesos
incomprensibles. Por un lado propician prácticas del
legalingüismo en sus alumnos de derecho, y cada cierto
tiempo contrariamente realizan acciones
dirigidas a promover y/o fomentar que los sectores a quienes va
dirigido su accionar, comprendan estos engorrosos procesos
jurídicos a través de programas estivales de
capacitación y/o promoción de justicia. Así
periódicamente surgen "monitores en
justicia y/o promotores en tal sentido", lo cual es valorable y
necesario, no obstante debe existir una correlación entre
ambos factores que evite estas inconsistencias antes enunciadas.
De continuar con estas prácticas se vuelven paradojales e
incoherentes los objetivos de estas casas de estudios, toda vez
que por una lado alientan esta verdadera escuela del
dominio legalingüístico y por otro contrariamente,
alientan a un segmento para que operacionalicen y/o socialicen
estos contenidos, sin realizar los cambios que sobre el punto
central se hace necesario efectuar.
A la situación antes descrita, debe agregarse
otro elemento. La legislación occidental imperante en
Chile y el ejercicio de las leyes – sobre todo el sistema de
registro
escrito – es una elaboración cultural ajena a las culturas
indígenas, de modo que el registro habitual de la
información y la estructura del sistema jurídico
apuntan a la lectura y
decodificación de textos en los tribunales, con su
referencia a una cultura de procedimientos penal y civil
estrictamente escritos, (en su gran mayoría) que
obviamente resultan en algunos casos tan poco comprensibles como
los procedimientos mismos. Aquí entonces, estamos frente a
una situación atentatoria y que violenta el acceso a las
fuentes de
información y que conlleva el abandono de
prácticas culturales para enfrentar un mundo desconocido.
Lo que fue perfectamente interpretado por Stavenhagen al
señalar que la "violación de los derechos Humanos
y colectivos de los indígenas se debía, en buena
medida, al desconocimiento de su derecho consuetudinario y de las
normas y costumbre que regulan su vida social". Por ello cuando
se exponen a las personas, comunidades y organizaciones
indígenas a los tribunales de justicia, y no son
consideradas por el sistema sus particularidades culturales, ni
su cosmovisión y modos de vida, estamos propiciando
relaciones donde impera el desequilibrio social y jurídico
para estos grupos humanos. No obstante, si bien existe en la
actualidad una creciente preocupación por sensibilizar al
sistema sobre estos temas, uno los principales déficit lo
constituyen el trabajo a
desarrollar con los agentes administrativos del aparto de
justicia, quienes en última instancia son quienes
operacionalizan el funcionamiento de éste.
La disyuntiva entre la atención jurídica
gratuita o la atención judicial privada, no es en la
actualidad para los indígenas un escenario de
elección, por el contrario sólo deben seleccionar
el primero de estos, frente a lo cual, dadas las razones antes
expuestas una compleja serie de injusticias para esta
población recaen, dado que es prácticamente
imposible suponer que a través de este medio
contarán con las herramientas jurídicas para
enfrentar efectivamente sus problemas. Cabe sólo responder
si es efectivo o posible para los indígenas ser apoyados
efectivamente cuando acudiendo a la atención
jurídica gratuita, éstas deben litigar con otras
estructuras altamente competitivas y eficientes y cuyo acceso
está determinado por los recursos financieros. La
gratuidad en justicia, es en estos momentos la única
vía que puede optar la población indígena
para satisfacer sus necesidades en justicia, vale decir para dos
intervinientes en un proceso Jurídico, uno indígena
representado por estos estamentos y otro pero que cuente con el
patrocinio de una plataforma privada, gravitará
decisivamente en los resultados que se esperan
obtener.
Si se debe continuar con este mecanismo, dado el
argumento clásico de los escasos recursos de los presupuestos
nacionales para introducir cambios se debe apuntar a mejorar en
la forma y fondo estas figuras, a través de cambios
sustanciales, tanto en el aparato del Estado, como en las
escuelas destinadas a formar estos futuros profesionales.
Paralelamente, es importante apoyar procesos que generen
capacidad técnica indígena en lo jurídico,
como así también apoyar la modificación de
procedimientos escritos por orales, incorporación de
bilingüismo en los procedimientos, la
institucionalización de la traducción y la habilitación de
algunos agentes técnicos cuando procede materia
indígena.
El conjunto de realidades que confluyen inevitablemente,
pero de desigual manera, positiva o negativamente en la
asistencia jurídica gratuita para los indígenas,
debe contemplar estrategias de trabajo que
apunten al trabajo en redes sociales, entendiendo la
multicausalidad de fenómenos sicosociales, posibilitando
con ello un mecanismo concertado para abordar los problemas
jurídicos de los indígenas. Está dicho que
un problema en el ámbito jurídico entraña,
en el ámbito de las familias y/o comunidades; otros
problemas muchas veces vitales en lo social y legal donde su
solución también afecta estas relaciones familiares
y comunitarias, puesto que una solución, en algunos casos,
puede derivar en problemas mayores que el que inició el
problema propiamente tal. Ello nos obliga a modificar los
actuales patrones de enseñanza sobre el derecho y su
relación con la cultura indígena.
Consecuencialmente el iniciar un creciente proceso de reformas a
la práctica del derecho en sus aspectos técnicos,
que en vez de alejar al ciudadano de este conjunto normativo,
evite el desconocimiento y ser objeto de prácticas
abusivas e injustas.
6. LA
POBLACIÓN MAPUCHE Y LOS CAMBIOS QUE IMPLICA LA REFORMA A
LA JUSTICIA
La población mapuche, como así
también los otros pueblos indígenas que habitan el
país no controlan los elementos claves para asegurar su
sobrevivencia, lo cual se expresa en la imposibilidad de ejercer
plenamente sus derechos. Estos básicamente dicen
relación con el derecho a la identidad, la
propiedad de
la tierra, el
territorio y por cierto a la autodeterminación. En tal
sentido ha sido el propio Estado el que ha contribuido a generar
en el colectivo indígena del país situaciones de
pobreza social y vulnerabilidad jurídica que sitúan
que sitúan tristemente a nuestro país como uno de
los mas atrasados, en cuanto a la negación de derechos
indígenas en el contexto latinoamericano.
Las tierras indígenas y especialmente la de los
mapuche – pese a la dictación de la ley indígena, –
siguen estando desprotegidas y los recursos que en ella se
encuentran están a disposición de los
requerimientos, mineros, forestales y energéticos. En este
último tiempo, el Estado ha cumplido débilmente su
deber de resguardar y ampliar las tierras mapuches, dejando en el
terreno de las reinvidicaciones más sentidas el del
derecho a territorio. Las complicaciones ambientales de las
regiones donde las comunidades indígenas habitan pasan a
ser situaciones del diario vivir, – en ocasiones – difundidas por
los medios de
comunicación social, bajo la figura de conflictos
entre particulares, y/o agresiones entre empresas y
comuneros indígenas.
La Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena, CONADI estructura creada con el espíritu
de defender a los pueblos originarios, apoyar la promoción
de su desarrollo entre sus objetivos – no ha logrado materializar
con éxito esta misión – toda vez que, sus
atribuciones son limitadas y las funciones precarias en
instrumento recursos económicos.
En tal sentido, nada hace prever que el Estado de Chile
cambie sus prácticas habituales para con la
población Indígena, y con ello, además se
debe asumir que parte importante de la planificación gubernamental ha sido
diseñada desde una perspectiva que diciéndose
participativa para con los indígenas es impositiva e
indiferente a las necesidades y reivindicaciones de las propias
organizaciones y personas indígenas.
Lo anterior, recobra importancia en cuanto a los cambios
estructurales que el sistema judicial chileno pretende
implementar en el corto plazo y donde se ha denominado por parte
de las autoridades del sector como' "Reforma del
Siglo".
En ese marco, se hace imprescindible abordar la
problemática, dado que la región de la
Araucanía ha sido seleccionada como – "región
piloto"- para poner en marcha este programa. Lo cual
obliga a analizar algunas implicancias que para el conjunto de la
población regional traerá consigo la
implementación de la Reforma de justicia, y
específicamente respecto a la población mapuche,
residente de la región ante la inminente
materialización de cambios. Debe precisarse que uno de los
aspectos claves para esta selección,
es el avance pedagógico que las Universidades y
profesionales del derecho exhiben respecto a sus pares sobre este
importante tema, lo que habría influido en tal
determinación.
Desde una perspectiva del Trabajo Social,
donde el proceso de "investigación acción", aporta insumos que permiten un
diagnóstico efectivo de los aspectos claves de la
operatoria de las políticas sociales, se hace
imprescindible abordar la temática del sector justicia y
la relación con la implementación de la reforma
judicial, que conlleva implicancias que afectan directamente a
los sectores de escasos recursos y donde uno de los principales
objetivos de este plan
gubernamental es propiciar nuevos esquemas que garanticen la
garanticen la igualdad de acceso a la justicia.
La población mapuche, sobre este tema en
particular, ha iniciado en el último tiempo, un proceso
creciente de opinión
pública. En tal sentido, uno de los puntos centrales
del descontento sobre este proceso, lo constituye la desventaja
de la persona mapuche al interactuar con un sistema que no hace
ninguna distinción socio – cultural. Las organizaciones,
junto con solicitar a los tres
poderes del Estado una revisión del proceso de
Reforma, dejan entrever la escasa participación que la
población mapuche ha tenido en el diseño
y en la aplicación de este nuevo sistema administrador de
justicia. Este último punto cobra vital importancia dado
que como se ha señalado anteriormente, será en esta
región donde por razones técnicas será
aplicado el modelo, con
una anticipación de un año respecto a otras zonas
del país, lo que le asigna un carácter piloto.
En este proceso de implementación de Reforma del
sector justicia, destacan varios cambios: Fiscales (acusadores),
juicios orales, varios jueces que reemplazan el sistema
inquisitivo de juez investigador y sancionador simultáneo,
y una figura denominada "defensoría pública"y cuyo
rol será determinante a la hora de garantizar en los
sectores mapuche un efectivo resguardo a los derechos de estas
personas.
Dentro de los principios orientadores de la
Defensoría pública es posible
identificar:
El derecho a la defensa que está vinculado con el
derecho
procesal penal, pues es allí donde se materializan las
garantías consagradas en los tratados
internacionales de derechos humanos para quienes se ven
sometidos persecución penal del Estado. La doctrina afirma
que sólo la existencia y vigencia del derecho de defensa
es la que permite afirmar la existencia de un proceso, un "debido
proceso", cumpliendo así con las normas
constitucionales.
Otros principios, tales como; el "derecho a la
información", es decir, la persona de modo especial
tendrá derecho a que se le informe de manera
especifica y clara respecto a los hechos que se le imputan El
"derecho al tiempo adecuado para preparar la defensa"como
así también a contar con los medios adecuados para
la preparación de la defensa, en el entendido que
podrá comunicarse libre y privadamente con un defensor de
su elección. Así también esta estructura
recoge el "derecho de acceso a las pruebas"y otra
documentación necesarias para su defensa.
Por último el "derecho a defenderse a sí mismo",
dando la posibilidad que si el imputado prefiere defenderse por
si mismo, el tribunal lo autorizará sólo cuando
ello no perjudique la eficacia de la
defensa, en caso contrario le designara de oficio un defensor
letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular
planteamientos y alegaciones por sí mismo.
Estos derechos que intenta cautelar esta figura son
inspirados desde la normativa internacional y tiene un sello que
apunta a no establecer diferencias entre la defensa privada y la
de oficio, no obstante las razones que marcan la diferencia en la
práctica dicen relación exclusiva con los recursos
económicos que un estado destine o pueda destinar a
ésta. Sin embargo, en la defensa penal publica donde se
mide el grado de compromiso real de un estado con sus
declaraciones normativas garantistas.
La Responsabilidad del Estado a la hora de asumir la
defensa de los ciudadanos, es sin lugar a dudas, un elemento
central y clave, toda vez que junto con garantizar la gratuidad,
este elemento da sentido y sustrato al rol social del Estado. El
plan de reforma en tal sentido tiende a asegurar este enfoque de
gratuidad. Sin embargo la fórmula para alcanzar este
principio, presenta algunas particularidades.
La más importante de ellas, es que
periódicamente el Estado licitara un "número de
casos a ser defendidos" por parte de la Defensoría
Pública, a través de una serie de organizaciones
habilitadas para tal efecto. Es decir si durante el año
calendario se debe defender por ejemplo 300 casos,- éstos
tendrán un valor, el cual
deberá interesar aciertos organismos que pasaran cumplir
la función de la defensoría pública. Dicho
de otra forma se garantizará la gratuidad para la persona
por parte del estado mediante la formula de licitación
publica por parte del ente gubernamental.
Es posible suponer entonces, que el proceso de
licitación, obligara a que diversas entidades concursen
para ser merecedoras de este producto, lo cual hará que
las Universidades, Corporaciones o Fundaciones que
históricamente se han desempeñado en el área
participen técnica y económicamente a través
de una oferta que de
viabilidad a la ejecución del programa.
Constituye este último aspecto administrativo un
elemento importante, sobre todo en regiones con alta incidencia
indígena. En otras zonas del país se presume que
los distintos organismos interesados por participar del proceso
de licitación deberán presentar acuciosos estudios
financieros que permitan la rentabilidad
de la propuesta y por ende la sustentabilidad técnica,
desviando o fortaleciendo según sea la perspectiva; el rol
histórico de los profesionales del derecho. En las
regiones indígenas, esas entidades debieran incorporar
profesionales con expertizaje en el tema indígena, lo cual
según sea el caso debiera ser un elemento de la
valoración de la propuesta en el momento de ser
seleccionada. Este ejerció multidisciplinario es hasta el
momento un elemento no considerado por las autoridades del
sector, a menos que sea incorporado como una exigencia en los
términos de referencia de la respectiva licitación,
lo cual trae consigo la discusión respecto a que se
entenderá por "factor étnico".
En la actualidad se desconoce si los términos de
referencias para este tipo de licitaciones considerarán
algún componente cultural, que permita la
incorporación de otros profesionales de las ciencias
sociales con pertinencia al tema o los mismos profesionales del
derecho con expertizaje sobre este punto en particular.
Considerando que el mecanismo de licitación será el
empleado para dar cuerpo a la Defensoría pública,
creemos necesario señalar que este procedimiento
propuesto, junto con presentar ventajas, arroja también
importantes dudas a la hora de ser implementado. Entre los
probables déficits, se cuentan:
La licitación es un proceso que junto con
exacerbar la competencia, no
asegura la excelencia en la calidad de atención al
usuario, siendo esto último un hecho comprobado en cuanto
a la población mapuche. Tema que por cierto requiere un
análisis mayor. El déficit de las organizaciones
que participaran del proceso, lo cual en algunas regiones
adquirirá serias connotaciones. Desvía los
principios de los profesionales del derecho, y los inserta en un
clima de
competencia económica que obliga a reducir costos
económicos a fin de obtener la respectiva
licitación y con ello desatiende la función propia
del prestador de justicia.
El modo en que se considere el componente étnico
en las licitaciones tiene dos expresiones, la primera de ellas es
que sea efectivamente incorporado, y la segunda; bajo que
forma.
El futuro escenario – que en lo penal – y sólo
desde la perspectiva de la defensa pública, le
corresponderá enfrentar a la población Mapuche,
reúne elementos que debieran ser incorporados en los
análisis.
Sin conocer resultados, por cuanto aún no se
implementa el sistema, se debe señalar, que el
espíritu de la actual
Reforma entre otras cosas, es propiciar un "acceso
igualitario de la población a la justicia". Principio que
hasta la fecha, según refieren las mismas autoridades del
sector es el principal motivo que impulsa estos
cambios.
Se desprende entonces, que estas medidas, al igual que
otras que conforman el conjunto de la reforma apuntan a subsanar
lo avanzado a la fecha, como así actualizar actuales
recursos humanos y materiales del
sector justicia. Dicho de otra forma, – se subentiende que el
legislador- tiene en su diseño una evaluación del
sistema para aplicar las reformas pertinentes. No es posible de
otra forma entender este clima de cambios sin esa
evaluación de lo obrado a la fecha en la materia de
justicia.
Sin embargo, se aprecia que los cambios obedecen a un
diagnostico largamente sentido por la ciudadanía y que comienza a gestarse con el
primer gobierno de la
concertación de partidos por la Democracia,
que decide iniciar esta serie de modificaciones al sistema
judicial chileno. No obstante, en la actualidad, no se cuenta con
antecedentes que digan relación con un tratamiento
especial que la población Mapuche haya tenido en el marco
del actual sistema de prestación de justicia. Más
allá de los procedimientos que establece la ley para
juicios indígenas que deben ser tramitados bajo esta
normativa, – no ha existido un esfuerzo – por adentrarse a
conocer detalles del sistema de atención jurídico
con población mapuche. Por ultimo, de ser posible
establecer cierto tipo de urgencias en esta materia, es
imprescindible asumir con temas tales como; la reducción
del tiempo de tramitación de los juicios civiles y penales
en que se encuentre procesado o sea parte una persona o comunidad
indígena. De igual forma el establecimiento de un
interdicto posesorio que restablezca o garantice la
conservación del derecho de uso y gocé de las
tierras indígenas enumeradas en el artículo 12 de
la ley 19.253 a favor del aparente poseedor indígena.
Igual importancia asume la necesidad de disponer el arbitraje
obligatorio en los litigios sobre tierras indígenas, sin
que sean formuladas en este momento definitivas vendrían a
subsanar las deficiencias que para con la población
mapuche el sistema presenta.
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Davinson, Guillermo