Extraido de la revista
Semillero de Ideas, de la Universidad
Autónoma de Baja California
Régimen Jurídico
Por María Candelaria Pelayo Torres.
Debido a la interdependencia cada vez mayor que guardan
los países, han proliferado los convenios o tratados
internacionales, instrumentos jurídicos que bien
pudieramos asimilar a los contratos en el
sentido de que mediante el consentimiento manifestado por los
Estados con ese carácter
en el caso de los tratados se da
vida a un
vehiculo jurídico y se crean derechos y obligaciones
entre las partes. Es decir, que así como los particulares
se sirven de los
contratos para
estipular derechos y obligaciones
entre sí, los sujetos de derecho
internacional y particularmente los Estados, celebran
tratados sobre
las más variadas materias con la intención de crear
derechos y obligaciónes regidos por el derecho
internacional.
Como consecuencia natural de la proliferación de convenios
internacionales, el derecho de los tratados es una de las
disciplinas que más se ha desarrollado en los
últimos años; en el ámbito
internacional, ha pasado de ser mero derecho consuetudinario a
ser derecho codificado a partir de la celebración de las
Convenciónes de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados y la de 1986 sobre Tratados Celebrados entre Organismos
Internacionales o entre Organismos Internacionales y Estados.
Respecto a nuestra legislación interna, hace apenas dos
años y nueve meses se publicó la Ley sobre la
celebración de tratados.
Por razones prácticas, en lo sucesivo se hará
referencia a la Convención de Viena de 1969,
también llamada el "tratado de tratados", como la
convención; y a la Ley sobre
celebración de tratados, como la ley.
Tanto la convención como la ley, al definir el
término tratado, establecen que es un acuerdo celebrado
por escrito, regido por el derecho internacional, cualquiera que
sea su denominación particular. Esto último deja
sin sentido las viejas discusiones referentes a si existe
diferencia entre tratado, convenio, convención, pacto,
etcétera. Desde 1980, cuando cobra vigencia la
convención, se entienden como sinónimos todos estos
términos u otros que pudieran utilizarse y se atiende
más al contenido para calificar a un tratado como tal.
Por considerarlo más sistemático, aludiremos
primero a la regulación constitucional de los tratados en
México, ya
que nuestra ley fundamental es, todavia, la norma suprema a que
deben ajustarse todas las demás normas,
incluyendo la Convención de Viena o tratado de
tratados.
Regulación
constitucional
La Constitución mexicana vigente hace
referencia a los tratados o convenciones internacionales en los
artículos 15, 18, 76, fracción i; 89,
fracción x; 177 y 133.
El artículo 15 restringe las facultades del poder
ejecutivo y del senado para ce]ebrar tratados, facultades
previstas en los artículos 89, fracción x, y 76,
fracción 1. En su última parte desautoriza en forma
generalizada la celebración de tratados que alteren las
garantías o derechos del hombre. Esta
restricción está encaminada
a la protección de la totalidad de los derechos civiles o
individuales, así como de los derechos políticos o
del ciudadano.
El artículo 18, en su último párrafo, prevé la celebración
de tratados para efecto de llevar a cabo el llamado intercambio
internacional de reos de nacionalidad mexicana o extranjeros.
Hasta 1993, México
había celebrado convenios para ejecución de
sentencias penales con Argentina,
Belice, Bolivia,
Canada,
España,
Estados Unidos
de América
y Panamá.
Por su parte, el artículo 117 establece una
prohibición a las entidades federativas para celebrar
"alianza, tratado, o coalición con otro estado o con
potencias extranjeras".
Esta prohibición resulta congruente con la naturaleza
jurídica del Estado federal
mexicano, ya que los estados miembros carecen de personalidad
jurídica para actuar como sujetos de derecho
intemacional.
En relación con el orden de jerarquía que guardan
las normas dentro del
sistema
jurídico constitucional el artículo 133
señala:
"Esta Constitución, las leyes del
Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que
esten de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por
el Presidente de la República, con aprobación del
Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y
tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados".
El último parrafo del artículo 133 constitucional
nos lleva a plantear la siguiente interrogante: ¿deben
aplicarse los tratados internaciona les indefectiblemente sobre
las leyes locales?
Si en la práctica, al juez se le presenta la disyuntiva de
tener que elegir entre una disposición estatal y una
convención internacional que regulan una misma
situación jurídica en forma contradictoria,
lo primero que deberá resolver es si de acuerdo con el
articulo 133, está facultado para no aplicar el
tratado.
De acuerdo con algunos autores, el juez debe aplicar el tratado
internacional aún cuando este se encuentre en conflicto con
las disposiciones locales.
En opinion del ministro Tena Ramírez:
El juez común no puede definir, en un juicio ordinano,
cual de las dos leyes provenientes de distintas jurisdicciones es
la competente, para el efecto de no aplicar la ley de
jurisdicción incompetente [ … ] debe reducirse a
respetar la presunción de constitucional del derecho
federal, que
sólo puede ser destruida por un fallo de la justicia de la
Unión.
El maestro Antonio Martinez Baez sostiene el criteno contrario.
Para él: La obligación de los jueces locales, de no
aplicar, en caso de oposición contradictoria, el derecho
local sino la norma federal só1o existe de acuerdo con el
mismo artículo 133, cuando la norma de grado más
alto se ajusta a la Constitución del país, ya
que así lo exige el mismo precepto, al hablar de leyes que
emanen de ella y de tratados que estén de acuerdo con la
misma.
Al respecto, hemos sostenido el criterio de que el juez local
debe aplicar la nonna que considere que esté de acuerdo
con la Constitución. Si aplica la ley constitucional, a
pesar de que se lleve el asunto al juicio de amparo,
el fallo dictado por el juez del fuero común
quedará firme, es decir, que por respeto al orden
constitucional e inclusive por economía procesal,
debe aplicarse la disposición que este de acuerdo con
la carta
magna.
Si relacionamos el artículo 133 constitucional, arriba
transcrito, con el 124, también de la Constitución
que establece un sistema de
delegación expresa de facultades a los funcionarios
federales y reserva para 1as entidades federativas las facultades
que no sean expresamente concedidas a la federación-, se
presenta el problema de si un tratado intemacional que contenga
disposiciónes sobre materias de competencia local
esta o no apegado a la Constitución.
Sobre este particular existen también opiniones opuestas;
el licenciado Alejandro Vazquez Pando, por su parte, sostiene: El
Ejecutivo federal si puede celebrar tratados internaciona1es en
materias que esten reservadas a los estados de la
federación, y que tales tratados sólo requieren de
la aprobación del Senado, sin que sea necesaria la
intervención de otro organo para que el Presidente pueda
ratificarlos o adherirse a ellos a nivel internacional.
Algunos juristas, cuyo principal representante es Martinez
Báez, sostienen la validez de los tratados
internacionales celebrados en materias reservadas a los
estados. Para ello se basan en los argumentos de la jurisprudencia
estadounidense, la cual ha sostenido que las leyes del Congreso
son ley suprema sólo cuando
se promulgan en cumplimiento de la Constitución, mientras
que los tratados serán declarados así cuando sean
hechos bajo la autoridad de
Estados
Unidos, es decir, bajo la autoridad del
senado.
En nuestro sistema jurídico el criterio estadounidense no
es aplicable, puesto que la Constitución del pueblo
mexicano es diferente a la del país vecino, debido a nues
tras raices.
Respecto a este punto, Toribio Esquivel Obregón
señala que los Estados Unidos de América
han sido siempre un pueblo agresor, mientras que México ha
sido siempre un pueblo defensor.
En México, como país defensor o a la defensiva,
establecemos la Constitución para limitar las facultades
del poder
público.
En suma, la diferencia fundamental entre el sistema
norteamericano y el mexicano, en relación con la validez
de los tratados, estriba en que, para ellos, son regla suprema
cuando estan celebrados bajo la autoridad de los Estados Unidos,
mientras que, para nosotros, lo son siempre y cuando se hallen de
acuerdo con nuestra
Constitución.
En opinión de quien esto escribe, no hay supremacía
del derecho federal sobre el local, debido a que ambos
están subordinados a la Constitución federal. Se
trata de dos esferas de validez independientes la una de la otra,
y cuyas facultades limita expresamente la Constitución en
el artículo 124.
Dado que ni la jurisprudencia
ni la Ley sobre celebración de tratados aportan una
solución respecto de la necesidad – que se presenta en la
práctica– de celebrar tratados sobre materias reservadas
a los estados sin violar el pacto federal, quiza debamos buscar
la respuesta en el derecho convencional mismo.
Derecho
convencional
Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
Como se señaló en el apartado anterior, la
Convención sobre Derecho de los Tratados data de 1969,
año en que la Conferencia de
Viena, del 23 de mayo, adoptó el proyecto
preparado por la Comision de Derecho Internacional de la Asamblea
General de las Naciones sobre la materia de
tratados.
La convención entro en vigencia hasta el 27 de enero de
1980, al reunirse los requisitos de entrada exigidos por el
artículo 84 de la propia convención.
En México, también cobró vigencia en la
misma fecha, pues según informa la Secretaría de
Relaciones Exteriores, nuestro país depósito el
instrumento de ratificación el 25 de septiembre de
1974.
La convención consta de 85 artículos distribuidos
en ocho partes que a su vez se dividen en secciones de la
siguiente manera:
Parte I. Introducción.
Parte II. Celebración y entrada en vigor de los
tratados.
Sección 1. Celebración de los tratados.
Sección 2. Reservas.
Sección 3. Entrada en vigor y aplicación
provisional
de los tratados.
Parte III. Observancia, aplicación, e
interpretación de los tratados.
Sección 1. Obselvancia de los tratados.
Sección 2. Aplicación de los tratados.
Sección 3. Interpretación de los tratados.
Sección 4. Los tratados y los terceros Estados.
Parte IV. Enmienda y modificación de los tratados.
Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de la
aplicación de los
tratados.
Sección 1. Disposiciónes generales.
Sección 2. Nulidad de los tratados.
Sección 3. Terminación de los tratados y
suspensión
de su aplicación.
Sección 4. Procedimiento.
Sección 5. Consecuencias, notificaciónes,
correcciónes, y registro.
Parte VI. Disposiciónes diversas.
Parte VII. Depositarios, notificaciones correcciónes, y
registro.
Parte VIII. Disposiciónes finales.
Como se observa, la convención abarca detalladamente los
diversos aspectos y momentos de la celebración,
interpretación, aplicación y terminación de
los tratados. De ahí que se le haya llamado el tratado de
tratados; es como si existiese un manual de
manuales.
Por motivos de espacio, y porque del concepto de
tratado se desprenden los aspectos fundamentales de los tratados
internacionales, unicamente nos referiremos a la
definición de tratados que establece la convención
para retomar posteriormente el problema relativo a los tratados
intenacionales celebrados en materias de competencia
local.
Según el artículo 2, parrafo 1, inciso a) de la
convención: "Se entiende por "tratado" un acuerdo
intenaacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho intenacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación."
De las lineas transcritas se deduce que la convención se
aplica unicamente a tratados celebrados entre Estados, por
escrito y que sean regidos por el derecho internacional. Asimismo
se reconoce la posibilidad de que el acuerdo conste de más
de un instrumento y de que se le denomine como las partes
prefieran.
En opinión de Loretta Ortiz Ahlf: Sabiamnente, la
Comisión de Derecho Internacional decidió
circunscribir la Convención a los acuerdos celebrados
entre Estados, excluyendo los concluidos entre Estados y
Organizaciónes Intemacionales. La razón de ello
según la propia Comisión, es que se hubiera
complicado y retrasado excesivamente la preparación del
proyecto. Por
lo anterior, se decidió que los tratados celebrados entre
Organizaciones
Internacionales, o entre Organizaciones
Internacionales y Estados, serían objeto de otra
Convención, la cual fue adoptada el 21 de marzo de
1986.
En el apartado anterior de este trabajo, referente a aspectos
constitucionales, planteamos el problema de la necesidad de, por
un lado, celebrar tratados sobre materias de competencia local y,
por otro, respetar la distribución de competencias que
establece el artículo 124 constitucional. Asimismo
señalabamos la necesidad de explorar la solución
que ofrece el derecho convencional.
Pues bien, efectivamente, el sistema jurídico
internacional, a través de las convenciones o tratados en
los que participan Estados federales, ha incluido la llamada
cláusula federal, disposición que, al menos en el
plano internacional, ofrece una respuesta al problema en
cuestión.
De hecho, la cláusula federal se repite en diversos
tratados de los que México es parte. Su texto
expresa:
Los Estados partes que tenga dos o más unidades
territonales en las que rijan distintos sistemas
jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la
presente Convención (como de hecho es el caso de
México en donde tenemos 32 unidades terrioriales con 32
legislaciónes diferentes en materias de competencia
local), podrán declarar, en el momento de la firma,
ratificación o adhesión, que la Convención
se aplicará a todas sus unidades territoriales, o
solamente a una o más de ellas.
Desafortunadamente, por lo general, México, a diferencia
de otros Estados federales, como Estados Unidos de América
y Canada, no hace
uso de esta cláusula, por lo que de acuerdo con el
articulo 29 de la convención, los tratados que celebramos,
aún cuando versen sobre materias de competencia local, son
obligatorios para
efectos internacionales en la totalidad del territorio
mexicano.
Por lo anterior, al no hacer valer la cláusula federal,
corremos el riesgo de
incurrir en responsabilidad internacional en el caso de que
motu propio o a instancia de parte, una autoridad mexicana
dejara
de aplicar un tratado por considerarlo anticonstitucional.
Ley sobre celebración de
tratados
La Ley sobre celebración de tratados
fue publicada en el Diario oficial de la federación el
jueves 2 de enero de 1992, y entró en vigor al día
siguiente. Consta de 11 artículos que en su mayoría
repiten conceptos de la Convención de Viena o de la propia
Constitución.
Lo novedoso y por consiguiente importante de subrayar respecto de
esta ley es, entre otras cosas, que distingue dos tipos de
instrumentos internacionales: los tratados y los acuerdos
internacionales.
A los primeros los define en su artículo 2, apartado l, de
la siguiente manera:
"Tratado": el convenio regido por el derecho internacional
público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los
Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional
público, ya sea que para su aplicación requiera
o no la celebración de acuerdos en materias
específicas cualquiera que sea su
denominación, mediante el cual los Estados Unidos
Mexicanos asumen compromisos. Los tratados deberán ser
aprobados por el Senado de conformidad con el artículo 76,
fracción I de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, estar de acuerdo con la misma y ser la
Ley Suprema de toda la Unión en los
términos del artículo 133 de la
Constitución.
Como vemos, la primera parte de la definición
prácticamente repite el concepto de
tratado que establece la convención, y la segunda, repite
la regulación que hace de los tratados el artículo
133 constitucional.
Respecto de los acuerdos interinstitucionales, el mismo
artículo 2 de la ley, en su apartado II,
señala:
"Acuerdo institucional": el convenio regido por el derecho
internacional público, celebrado por escrito entre
cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración
Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios
órganos gubernarnentales extranjeros u organizaciones
internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea
que se derive o no de un tratado previarnente aprobado.
Esta regulación que la ley aplica a los acuerdos
interinstitucionales ha sido muy criticada. Se ha llegado a
entender que al definir esos acuerdos se faculta a "cualquier
dependencia u organismo descentralizado de la
Administración Pública Federal, Estatal o
Municipal" para celebrar lo que practicamente sería un
tratado, y
comprometer al país en el ámbito internacional.
Sin embargo, debido a la exigencia de que los acuerdos
interinstitucionales estén regidos por el derecho
internacional público, el legislador evito, probablemente
por accidente, que se de el supuesto de que cualquier organismo o
dependencia de cualquiera de los niveles de gobierno
comprometa a la nación
pues, como lo anotamos, el derecho internacional que rige los
tratados son las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 y
recordemos que la primera de ellas regula los tratados celebrados
entre organizaciones internacionales o entre organizaciones
internacionales y Estados; es decir, el derecho internacional no
regula tales acuerdos interinstitucionales como lo pretende la
Ley sobre la celebración de tratados mexicana, por lo que
dificilmente
podría fíncársele responsabilidad internacional al Estado mexicano
por el incumplimiento de estos acuerdos.
Otro de los aspectos más notables de esta ley es el
contenido en su artículo 8:
Cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga
mecanismos internacionales para la solución de
controversias legales, en que sean parte, por un lado la
Federación, o personas fisicas o morales mexicanas, y por
el otro, gobiernos, personas físicas o morales extranjeras
u organizaciones internacionales, deberá:
I. Otorgar a los mexicanos y extranjeros que sean parte en la
controversia el mismo trato conforme al principio de
responsabilidad internacional;
Il. Asegurar a las partes la garantía de audiencia y el
debido ejercicio de sus defensas; y
III. Garantizar que la composición de los organos de
decisión aseguren su imparcialidad.
Es de sobra conocido que en las relaciones jurídicas de
carácter internacional rige el principio de
reciprocidad asi como que en todoproceso o juicio debe respetarse
la garantía de audiencia y asegurarse la imparcialidad del
o de los juzgadores. Por tanto? quizá lo trascendente de
este artículo se localiza en el exordio
donde se preve la posibilidad de que la federación sea
parte en un procedimiento de
solución de controversias que a su vez sea previsto por un
tratado o acuerdo interinstitucional.
Esta disposición ha sido criticada en el sentido de que
reconoce la posibilidad de que a traves de un acuerdo
interinstitucional se someta al Estado mexicano a un arbitraje o a
cualquier otro método de
solución de controversias, y se renuncia a la inmunidad de
que goza el país.
Sin embargo, consideramos que ni el derecho internacional ni el
constitucional mexicano aceptan esta posibilidad. En el plano
internacional, como lo anotamos con anterioridad (al analizar el
apartado II del artículo 2 de la ley), no son regulados
los mencionados acuerdos interinstitucionales, y en el
ámbito de nuestra Constitución, el artículo
104 de ésta es muy claro al señalar: "Corresponde a
los tribunales de la Federación conocer: 1.
De todas las controversias del orden civil o criminal que se
susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes
federales o de los tratados intemaciónales celebrados por
el Estado
Mexicano.
Cuando dichas controversias sólo afecten intereses
particulares, podrán conocer también de ellas a
elección del actor, los jueces tribunales del orden
común de los Estados y del Distrito Federal…"
A la luz del articulo
constitucional antes transcrito, el texto del
artículo 8 de la Ley sobre celebración de tratados
aparece muy cuestionable.
Al no concebir la Constitución los acuerdos
interinstitucionales se suprime la posibilidad de que con base en
ellos se someta al Estado mexicano a un arbitraje o a
cualquier otro metodo de solución de controversias.
Además, en lo que respecta a los tratados, queda claro que
en toda controversia que se suscite sobre el
cumplimiento o aplicación de estos y en la que sea parte
la federación, seran competentes, por disposición
constitucional, los tribunales federales.
Quizá hubiese sido más acertado, por parte del
legislador ordinario, tratar por separado los diversos mecanismos
de solución pacífica de controversias: por un lado,
los reconocidos por el derecho internacional público y
acogidos por nuestra carta magna en su
artículo 89 fracción x, y, por otro, los mecanismos
de carácter
privado, es decir, los contemplados por el derecho internacional
privado o el derecho
comercial internacional; por ejemplo, el arbitraje comercial
privado.
De este modo nos evitariamos la confusión y la
discusión respecto de la constitucionalidad de la Ley
sobre celebración de tratados, especialmente de su
artículo 8, de cuya redacción vigente se entiende que la
federación puede quedar sometida a dirimir las
controversias que tenga con personas físicas o morales
extranjeras, mediante los mecanismos que algun tratado
internacional prevea.
Esto último sí afectaría la inmunidad de
México como Estado soberano.
Como propuesta sobre este particular, sugerimos que esta
distinción, y aclaración, se establezca en el
reglamento de la Ley.
Por último cabe seúalar que conforme al parrafo
final del artículo 4 de la ley, para ser obligatorios en
el territorio nacional, los tratados deberán publicarse en
el Diario Oficial de la federación. Este es otro de los
puntos que los distinguen de los acuerdos
interinstitucionales.
Conclusiones
1.
Respecto a la competencia para celebrar tratados internacionales,
conforme con el artículo 89 constitucional,
fracción x, ésta es exclusiva del presidente de la
república, quien deberáa actuar como jefe de Estado
y no como ejecutivo federal.
2. Los tratados, además, deberá aprobarlos el
senado, de conformidad con el artículo 76, fracción
1 de la Constitución.
3. El artículo 133 constitucional no es impedimento para
que un juez del fuero común analice y decida sobre la
aplicabilidad de una convención o tratados
internacionales, puesto que estos podrian no estar de acuerdo con
la Constitución.
4. En virtud de que los tratados y las leyes ordinarias de los
estados están subordinados a la Constitución
federaral, no hay supremacia u orden jerárquico entre
ellos, sino que se aplican en ámbitos distintos.
5. Una correcta utilización de la cláusula federal
podría ser la solución al problema que presenta la
celebración de tratados internacionales que versen sobre
materias de competencia reservada a las entidades federativas, en
los Estados federales como lo es México.
6. La regulación que la Ley sobre celebración de
tratados aplica a los acuerdos interinstltucionales, a pesar de
ser defectuosa es inocua.
7. El artículo 8 de la Ley sobre celebración de
tratados puede interpretarse en contravención con el 104
de laConstitución general de la república. Se
sugiere que en el reglamento respectivo se establezca la
aclaración pertinente.
Bibliografía
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