Homicidio en ocasión de robo. Análisis del art. 164 del Código Penal de la Nación Argentina
El análisis del tema "Homicidio en
ocasión de robo",debe tratarse con mucho detenimiento, ya
que en él concurren dos figuras delictivas.:Homicidio y
robo
Por ello, examinaré en primer término las
figuras del ROBO y HURTO simples a fin de determinar
cuáles son sus diferencias, y cuando estamos ante uno u
otro delito.
En segundo lugar Inspeccionaré el tipo de
HOMICIDIO simple , cuáles son sus características, sus elementos, sus
agravantes, específicamente analizaré el homicidio
"criminis causa" que se asemeja mucho al tema en
examen.
Por último investigaré el tipo en estudio
"HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO" ( tipo agravado del
delito de
robo), tanto en doctrina como en jurisprudencia, teniendo en cuenta que su
regulación a dado lugar a grandes dificultades tanto para
los autores como para los juristas, por lo que me
instruiré sobre cuáles son esos problemas y
cuáles las distintas soluciones
propuestas.-
Para Creus el robo es una figura calificada de hurto, se
encuentra en relación de género a
especie.
El robo es el hurto agravado "por
la fuerza en las
cosas o violencia en
las personas"
FIGURA BÁSICA
Art. 164.- Será reprimido con
prisión de un mes a seis años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena, con fuerza en las
cosas o con violencia
física en
las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo
para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de
cometido para procurar su impunidad.
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
El concepto de
fuerza no es unánime en la doctrina.
Para Creus la fuerza supone una cosa que por si
misma o por los reparos relacionados con ella, opone resistencia al
apoderamiento, donde la fuerza es empleada para superar esa
resistencia.
Una cosa opone resistencia en si misma: cuando
por sus características requiere que para su
apoderamiento se ejerza una actividad que va mas allá del
esfuerzo necesario para transportarla o removerla. (ej: cuando la
cosa forma parte de un todo: cortar un trozo de hierro para
apoderarse de él, dejando el resto)
Una cosa opone resistencia por sus reparos:
cuando éstos son los que exigen del agente aquella
actividad (ej: la mezcla que une a los azulejos) Los reparos
pueden haber sido intencionalmente dispuestos para evitar el
apoderamiento (un anillo de hierro que
sujeta un cofre a la pared), o para ocultar la cosa, con o sin
intención de ello
Las discrepancias en la doctrina son profundas en
relación a las características de la fuerza que se
ejerce.
La mayoría: exige que la fuerza sea
DESTRUCTIVA y ANORMAL. Destructiva: implica que se altere
dañosamente lo que rodea la cosa, ya sea como parte de
ella o como reparo, ANORMAL: que la actividad del agente
represente algo más que la actividad normal del
legítimo tenedor realice para tomar el mismo la cosa.
(donde cortar con un cuchillo la cerda del caballo no será
robo, si sería robo matar al caballo para cortarle la
cerda)
La Minoría : (Núñez)
sostiene que la fuerza se da siempre que el apoderamiento exija
del agente el despliegue de una energía que importe el
vencimiento de la resistencia (sería robo tanto romper los
bulones que sujetan la rueda, para luego llevarse la rueda, como
desenroscarlos, ya que hay en los dos casos vencimiento de la
resistencia ). El problema de esta postura es el determinar la
cantidad de energía necesaria para el apoderamiento, ya
que hay casos de adhesión que no presentan
resistencia
Vinculación de la fuerza con el
apoderamiento:
Para que haya robo es necesaria la vinculación
objetiva y subjetiva de la fuerza con el
apoderamiento.
Vinculación objetiva: que la fuerza haya
sido el procedimiento
empleado para perpetrar o consolidar el apoderamiento, no es
indispensable que haya sido un procedimiento
necesario (quien mata a la oveja para apoderarse de la lana,
pudiendo haberla atado)
Vinculación subjetiva: la fuerza debe
haber sido querida por el agente (cualquier dolo) como
procedimiento para el apoderamiento (el daño culposo no es
válido , tampoco la fuerza ejercida con otra motivación)
ROBO CON VIOLENCIA EN LAS
PERSONAS
La violencia es, para Creus, el despliegue
energía física para vencer
materialmente la resistencia que el sujeto pasivo opone o puede
oponer al apoderamiento.
Esta violencia puede estar destinada a:
-vencer una resistencia en actual
ejecución (para hacerla cesar)
-para evitar que la persona pueda,
eventualmente, ponga en ejecución la resistencia (
violencia sobre un paralítico)
La resistencia que hay que vencer puede ser:
-real
-presunta
-imaginada como posible por el agente
Esto implica que la energía desplegada por el
autor no requiere una determinada intensidad, sino que basta su
relación con el apoderamiento., tampoco exige contacto
físico del agente con la víctima (es robo el
apoderamiento de una cartera arrancada de un
tirón)
La violencia puede recaer sobre el mismo sujeto pasivo
del robo o sobre un tercero, que se oponga o pueda oponerse
físicamente al apoderamiento (Ej: golpe dado al cliente del
banco que se
asalta para impedir que salga de él)
La privación de libertad en el
robo
Queda absorbida por la figura del 164: la que constituye
el ejercicio mismo de la violencia del robo (ej: la
inmovilización del sereno mientras se realiza el acto de
apoderamiento)
No queda absorbida: la que se autonomiza de ese
ejercicio (ej: la toma de rehén para impedir la posterior
persecución policial)
Lesiones leves en el robo
Las mismas, producidas por la violencia ejercida, quedan
absorbidas por el art. 164
Las lesiones graves, gravísimas y el homicidio
consecuencia de la violencia ejercida
La ley las castiga
como agravantes del robo
Vinculación de la violencia con el
apoderamiento
Como en el caso de fuerza, acá también es
necesaria una vinculación objetiva y subjetiva de la
violencia con el apoderamiento
Vinculación objetiva: que ha sido la violencia lo
que permitió al agente apoderarse o consolidar el
apoderamiento
Vinculación subjetiva: : el agente debe dirigir
la acción al apoderamiento o a su
consolidación
Momento de la Fuerza y de la violencia
El artículo dice "que tenga lugar antes del robo
para facilitarlo o en el acto de cometerlo, o después de
cometido para procurar su impunidad
Cresus sostiene: Que la fuerza en las cosas posterior a
la consumación queda excluida del tipo, la anterior a los
actos ejecutivos de apoderamiento quedarían comprendidas
en él en cuanto importen una integración del procedimiento mismo del
apoderamiento, no en otros casos
- en la comisión: "en el acto de cometerlo" Es
decir desde el comienzo de la ejecución , hasta el
momento de su consumación, o sea hasta que se
completó el apoderamiento - en la facilitación: ""para facilitarlo" es la
violencia que se emplea antes de la ejecución, antes de
llevar a cabo el 1º acto ejecutivo. Requiere de una
conexión ideológica: que el autor las haya
asumido con miras a posibilitar o hacer menos difícil el
apoderamiento (Ej: atar al cuidador durante el día para
poder robar
las ovejas durante la noche) - en procura de la impunidad: "después de
cometido" es la violencia que se emplea con posterioridad al
apoderamiento. Debe reunir dos caracteres:
-objetivo:
esos medios sean
empleados inmediatamente después de cometido el hecho, o
sea, de consumarse el apoderamiento.
-subjetivo: que el autor emplee el medio con
posterioridad a la consumación para procurar su
impunidad (lograr que no sea perseguido penalmente por el
hecho)
AGRAVANTES DE
ROBO
1.ROBO CALIFICADO POR LESIONES
Art. 166.- Se aplicara reclusión o
prisión de cinco a quince años:
1º si por las violencias
ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las
lesiones previstas en lo artículos 90 y 91;
Esta agravante contiene una estricta referencia a la
violencia: donde el ejercicio de la fuerza en las cosas no da
lugar a la agravante
Quedan comprendidas en la agravante:
- las lesiones de carácter
culposo - y las de carácter
doloso no preordenadas al robo
Las lesiones preordenadas al robo:
Una corriente doctrinal (Diaz Molinario y otros) y
jurisprudencial consideró que funcionaban en concurso con
el robo del 164CP.
Esta tesis fue
censurada por Soler y Núñez: ella conduciría
a aplicar al agente una pena menor que la prevista en el art. 166
.
Conclusión: también las lesiones criminis
causa producidas por el ejercicio de la violencia en cualquiera
de las circunstancias del art. 164 in fine, situarían la
conducta del
agente en el tipo del art. 166, desplazando cualquier hipótesis de concurso.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Para que se dé el tipo calificado se requiere la
ocurrencia de la lesión y la consumación o
tentativa del apoderamiento.
La lesión preordenada al robo, sin que esta haya
alcanzado la etapa de ejecución, queda en el art. 92
CP
2. ROBO CON ARMAS
Art. 166 inc.2º cláusula 1º impone
también pena de reclusión o prisión de cinco
a quince años "si el robo se cometiere con armas"
Las razones de intensificar la pena son dos:
1.-el mayor poder
intimidante del arma
2.-el peligro que constituye para el agraviado la
utilización del arma por parte del agente
Armas comprendidas:
Tanto las propias como las impropias (equiparadas a las
propias. Ciertas herramientas
de punta o filo, ej: guadaña, horquillas, etc)
En cuanto al arma simulada o falsa arma: no queda
comprendida
Modo de comisión
Para que se de la agravante el robo tiene que haber sido
cometido "con arma"
-el arma debe haber sido utilizada o empleada por el
agente en una efectiva acción violenta o intimidatoria
para doblegar o evitar la resistencia de la víctima (no
basta la simple portación)
-el arma debe haber sido utilizada en la
comisión del hecho, en la etapa ejecutiva , (en la etapa
anterior o posterior a la ejecución no sirve para esta
agravante)
3.ROBO EN DESPOBLADO Y EN BANDA
art. 166: Pena de reclusión o prisión de 5
a quince años, "si el robo se cometiere… en despoblado o
en banda "
Las razones de agravación:
-la situación de indefensión de la
víctima
-el mayor poder vulnerante de la actuación en
banda
La agravante exige 2 circunstancias:
-lugar del hecho. Despoblado
-pluralidad o modo de actuar de los agentes: en
banda
"Despoblado": La doctrina ha construido la
noción de despoblado sobre la base de las siguientes
pautas:
1.-exige un radio fuera del
lugar de la ciudad
2.-exige que en ese radio (fuera de
la ciudad, ) haya ausencia de pobladores o dificultad de auxilio
de 3º
3.-no exige campo abierto (ausencia de construcción) sino que se exige la ausencia
de pobladores.
"Banda" pluralidad de partícipes
ejecutivos de por lo menos tres sujetos.
Modos de comisión:
El robo que puede ser calificado por la agravante es
tanto el que se comete con violencia en las personas como el que
se lleva a cabo con fuerza en las cosas
4.ROBO EN DESPOBLADO
El art. 167 inc. 1º CP Aplica reclusión o
prisión de tres a diez años "si se cometiere el
robo en despoblado"
En esta agravante se exige solamente la circunstancia de
lugar "despoblado", puede ser cometido por una pluralidad de
agentes, siempre que no constituya una banda, en cuyo caso se
aplicaría la otra agravante.-
5. ROBO EN POBLADO Y EN BANDA
El art. 167 inc.21 CP aplica la pena de reclusión
o prisión de 3 a 10 años, si el robo "se cometiere
en poblado y en banda"
La razón de ser de la agravante es la
actuación en banda.
La mención de lugar poblado, es para diferenciar
de otras agravantes.
"Lugares poblados", por oposición a
"despoblados", son los lugares situados dentro de los radios de
la ciudades, villas o parques, y los lugares fuera de este radio
que habitados por un numero de pobladores permitan a la
víctima acudir al auxilio de terceros, o dificulten el
apoderamiento.
"Banda" pluralidad de partícipes
ejecutivos de por lo menos tres sujetos.
Modos de comisión:
Quedan calificados los robos con violencia como los que
se cometen con fuerza sobre las cosas
6.ROBO CON PERFORTACIÓN O
FRACTURA
Art. 167.- Se aplicara reclusión o
prisión de tres a diez años:
3º si se perpetrare el robo con perforación
o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un
lugar habitado o sus dependencias inmediatas
La agravante proviene tanto:
-de la peligrosidad revelada por el agente
-de que con su acción viola el domicilio del
sujeto pasivo, pudiendo crear eventualmente peligro para las
personas.
"Fractura" exige el quebrantamiento, corte,
destrucción con daño de características
especiales (romper a hachazos un apuerta, hacer volar con
explosivos los barrotes de una reja, etc) , no hay fractura en la
separación de barrotes sin quebrarlos
"Perforación" implica la idea de agujerear o
atravesar la defensa por cualquier medio (fuerza humana, mecánica, química, etc), aunque
no tenga un resultado destructivo en el sentido anterior
(fractura) ej: quien perfora un techo o una pared sin destruirlo
quebrantándolo
La perforación y la fractura deben estar
relacionadas con la perpetración del robo, no importa la
oportunidad en que se llevó a cabo (ej: un día
antes del robo)
Defensas sobre las que debe recaer la
fuerza:
La fractura o perforación debe recaer
sobre:
-paredes
-cercos
-techos
-pisos
-puertas
-ventanas.
La fuerza tiene que recaer sobre los elementos que lo
forman o dotan de seguridad o
solidez , incluso sobre los sistemas de
seguridad
adheridos a la defensa.- Estos deben cumplir verdadera función de
defensa.
Lugar habitado
Para que se dé la agravante, el lugar de esas
defensas debe estar habitado., destinado a habitación de
alguna persona.,
aún cuando en el momento del hecho no se
encuentre.
Quedan incluidas las dependencias inmediatas al lugar
habitado (galerías , cocheras, patios)
Modos de comisión
-Fuerza en las cosas
Pero no califican las perforaciones hecha por el agente
para salir de la casa, donde el agente ya irrumpió por
otros medios
Tentativa
La perforación o fractura realizada con la
finalidad de apoderamiento, sin haberlo conseguido, deja el hecho
en tentativa de robo calificado que, tanto como el delito
consumado, absorbe el daño causado.
Si el autor desiste voluntariamente del robo, subsiste
el delito de daño.-
Culpabilidad
El dolo requiere el
conocimiento de las circunstancia típicas y la
voluntad de usar la perforación o fractura para perpetrar
el apoderamiento.
El error excluye el dolo requerido por la agravante (Ej.
Quien cree que roba en lugar deshabitado cuando en realidad esta
habitado)
7.ROBO EN CIRCUNSTANCIAS DE HURTO
CALIFICADO
ART. 167 inc, 4º pune con reclusión o
prisión de tres a diez años el robo en el que
"concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art.
163"
Art. 163.- Se aplicará
prisión de uno a seis años en los casos
siguientes:
1º Cuando el hurto fuese de una o
más cabezas de ganado mayor o menor o de productos
separados del suelo o de
máquinas o instrumentos de trabajo, dejados
en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos,
causando su destrucción total o parcial.
La pena será de dos a ocho años
de prisión si el hurto fuese de cinco o más cabezas
de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para
su transporte;
2º Cuando el hurto se cometiere con
ocasión de un incendio, explosión,
inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o
motín o aprovechando las facilidades provenientes de
cualquier otro desastre o conmoción pública o de un
infortunio particular del damnificado;
3º Cuando se hiciere uso de
ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la
llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o
retenida;
4º Cuando se perpetrare con
escalamiento.
5º Cuando el hurto fuese de
mercaderías u otras cosas muebles transportadas por
cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el
de su destino o entrega, o durante las escalas que se
realizaren.
6º Cuando el hurto fuere de
vehículos dejados en la vía pública o en
lugares de acceso público
El hurto es uno de los delitos contrala
propiedad.
El bien jurídico protegido es la propiedad, (
bien que no es atributo esencial de la
personalidad.)
El concepto de
propiedad no se reduce a lo establecido por el Código
Civil, en el sentido de dominio, sino que
se extiende a los que le otorga el art. 17 de la CN, que
comprende no solo el dominio sino
también demás relaciones jurídicas con las
cosas, constitutivas de derechos reales,
además el poder que se tiene sobre bienes o que
se puede llegar atener en virtud de derechos que reconocen su
fuente en relaciones personales.
Conclusión: se entiende por propiedad
tanto la tenencia, como la posesión, el dominio,
demás derechos reales o
títulos o situaciones jurídicas que conceden
facultades idóneas para aumentar los bienes de una
persona
El Código
protege la propiedad común, la propiedad especial
(derechos
intelectuales, inventos) queda
reservada a la protección de leyes
especiales.-
Creus: en el hurto no se protege el dominio de la cosa
sino su tenencia, contra actos de apoderamiento realizados por
quienes no tienen derecho a hacerlo
El ataque al dominio sin vulneración de la
tenencia de la cosa no constituye hurto
El hurto requiere actual mantenimiento
corporal de la cosa, que constituye la tenencia, por parte de
alguien, el hurto no se puede cometer sobre una cosa sin
dueño
Tampoco se puede cometer hurto sobre las cosas que
están en la esfera de tenencia del titular
El hurto consiste en el desapoderamiento de la cosa del
poder material del otro, que importa una disminución de su
patrimonio en
su integridad material aunque no constituya un ataque a su
integridad económica
HURTO SIMPLE
El art162 regula el hurto simple:
" Será reprimido con prisión de
un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena".
(Nota: texto conforme
ley
Nº.
23.077)
La acción típica es
APODERARSE
En cuanto a la consumación del delito hay
distintas teorías:
1.-la aprehemsión: (Aprehensio) para la que basta
con que el agente ponga mano sobre la cosa.
2.-La remoción (Amotio) que requiere una
remoción o traslado de la cosa del lugar donde se
encontraba
3.-La privación (Ablatio) que exige quitar la
cosa de la esfera de custodia de su tenedor (esta es la mas
cercana al concepto legal de apoderamiento)
4.la destinación (Illatio) que alarga el momento
consumativo a aquel en el cual el agente ha logrado trasladar la
cosa al lugar al cual la destinaba para aprovecharla o utilizarla
de cualquier modo.
Concepto de Apoderamiento:
El apoderamiento tiene dos aspectos:
1.-Objetivo:
requiere
a.-quitar la cosa de la llamada esfera de
custodia,(desapoderamiento del tenedor) o sea, la esfera
dentro de la cual el tenedor puede disponer de ella. Al quitar
la cosa de la esfera de la custodia, impide al tenedor ejercer
sobre esta sus poderes de disposición.
b. apoderamiento material de la cosa por parte del
agente: el desapoderamiento no implica por si
desapoderamiento, sino que además se requiere
apoderamiento, ya que el desapoderamiento sin apoderamiento
constituye tentativa
Conclusión: se desplaza la cosa de la esfera de
disponibilidad del tenedor pasándola a la esfera de
disponibilidad del agente.-
2.-Subjetivo: la voluntad de someter la cosa al propio
poder de disposición. No es suficiente querer desapoderar,
sino que es necesario también querer apoderar
El apoderamiento por otra parte debe ser
ilegítimo, el autor debe saber que obra
ilegítimamente.
El objeto del delito: "Cosa mueble ajena" Los
datos con que
se caracteriza a la cosa como objeto de delito son:
–corporeidad: no es un concepto
unánimemente reconocido por la doctrina.
-Para unos exige la ocupación de un lugar
determinado en el espacio
-Para otros basta su materialidad, de manera que
bastaría que un objeto pudiera
ser detectado materialmente para que se lo considerara
cosa.-
–valor patrimonial: se debe tratar de una cosa
que esté incorporada a un patrimonio, es
necesario que se trate de una cosa apropiable, por las personas
para satisfacer sus necesidades, utilidades, placeres.- El
valor
patrimonial no coincide con el valor
económico, el nulo valor económico de la cosa no le
quita el carácter de objeto de delito.
"Cosa mueble" la noción penal coincide con
la Civil "las que puedan transportarse de un lugar a otro por si
misma o mediante fuerza externa. El principio de
transportabilidad sufre excepciones por la accesoriedad y
representatividad.
"Ajenidad" la cosa mueble tiene que ser total o
parcialmente ajena"
-total: cuando este no tiene ni una parte ideal de
ella en comunidad con
su propietario
-parcial: si tiene en propiedad parte de ella como
condómino o comunero hereditario
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Se consuma el hurto con la completividad del
apoderamiento de la cosa, con la creación de las
posibilidades de disposición de ella por parte del
agente.
El solo hecho de haber logrado el desapoderamiento
constituye tentativa
PARTICIPACIÓN
Sujeto Activo puede ser cualquier persona respecto de la
cual la cosa mueble sea total o parcialmente ajena
Sujeto Pasivo: el tenedor de la cosa (cualquier persona
física o jurídica)
DOLO
Se requiere dolo directo o indirecto, no dolo
eventual
Se requiere el conocimiento
de las circunstancias típicas, incluidas la que componen
los elementos normativos (ajenidad de la cosa, ilegitimidad del
apoderamiento)
El error sobre cualquiera de ellos excluye la
culpabilidad
HURTOS CALIFICADOS
Art. 163.- Se aplicará
prisión de uno a seis años en los casos
siguientes:
1º Cuando el hurto fuese de una o
más cabezas de ganado mayor o menor o de productos
separados del suelo o de
máquinas o instrumentos de trabajo, dejados
en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos,
causando su destrucción total o parcial.
La pena será de dos a ocho años
de prisión si el hurto fuese de cinco o más cabezas
de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para
su transporte;
2º Cuando el hurto se cometiere con
ocasión de un incendio, explosión,
inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o
motín o aprovechando las facilidades provenientes de
cualquier otro desastre o conmoción pública o de un
infortunio particular del damnificado;
3º Cuando se hiciere uso de
ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la
llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o
retenida;
4º Cuando se perpetrare con
escalamiento.
5º Cuando el hurto fuese de
mercaderías u otras cosas muebles transportadas por
cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el
de su destino o entrega, o durante las escalas que se
realizaren.
6º Cuando el hurto fuere de
vehículos dejados en la vía pública o en
lugares de acceso público.
(Nota: texto conforme
leyes
Nº.
11.221, de fe de erratas, Nº.
23.077, Nº. 23.468 y 24.721
Son 3 las vertientes básicas motivadoras de
hurtos agravados:
1.-Atañe a las dificultades de custodia de los
bienes por parte del tenedor.
2.Atañe a la función
del bien
3.-A la naturaleza del
obstáculo que tiene que vencer el autor para perpetrar el
apoderamiento
FIGURA BÁSICA
Art. 79.- Se aplicará
reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años, al que matare a otro, siempre que en este
Código no se estableciere otra pena.
Acción típica: MATAR, extinguir la
vida de una persona
La figura básica se define con un sentido
negativo: ACTO DE MATAR QUE NO ESTÉ SANCIONADO CON PENA
DIFERENTE
Quedan fuera del 79:
-el aborto
-el homicidio agravado o atenuado
-casos en que el homicidio está contemplado en la
ley como resultado de otro delito
Es un delito de comisión, que sin embargo
puede ser realizado por omisión (comisión por
omisión), en aquellos casos en que el autor tiene la
obligación de preservar la vida del sujeto pasivo
(cirujano que no cierra la incisión hecha, madre que no
alimenta a su hijo)
Es un delito de resultado LA MUERTE ,
que debe haber sido causada por la acción del
autor.
Se pueden dar dos casos:
-que la acción sea letal: balazo en el
cráneo
-que sin ser letal, en el caso concreto al
unirse con circunstancias que han contribuido la
causación, sin interrumpirse la secuencia causal entre
acción y resultado
Los medios: "cualquier medio es típico"
(morales, materiales)
Respectod elos bienes morales: la mayoría de la
doctrina entiende que cuando este medio puede
señalárselo como causa de muerte, es
típico y causa responsabilidad por homicidio si el autor lo
utilizó de ese modo
Sujeto pasivo es a partir del nacimiento, que se
delimita el carácter de sujeto pasivo de homicidio (antes
del nacimiento: sujeto pasivo de aborto)
La doctrina mayoritaria entiende que se da con el
comienzo del parto (con los
1º dolores, con el inicio del procedimiento
artificial)
Cuando la persona comienza a nacer es sujeto pasivo de
homicidio
DOLO directo o eventual, tanto en el homicidio
básico como en el premeditado
FIGURAS AGRAVADAS
Art. 80.- Se impondrá
reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que
matare:
1º. a su ascendiente,
descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;
2º. con ensañamiento,
alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso;
3º. por precio o
promesa remuneratoria;
4º. por placer, codicia, odio
racial o religioso;
5º. por un medio idóneo
para crear un peligro común;
6º. con el concurso premeditado
de dos o más personas;
7º. para preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado
el fin propuesto al intentar otro delito.
Cuando en el caso del inciso 1 de
este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
reclusión de ocho a veinticinco años.
Creus las agrupa teniendo en cuenta las razones
principales que fundamentan las agravaciones:
1.-Las que toman en cuenta el vínculo que une al
agente con la víctima
2.-Las que consideran el modo de
comisión
3.-Las que tienen en cuenta la causa o
motivo
4.-Las que involucran el medio empleado
1.-EN RAZÓN DEL
VÍNCULO:
80.1º " a su ascendiente, descendiente o
cónyuge, sabiendo que lo son"
Ascendiente o descendiente: la ley toma en cuenta
el menosprecio que el autor ha tenido para con el vínculo
de sangre
La ley no lo limita en cuanto al grado, tampoco respecto
de la calidad de su
origen
Deja afuera: hermanos. Primos- Tíos
Tampoco comprende: adoptantes-adoptados
Cónyuge: también se funda en el
menosprecio del respeto que se
deben mutuamente los cónyuges.
Se requiere la existencia de un matrimonio
válido:
-no se aplica la agravante en casos de divorcio
vincular: porque disuelve el vínculo
-si se aplica en casos de separación personal o de
hecho, porque no hay disolución del
vínculo
-en el matrimonio
anulable, mientras no se haya declarado la nulidad se aplica la
agravantes
-matrimonio nulo: no hay vínculo, nunca lo hubo,
no se aplica la agravante.
Elemento subjetivo "sabiendo que lo son". Se
requiere un conocimiento
cierto.
Participación: la agravante se traslada al
partícipe si ha conocido el vínculo de la
víctima con el agente.
Dolo: como el agente debe saber a quien mata se
ha llegado a negar la posibilidad de admitirse "dolo
eventual"
Pero el carácter directo o eventual del dolo se
refiere al resultado, por lo tanto el dolo eventual es
admisible.
Error (excluyen el tipo agravado)
casos:
-sobre la existencia del vínculo
-cree matar a su ascendiente y mata a otra
persona
-casos de aberratio ictus (la acción se
desvía y produce la muerte de
un 3º)
Pero si A mata a B creyendo que era su ascendiente y
mata a C, su descendiente: no excluye el tipo
agravado.-
Circunstancias extraordinarias de
atenuación:
El art. 80 final dispone " Cuando en
el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez
podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a
veinticinco años."
Las circunstancias extraordinarias de
atenuación son aquellas que por su carácter y la
incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han
impulsado su acción con una pujanza tal que han
dificultado la adopción
de una conducta distinta
de la que asumió.-
Puede ser:
-concomitante con el hecho (sorprender a la esposa en
adulterio)
-preexistente (larga enfermedad de la víctima a
cuyo padecimiento el autor quiere poner fin)
Aspecto objetivo: existencia de las
circunstancias
Aspecto subjetivo: la acción de matar debe
ser respuesta, reacción, que haya tenido en cuenta esas
circunstancias.- Se requiere esta relación
psíquica. No basta la sola existencia de las
circunstancias.
Exclusión de la atenuante del 80.1: si la
acción de matar estuvo acompañada de alguna otra
circunstancia calificante distinta de la del inciso, la atenuante
no se aplica (se penará con homicidio calificado al
cónyuge que mata con veneno a la esposa que durante
años lo castigó)
Carácter facultativo de la pena atenuada:
la disminución d ela pena es facultativo del juez. Es el
juez quien tiene facultades para opotar entre una u otra pena:
fundamentándolo
2.-EN RAZÓN DEL MODO
-ensañamiento
-alevosía
-insidia
-en concurso con otros agentes
a) ENSAÑAMIENTO: 80. 2º. "con
ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso"
Comprende elementos:
–subjetivos: acto de crueldad del agente. Su
acción tiene que ir deliberadamente dirigida a matar,
haciendo padecer a la víctima La elección de los
medios debe
estar preordenada por el autor.
Si faltare este requisito subjetivo no habrá
ensañamiento
–objetivos: requiere que la agonía de la
victima signifique para ella un padecimiento no ordinario e
innecesario (sufrimiento extraordinario)
b)ALEVOSÍA: 80. 2º. "con
ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso"
Esto agrava por las menores posibilidades de la
víctima de defensa.-
Requiere:
–elementos subjetivos: que el autor quiera obrar
sobre seguro, o sea sin
el riesgo que
implicaría la reacción de la víctima. El
autor procura o aprovecha el estado de
indefensión de la víctima. Hay preordenación
de la actividad del agente que no necesariamente implica
premeditación.
–elementos objetivos: que la víctima se
encuentre en situación de indefensión que le impida
oponer resistencia (no es necesario total ausencia)
Exclusión de la agravante
-cuando la situación de indefensión no fue
lo que motivó la acción del autor. (no se da el
elemento subjetivo)
-cuando afronta el riesgo de
reacción de la víctima por estar esta con un
tercero: no se da el elemento objetivo.
c) VENENO U OTROS PROCEDIMIENTOS
INSIDIOSOS:
El art. 80 . 2º. "con ensañamiento,
alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso"
El fundamento de la agravante se determina por las
menores defensas de la víctima ante la insidia que
constituye la utilización de particulares medios a que se
refiere la ley, y no a la efectividad de ellos. Lo que agrava es
el modo como el autor utiliza la sustancia. Solo se agrava cuando
se oculta a la víctima la calidad de
veneno, sustancia, administrado insidiosamente
"veneno" sustancia que inducida al cuerpo humano
por cualquier vía normalmente mata, en virtud de las
transformaciones químicas que produce
(no son veneno los procesos
mecánicos o térmicos. Tampoco aquellos normalmente
mortales)
Elemento objetivo: la transformación
química
Elemento objetivo: la insidia de la
administración
"procedimiento insidioso" Todo aquel que sin constituir
administración de veneno, implica un
engaño o artificio que no permite a la víctima
conocer su dañosidad. ( Hay un ocultamiento material, del
medio empleado)
d) CONCURSO DE AGENTES
El 80. 6º. "con el concurso premeditado de dos o
más personas"
El fundamento: las menores posibilidades de defensa de
la víctima ante la actividad de varios agentes
Aspecto objetivo: Debe darse un número
mínimo de 3 personas: el agente y dos más.
(concurso de agentes)
Aspecto subjetivo: es necesario que se trate de
un concurso premeditado, que los agentes se hayan puesto de
acuerdo para matar en concurso
3.- EN RAZÓN DE LA CAUSA O
MOTIVACIÓN
- POR PRECIO O
PROMESA REMUNERATORIA:
El art. 80.3º. por precio o promesa
remuneratoria
El peligro que socialmente representa el homicidio
lucrativo, da pie a la intensificación de la
punibilidad
El ejecutor: debe haber aceptado el mandato, y
debe haber actuado en cumplimiento de él
Si acepta el mandato pero después actúa
fuera de él, no se aplica la agravante.
El mandato: debe tener por objeto la
comisión del homicidio y su retribución, debe
contener un precio (cuando el dinero se
da) o promesa (cuando elpago se hace después)
remuneratoria . El cumplimiento o no de la promesa remuneratoria
es indiferente.
La formalización del Pacto es un acto
preparatorio impune.
Tentativa: cuando se ha intentado la muerte. El
desistimiento voluntario del ejecutor no favorece al mandante a
cuyo respecto se da tentativa acabada.
b) POR PLACER
el art. 80 4º. por placer,
codicia, odio racial o religioso;
Es la sensación de satisfacción que le
produce , el gusto o agrado que le causa el acto de
matar.
Requisito subjetivo: la finalidad de satisfacer,
el deseo es lo que debe mover la actuación del
agente
No necesita correspondencia objetiva: que no haya
logrado placer al matar, no elimina la agravante.-
c) POR CODICIA
Es el afán de lograr ganancias o provecho
material mediante la obtención de dinero,
bienes, ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas
patrimoniales. Importa un apetito desordenado de riqueza, una
inclinación exagerada al lucro
Requisito subjetivo: la ventaja económica
debe ser el móvil que ha decidido al agente a
actuar.
No requiere que se logre la ventaja, ya que igualmente
se actúa con codicia
d) POR ODIO RACIAL o RELIGIOSO
Es el aborrecimiento que el agente tiene por una persona
o grupo de
personas. Debe tratarse de un odio que tenga como motivación
esta antipatía, aborrecimiento a un araza o religión.-
Requisito subjetivo: el odio racial o religioso
debe ser la
motivación principal de la muerte, debe ser la
razón por la cual el autor decidió
obrar.
"El error in personam": se mata a alguien pensando que
pertenecía a determinada religión: no excluye
la calificante (igual se obra con odio)
La ley antidiscriminatoria: eleva las penas de
los delitos en
1/3
el mínimo y ½ el máximo de la
escala penal,
cuando el delito fuere cometido por persecución, odio
racial, religioso o nacional.
D) HOMICIDIO CAUSAL O FINALMENTE
CONEXO
Art.80 . 7º. para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.
El homicidio "criminis causa" se conecta
ideológicamente con otro delito
Esta conexión puede ser:
–impulsiva: cuando el otro delito ha sido la
razón por la que el agente actuó. EJ. El agente
mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro
delito
–final: cuando el otro delito ha sido el motivo
que ha inducido al agente a actuar (cuando el homicidio se comete
para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro
delito)
Casos de Conexión final:
"para preparar" cuando con él se procura
obtener los medios o colocarse en situaciones que permiten la
ejecución del otro delito
"para facilitar" cuando se procura con él
mejores posibilidades para la ejecución o efectividad del
resultado del otro delito
"para consumarlo" cuando es el medio para
ejecutar el otro delito
"para ocultarlo" "cuando con el homicidio se
procura que el otro delito no llegue a ser conocido.-
"en procura de la impunidad final" cuando el
homicidio se comete con esta finalidad para el propio autor o
para 3º
El otro delito (delito fin) :
-debe ser doloso: en los casos de facilitación o
consumación
-puede ser doloso o culposo: en los casos de
ocultamiento, procuración de la impunidad, aseg. De los
resultados
Requisito subjetivo: se mata para conseguir
alguna de las finalidades establecidas. Debe haber
conexión subjetiva entre el homicidio y el otro delito .La
existencia de esta conexión subjetiva es suficiente para
que proceda la agravante.-
Conexión impulsiva:
El autor mata por no haber logrado el fin propuesto al
intentar el otro delito.
Requisito subjetivo: que su motivación
para actuar haya sido esta rabia a causa de la frustración
de sus intenciones, en relación al otro delito. Si su
motivación ha sido otra, nos e aplica la
agravante.-
4) EN RAZÓN DEL MEDIO
art. 80 5º. por un medio idóneo para crear
un peligro común;
Requisito objetivo: es necesario que el
medio seleccionado por el autor para matar sea
idóneo para crear un peligro común, aunque esa
utilización no llegó a originar el peligro
común
Requisito subjetivo: el medio debe haber sido
seleccionado como tal para matar. Se debe haber querido matar con
ese medio. Es indispensable DOLO DIRECTO respecto de la producción de la muerte. Respecto del medio
basta DOLO EVENTUAL
Si este requisito subjetivo no se da,
tendremos:
-delito contra la seguridad común agravado con la
muerte
-delito contra la seguridad común en concurso con
homicidio
FIGURAS ATENUADAS
- HOMICIDIO EN ESTADOD E EMOCIÓN
VIOLENTA - INFANTICIDIO (derogado)
HOMICIDIO EN ESTADO DE
EMOCIÓN VIOLENTA
Art. 81.-
1º. Se impondrá
reclusión de tres a seis años, o prisión de
uno a tres años:
- al que matare a otro, encontrándose en un
estado de
emoción violenta y que las circunstancias hicieren
excusable;
Requisitos estructurales:
-que el agente obre violentamente dentro del cual toma
la determinación de matar, ejecutándola sin que su
estado de emoción haya pasado
"violentamente emocionado" es un estado de
conmoción del ánimo en que los sentimientos se
exacerban alcanzando límites de
gran intensidad .
En esta agravante los excesos de los sentimientos
alcanzados en el agente tienen que ser de tal modo potentes, que
le resulte difícil controlar sus impulsos . La capacidad
de reflexión tiene que quedar disminuida, de forma tal que
no le permita elegir una conducta distinta.-
Excusabilidad de la emoción: el
art. Dice "que las circunstancias hicieren excusable"Esto tiene
que ver con las particulares situaciones que vivió el
agente, exigiéndose que haya existido una causa
provocadora de la emoción, que no surja del mero
desarrollo
interno de sus sentimientos , sino de hechos o situaciones (de
cualquier carácter) que no necesariamente tienen que
provenir de la víctima, lo importante es que sirva como
estímulo al agente.
La emoción debe ser actual.
Esta causa provocadora deber ser eficiente (de
cierta gravedad) respecto de la emoción violenta, debe ser
comprensible que ante esa causa el agente actúe de tal
manera emocionado.-
Elemento subjetivo de la excusabilidad : el autor
no debe haber provocado intencionalmente el estímulo para
emocionarse, (pero si la provocó culposamente se aplica la
atenuante)
Error: el error o la ignorancia en el
estímulo no elimina la atenuante, lo importante es haber
causado la emoción, independientemente que ese
estímulo corresponda con la realidad
Extensión de la atenuante a los casos de
homicidio agravado:
La ley extiende la atenuante a los casos del 80.1
solamente
Art. 80.- Se impondrá
reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que
matare:
1º. a su ascendiente,
descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
81.1b) (está derogado) por ley 25189
HOMICIDIO CULPOSO
Art. 84.- Será reprimido con
prisión de seis meses a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez
años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se
elevará a dos años si fueren más de una las
víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado
por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor.-
(Esto es de Núñez) Cuando el homicidio es
imputable sin que su autor haya actuado con intención
directa o indirecta de matar
Para que se pueda considerar que un homicidio haya sido
cometido culposamente se requiere:
-que no haya dolo respecto de la muerte que ha
causado
-que no haya querido directa o indirectamente, lesionar
a la víctima
La muerte del otro debe pertenecer al ámbito de
lo que el autor no ha querido o aceptado, el resultado mortal
debe derivar de una conducta del autor contraria a una regla de
prudencia o diligencia, que estaba obligado a observar
Art. 165.- Se impondrá
reclusión o prisión de diez a veinticinco
años, si con motivo u ocasión del robo resultare un
homicidio
ANTECEDENTES
HISTÓRICOS
(Enciclopedia Jurídica Omeba,
Chiapini Julio "El robo con Homicidio"JA 1982 IV 669)
El art. 165 CP fue tomada del Código Penal
Español de
1848 (art. 425.1), que establecía "Será condenado a
muerte si con motivo u ocasión del robo resultare un
homicidio"
En 1891 la figura se mantuvo pero con una
modificación , la cual ocasionó grandes confusiones
, previéndose el supuesto del homicidio como resultado
accidental del robo, es decir, la muerte por culpa o imprudencia
o con dolo preterintencional del agente. Pero esta
disposición fue desechada por la Ley de Reformas 4189
(ADLA 1889-1919), como así también por el proyecto de 1919
y nuestro Código vigente.-
Esto da pié a quienes consideran que la figura
solo es aplicable al homicidio doloso, a afirmar que "el
legislador argentino reputó al homicidio en ocasión
de robo como un homicidio doloso"
Sin embargo el sistema penal
español,
respecto del argentino, tenía algunas
diferencias:
-no contenía la figura del homicidio criminis
causa (el nuestro si)
-el código expresamente declaraba consumado el
delito cuando se producía el resultado lesivo para la
víctima, aunque no se hubiere perfeccionado el robo (el
nuestro nada dice)
Por otra parte el art. 80.7 No figura en el Proyecto Tejedor,
aparece por primera vez en el Proyecto de 1891, tiene su origen
en el Código Penal Italiano de 1889 (art. 366), y del
proyecto pasó a nuestra legislación por la ley de
reformas número 4189 .
Con lo cual, vemos que el art. 165 y el art. 80.7
derivan de legislaciones diferentes.-
DIFICULTADES INTERPRETATIVAS DEL ART. 165
CP
Esta norma provoca grandes dificultades interpretativas.
Entre ellas podemos enumerar:
1.-la naturaleza
jurídica
2.el o los objetos de la tutela jurídico
penal
3.- Si el término "homicidio" es un elemento
normativo o descriptivo del tipo.-
4.-cuáles son los homicidios que comprende la
figura del 165
5.-la distinción entre el art. 80.7 y el
165
6.-si es posible o no la tentativa
7.-la autoría y participación
criminal
8.-SUJETO PASIVO: Si la muerte producida a uno de los
sujetos activos, en manos
de la policía, es imputable a los delincuentes, y por
tanto aplicable el art. 165
1.-LA NATURALEZA JURÍDICA DEL
DELITO:
Simaz Alexis entiende que se trata de un delito
complejo, que está constituido por dos o mas acciones que
individualmente consideradas constituyen un solo tipo
delictivo
Simaz opina que si consideráramos esta figura
como un delito de resultado se podría llegar a incluir en
el complejo cualquier tipo de muerte fortuita. Comparte el
criterio con Zafaroni en el sentido de que en nuestro derecho penal no
pueden existir figuras calificadas por el resultado stricto sensu
y que es preferible distinguir entre figuras simples y complejas,
ya que de acuerdo a nuestra Constitución Nacional (art.19) las
responsabilidades solo pueden ser atribuidas al menos a
título de culpa y no en forma netamente
objetiva.
Núñez entiende que es la mas grave
calificación de robo. Se califica al delito por el
resultado.
Creus analiza la Doctrina de la Suprema Corte de
Buenos Aires, que en los últimos años ha tenido
que resolver muchos casos de "homicidio seguido de muerte".
Para la mayoría de los jueces la figura del art.
165 es la de robo calificado por homicidio, donde el homicidio es
un elemento normativo del tipo que califica. Para la
minoría en cambio el art.
165 no prevé un delito calificado por el resultado sino un
complejo de delitos (robo y homicidio) donde se otorga
prevalencia a la vida por sobre el patrimonio) . A fin de
comprobar esta postura analicé fallos de la Suprema Corte
de Buenos
Aires:
Pozzán Sergio (ver análisis)
Bazán Mario (ver análisis)
2.- EL OBJETO DE LA TUTELA
JURÍDICO PENAL
En este caso el objeto de tutela es doble: la propiedad
y la vida
Para unos autores y un sector de la jurisprudencia
(la minoría en la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Buenos Aires)
: Entre estos dos bienes protegidos prevalece la vida , sin
embargo la norma se encuentra regulada dentro de los delitos
contra la propiedad, quizás ello se deba a que la idea
generadora del delito sea la de robar o tal vez a razones
político-criminales para establecer una lucha más
eficaz contra la criminalidad patrimonial violenta
3.- SI EL TÉRMINO "HOMICIDIO" ES UN
ELEMENTO NORMATIVO O DESCRIPTIVO DEL TIPO.-
Rodríguez Devesa se ha ocupado del tema al
analizar la figura del código penal español, fuente
de nuestro art. 165.-
Para este autor el término es un elemento
normativo, sus fundamentos:
1.-Si fuera un elemento descriptivo bastaría que
se hubiese puesto en el Código "muerte" y no homicidio,
alcanzando la muerte de una persona sin dolo ni culpa. (casi una
responsabilidad objetiva, vedada por el principio
de culpabilidad)
2-Llevaría a un problema de concurso lo que
sería inadmisible.
En el fallo Bazán Mario (ver análisis) la
Corte de Provincia entendió al homicidio como un elemento
normativo del tipo, y que al no perfeccionarse uno de sus
elementos (robo) el delito no puede considerarse
consumado.
Scime entiende que el homicidio no es un elemento
normativo del tipo y que la consumación del mismo no
requiere que el robo se haya consumado.
Por último, Creus al analizar la doctrina de la
Suprema Corte de Buenos Aires, y dice que para la mayoría
el homicidio es un elemento normativo del tipo que califica. Para
la minoría es un complejo de delitos (robo y
homicidio)
Conclusión: Como lo vamos a ver cuando analicemos
tentativa, quienes entienden al homicidio como elemento normativo
aceptan la posibilidad de tentativa (como es el caso de la
Suprema Corte)
Quienes descartan que el homicidio sea un elemento
normativo no aceptan la posibilidad de tentativa, entendiendo que
aún cuando el robo no se haya consumado habiéndose
producido el homicidio con motivo u ocasión del robo , el
tipo se aplica igual.-
3.- HOMICIDIOS QUE COMPRENDE LA
FIGURA DEL 165 CP
AL RESPECTO HAY TRES TESIS:
A) QUEDAN COMPRENDIDOS LOS HOMICIDOS
CULPOSOS:
Según Soler en el art. 165 CP
quedan comprendidos los homicidios que revisten carácter
de resultados preterintencionales de la actividad del agente,
donde la responsabilidad del agente del robo respecto de
la muerte tendría que ser de carácter
culposo
Problemas de esta tesis: No todo homicidio doloso
cometido en ocasión de robo puede encuadrar dentro del
80.7, sino que se requiere dolo directo de muerte y
conexión ideológica. Con lo cual otro tipo de
homicidios (con dolo indirecto o eventual, o dolo directo sin
conexión ideológica) no quedarían
comprendidos en el art. 165, tampoco en el art. 80.7. Con lo cual
estaríamos en concurso real entre: robo simple y homicidio
simple.
Esta es la tesis que sostuvo la Corte de Provincia en el
fallo Galván Inés.(ver análisis)
B) QUEDAN COMPRENDIDOS TANTO LOS HOMICIDIOS
DOLOSOS y LOS CULPOSOS QUE NO ENCUADRAN EN EL ART. 80.7:
(tesis mas amplia)
Núñez y Creus entienden que quedan
comprendidos en el art. 165 CP todos los homicidios, tanto
dolosos como culposos,en el caso de los dolosos, aquellos que no
entren en la figura del 80.7
Creus entiende que de este artículo se desprende
que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia
sobre la persona, ya que es posible la calificante también
cuando emplea fuerza sobre las cosas.
Tampoco es indispensable una relación de
causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza,
la violencia y la muerte.
Quedan comprendidas en la calificante las muertes
provenientes de la fuerza o la violencia ejercida por el
agente:
-para facilitar el robo
-para cometerlo o lograr el fin propuesto
-para lograr la impunidad
Pero también quedan comprendidas:
- las muertes que no asuman estas relaciones
típicas - la fuerza o violencia ejercida por la víctima
o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia al
apoderamiento
Creus concluye que en el art. 165 CP quedan comprendidos
todos los homicidios que no caen en las prescripciones del 80.7,
ya sea por responsabilidad dolosa o culposa.
Núñez por su parte expresa que en el art.
165 quedan comprendidos todos aquellos homicidios tanto culposos
como dolosos, cuando el dolo no se haya particularizado del modo
exigido por el art. 80.7 para el criminis causa.
C)QUEDAN COMPRENDIDOS LOS HOMICIDIOS DOLOSOS QUE
NO ENCUADREN EN EL ART. 80.7, PERO NO LOS CULPOSOS : (esta
según Donna es la tesis mas
restrictiva)
Fontan Balestra: es aceptable que en el
art. 165 queden comprendidos todos los homicidios dolosos que
no se puedan encuadrar dentro del 80.7, no es aceptable que
queden comprendidos los homicidios culposos, ya que la pena del
165 CP es muy superior a la que surgiría de aplicarse
concurso real.
Fontán Balestra distingue entre:
1) hacer una interpretación literal
del art. 165, en cuyo caso llegaríamos a las colusiones de
Soler, quien sostiene que la expresión utilizada es propia
de las figuras calificadas por el resultado y
preterintencionales. Agrega que la muerte resultante debe estar
conectada, bajo la forma de responsabilidad culposa, para
terminar observando que el sentido de esta figura evidentemente
comprende formas de muerte culposa. Por ejemplo: si en un asalto
nocturno una señora anciana muere del terror suscitado por
asaltantes armados, ese resultado es imputable al los agentes,
por culpa. Conclusión: el contenido del art. 165 se
alcanza por exclusión de las hipótesis previstas en el art.
80.7
2) hacer una interpretación
sistemática de la ley: equivale a resistir la
posición antes mencionada. La inclusión del
homicidio simple en el art. 165 no es dudosa, la duda surge para
los homicidios preterintencionales y culposos, ya que la ley no
dice que el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas
para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo,
lo que es diferente.
Tomando en cuenta la escala penal, en
los casos de concurrencia de delitos (art.55) un análisis
comparativo nos conduce a la conclusión de que la
única hipótesis que guarda armonía con las
normas de
concurso es la de robo con homicidio simple (Oscar M.R.
Ocampo "Análisis comparativo de los arts. 80 inc.7º y
165 del CP, Derecho Penal,
Nº5, Buenos Aires, 1969).
Donde:
Teniendo en cuenta las escalas
máximas:
-el homicidio preterintencional (art. 81.inc.1b) pena
máxima de 6 años
– robo simple (art. 164) 6 años de
reclusión o prisión
De concurrir robo y homicidio preterintencional,
según las reglas de concurso (art55) sería de 12
años de reclusión.
-el homicidio en ocasión de robo fija una pena
máxima de 25 años de prisión, 13 años
mas de la que correspondería en caso de concurso de robo y
homicidio preterintencional
Teniendo en cuenta las escalas
mínimas:
-concurso material de robo con homicidio
preterintencional: 3 años
-art. 165: 10 años
Balestra llega entonces a dos conclusiones:
1.-Los casos en que el homicidio está conectado
objetiva y subjetivamente con el robo (art. 80.7)son regidos por
esa norma (Quedan comprendidos en el art. 164
2.-De una interpretación sistemática surge
que no se ven razones para que la ley resuelva de un modo
distinto, en cuanto a la penalidad, el caso en análisis de
los demás, previendo como figuras de un delito complejo
acciones que
separadamente son típicas
Simaz Alexis,( al igual que Fontán Balestra),
entiende que solo queda incluido en el art. 165 el Homicidio
simple, no el homicidio culposo, ello por varias
razones:
1.- Se penaría con una escala de 10 a 25
años dos delitos (robo y homicidio) que en concurso real
tendrían una pena mínima de 6 meses y máxima
de 9 años, lo cual sería atribuir una
responsabilidad objetiva que viola el art. 19 CN ya que implica
un desconocimiento al principio nullum crimen sine culpa, tanto
el hecho de aplicar una pena sin culpa, como de agravar en casi
veinte veces el mínimo y tres el máximo de la
escala penal que solo está prevista para el homicidio
doloso
2.-La ley no habla de muerte sino de homicidio, con lo
cual pareciera que se está haciendo referencia al art. 79,
si a esto le agregamos una correcta interpretación
sistemática surge que el único homicidio que puede
quedar incluido es el simple, ya que el art. 165 no menciona
alguno de los sugerentes términos: imprudencia ,
negligencia, impericia en el arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes de
su cargo como ocurre en los delitos culposos (art. 84, 94, 177,
189, 196, 203, 223, 254, 255, 262, 281 CP). Por otro lado el
vocablo homicidio es utilizado en nuestro Código como
sinónimo de muerte dolosa.
3.-Ello surge de una correcta interpretación de
los antecedentes históricos que la mayoría de la
doctrina y jurisprudencia interpretan erróneamente
basándose en el proyecto de 1891, donde se hace referencia
al homicidio accidental (culposo o preterintencional). Sin
embargo la ley de reformas 4189 de 1903 que modificaba el
Código de 1886, y que seguía en líneas
generales el proyecto de 1891, no solo no incluyó el robo
homicida culposo de ese proyecto sino que derogó el art.
187 del Código vigente que reprimía con presidio
por tiempo
indeterminado o de diez a quince años, al culpable de robo
con violencia p intimidación en las personas, si con
motivo u ocasión del mismo resultare un homicidio. De esta
forma la ley de reformas desechó expresamente el criterio
del proyectista de 1891 que establecía un robo con
homicidio con una escala sensiblemente menor que la del homicidio
simple.
Finalmente en el Código de 1922 se reguló
un robo con homicidio que solo incluye al homicidio doloso del
art. 79
Por último agrega en el art. 80.7 se
incluirían todas las conductas de quienes maten con dolo
directo para preparar
Donna entiende que para esta tesis, en caso de homicidio
culposo habría concurso real entre robo y homicidio
culposo.
4. DIFERENCIAS CON CASOS DE
HOMICIDIOS FINALMENTE CONEXOS "criminis causa"
El problema se plantea cuando en el homicidio
criminis causa el otro delito consiste en un robo, donde el
homicidio se comete para robar, para asegurarse sus resultados o
para procurar la impunidad para si o para otro por no haber
logrado el fin propuesto, por tanto:
En realidad en el art. 80.7 el autor mata para robar,
el homicidio es un medio para cometer otro delito
En el art.165 el homicidio es accidental o al menos se
representa laposibilidad
Un ejemplo:
– Si un sujeto planea un robo y sabiendo que hay un
sereno que está al cuidado de la caja fuerte de la
fábrica donde intenta perpetrarlo ,está dispuesto a
matar para robar, si lo hace será de aplicación el
artículo 80.7
-Si el sujeto sabe que el sereno recorre el lugar y
cuánto tiempo puede
demorar en hacerlo mientras él efectúa el robo,
pensando que mientras viola la caja, aquél ha de
encontrarse en otra parte del edificio, si mientras está
dedicado al robo el sereno lo sorprende ,lo ataca y lo quiere
desarmar, y el sujeto se defiende y lo mata, estamos ante el caso
previsto en el art. 165
ART. 165 CP | ART. 80.7 CP |
Art. 165.- Se | Art. 80.7- Se 7º. Para preparar, |
Esto tiene que ver un poco con las distintas posturas
tomadas por la doctrina, respecto de qué delitos quedan
incluidos en el art. 165 y cuáles reservados por el art.
80.7 (por eso me remito a lo expresado)
En síntesis
puedo decir que:
1.-Tesis de Soler:
-el art. 165: quedan comprendidos únicamente los
homicidios culposos y preterintencionales con motivo u
ocasión de robo
-el art. 80.7: quedan comprendidos los homicidios
dolosos (dolo directo + conexión ideológica) con
motivo u ocasión de robo
Los casos de dolo indirecto, eventual o dolo directo sin
conexión ideológica: se aplican las reglas de
concurso real entre homicidio simple y robo simple.
2.-Nuñez y Creus:
-art. 80.7: homicidios dolosos (dolo directo) para
facilita, cometer u ocultar el robo
-art. 165: comprende tanto homicidios dolosos como
culposos,o sea quedan comprendidos todos los homicidios que no
caen en las prescripciones del 80.7, ya sea por responsabilidad
dolosa o culposa.
3.Tesis de Fontan Balestra y Simaz:
art. 165: quedan comprendidos solo los homicidios
dolosos que no encuadren en el 80.7
Gomez Eusebio (ver Scime) entiende que la diferencia
entre el art.165 y el art. 80.7 es que en el homicidio en
ocasión de robo : el homicidio es una circunstancia
accidental que califica al robo,en cambio en el
homicidio criminis causa el homicidio es el medio para asegurar
el provecho o para obtener la impunidad
SOBRE EL CARÁCTER ACCIDENTAL DEL HOMICIDIO EN
OCASIÓN DE ROBO,LA DOCTRINA HA DICHO:
-Nuñez: que el art. 165 se refiere al caso que el
homicidio es un resultado accidental del robo. El homicidio es un
suceso eventual.-
-Mallo: reserva para el art. 165 el homicidio accidental
al momento de cometerse el robo.
-Exposición
de Motivos de 1891, transcripta por Moreno, se sostuvo su
carácter accidental, donde el robo es el fin, el homicidio
es un resultado del mismo
-Sebastián Soler: considera al homicidio que con
motivo u ocasión del robo resultare. El 165 se refiere a
una conexión ocasional y no final
-Creus: el hecho de que la ley describa la
relación entre el robo y la muerte haciendo mención
a que si con motivo u ocasión del robo resultare aquella,
indica que no es indispensable que el agente haya ejercido
violencia sobre la persona ya que es posible la calificante
también cuando emplea fuerza en las cosas.-
-Scime: admite el carácter accidental del
homicidio, dice que no se requiere que la situación
provocada por el ladrón sea dolosa, ya que sin él
el homicidio sobrevendría igual. Que aún siendo el
dolo una figura penal provista de dolo propio, ese dolo propio de
robo extiende sus efectos al resultado homicida en el caso en que
este sobrevenga.
Conclusión: De sostenerse el carácter
accidental del homicidio no se requiere dolo por parte del
ladrón, pudiendo haber dolo eventual, culpa o delito
preterintencional.
EL HOMICIDIO "CRIMINIS
CAUSA"
Según Creus:
Se conecta ideológicamente con otro
delito
Esta conexión puede ser:
–impulsiva: cuando el otro delito ha sido la
razón por la que el agente actuó. EJ. El agente
mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro
delito
–final: cuando el otro delito ha sido el motivo
que ha inducido al agente a actuar (cuando el homicidio se comete
para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro
delito)
Casos de Conexión final:
"para preparar" cuando con él se procura
obtener los medios o colocarse en situaciones que permiten la
ejecución del otro delito
"para facilitar" cuando se procura con él
mejores posibilidades para la ejecución o efectividad del
resultado del otro delito
"para consumarlo" cuando es el medio para
ejecutar el otro delito
"para ocultarlo" "cuando con el homicidio se
procura que el otro delito no llegue a ser conocido.-
"en procura de la impunidad final" cuando el
homicidio se comete con esta finalidad para el propio autor o
para 3º
El otro delito (delito fin) :
-debe ser doloso: en los casos de facilitación o
consumación
-puede ser doloso o culposo: en los casos de
ocultamiento, procuración de la impunidad, aseg. De los
resultados
Requisito subjetivo: se mata para conseguir
alguna de las finalidades establecidas. Debe haber
conexión subjetiva entre el homicidio y el otro delito .La
existencia de esta conexión subjetiva es suficiente para
que proceda la agravante.-
Conexión impulsiva:
El autor mata por no haber logrado el fin propuesto al
intentar el otro delito.
Requisito subjetivo: que su motivación
para actuar haya sido esta rabia a causa de la frustración
de sus intenciones, en relación al otro delito. Si su
motivación ha sido otra, nos e aplica la
agravante.-
Según Núñez:
El Homicidio criminis causa no debe confundirse con el
agravamiento del homicidio por su simple reunión temporal
con otro delito. Lo que caracteriza al homicidio criminis causa
es su conexión ideológica, o sea, el ánimo
del autor. Falta esta conexión en los casos del homicidio
resultante con motivo u ocasión del robo, donde el
homicidio no es un medio para cometer el robo, sino una
resultante de los actos realizados por el ladrón para
robar o de los actos eventualmente realizados por él u
otras personas mientras se intentaba o consumaba el robo o se
procuraba la impunidad de los responsables.
Esta conexión ideológica puede consistir
en la preordenación del homicidio como medio:
-para preparar, facilitar o consumar otro
delito
-para ocultarlo
-para asegurar los resultados con otro delito cometido o
a cometer
-para asegurar el autor del homicidio su impunidad o la
de los que hubieran participado en el mismo delito o en otro al
que fuera extraño.
En todos estos casos, entre el homicidio y el otro
delito, existe una conexión ideológica de causa
final, aunque también se admite la conexión de
causa impulsiva, donde el homicidio no constituye un medio para
lograr un fin delictivo ulterior, sino que el autor de un delito
anterior (consumado o tentado) comete el homicidio
por no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el
otro hecho punible. Para que concurra la calificante no es
indispensable la consumación o tentativa del otro
delito.
Fontan Balestra por su parte entiende que
el Código ha adoptado el sistema de la
conexión, donde se exige no solamente el concurso con
otro delito doloso , sino el elemento subjetivo
caracterizado por el propósito definido de matar para
preparar, facilitar, u ocultar otro delito o asegurar su
impunidad, o matar por no haber logrado el fin que se propuso al
no haber logrado el fin que se propuso al intentar el otro
delito.
El objetivo central de la acción no es el
homicidio, sino el medio empleado para llegar al fin perseguido
(la comisión de otro delito)
No es necesario que el otro delito se haya cometido, ni
siquiera tentado, aplicándose el inciso aún cuando
el delito se hubiera tornado imposible o se hubiera desistido
(CCC LL t. 76 pag. 346)
En el caso de que el otro delito haya sido tentado o
consumado el segundo hecho concurre materialmente con el
homicidio (en contra CCC, sosteniendo que se trata de un
concurso ideal 30/IX/ 1961)
Cuando el otro delito ha sido consumado la forma
agravada es posible con el propósito de ocultarlo, de
asegurar los resultados, o la impunidad para si o para
otros.
Cuando el artículo habla de "no haber logrado el
fin propuesto al intentar otro delito": intentar supone
tentativa. Donde la idea de matar nace de la frustración
ante el fracaso del otro delito, si el fin propuesto se ha
logrado el homicidio responderá a otro
móvil
En el caso de "ocultar otro delito para la impunidad
para el autor o para otros" , el otro delito puede ser doloso,
preterintencional o culposo (en los otros caos debe ser
doloso)
No es preciso que el fin propuesto se logre, ni siquiera
que con él hubiera sido posible lograrlo, lo importante es
que esté en la mente del autor como fin perseguido con el
homicidio, que haya creído que podía
lograrlo
TENTATIVA
Hay distintos criterios respecto de la tentativa
en el art. 165:
- 1º CRITERIO. ADMISIÓN DE LA
TENTATIVA:
Ya en el año 1948 Mario Mallo se expresaba a
favor de la tentativa del complejo con una penalidad de 5 a 16
años, pero no daba ningún tipo de
fundamentos.
En 1991, se retoma esta postura en la opinión de
la SC de Buenos Aires ( causa Nº 37818 E.J.M. y otros)
criterio que es mantenido en los sucesivos fallos hasta la
actualidad ,ejemplos de este criterio son los fallos.
- BAZÁN MARIO LL 1994-A-347 (ver análisis
del fallo) - Pozzán Sergio LL 1993 E- 153
Donde los argumentos de la Corte de la Pcia. De Buenos
Aires son:
-Que no se advierte razón alguna para que el art.
165 no se relacione con el art. 42
-Que el homicidio constituye un elemento normativo del
tipo
-Que es jurídicamente imposible considerar
consumado un robo tentado por haberse perfeccionado uno de sus
elementos (homicidio)
-Que las figuras de la parte especial describen
conductas consumativas por lo que deben ser relacionadas con el
art. 42 de la parte general.
Todo esto le da pie a la mayoría de la Corte para
sostener que es jurídicamente imposible declarar consumado
un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse
perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la
acción descripta Sin embargo se le presenta el problema
del homicidio en la tentativa de robo. La Corte soluciona este
problema concursando idealmente el art. 79 (homicidio simple) con
el art. 165. . O sea aplica el art. 165 pero
disminuyéndola de acuerdo a los arts. 42, 44 CP
Creus, al analizar la doctrina de la Suprema Corte de
Buenos Aires, opina que esto es incorrecto, aquí lo que
existe es un concurso aparente. ("Creus Carlos "Doctrina de la
Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante
dl robo" LL 1993 E 155)
- 2º CRITERIO. INADMISIBILIDAD DE LA
TENTATIVA
Este criterio no admite la posibilidad de la tentativa y
considera que en caso de que el homicidio se consume,
independientemente de lo que ocurra con el robo, el hecho queda
consumado. Por supuesto tiene que haber un principio de
ejecución.-
Es lo que sostiene la minoría de la Suprema Corte
de Buenos Aires, con los siguientes argumentos: ( fallos
BAZÁN MARIO LL 1994-A-347 y Pozzán Sergio LL 1993
E- 153) :
-El art. 165 no prevé un delito calificado por el
resultado, sino un complejo de delitos (robo y homicidio) donde
el 2º debe producirse con motivo u ocasión del
1º
-Es indudable que el bien jurídico vida prevalece
por el bien jurídico propiedad
-En razón de esta prevalencia, si el
homicidio se ha consumado, es indiferente que el robo haya
quedado en grado de tentativa
-Corresponde calificar el hecho como homicidio en
ocasión de robo, art. 165
O sea que se aplica el art. 165, y no opera la
disminución de la pena por aplicación de los arts.
42 y 44 como sostiene la mayoría.-
En doctrina comparten esta posición la
mayoría de los autores, adhiriendo a esta posición
pero por razones diferentes
Creus entiende que para considerar
consumada esta figura es necesaria la conjugación de la
acción del robo con la ocurrencia de la muerte
.-
Pero no se exige la consumación del robo para la
aplicación de la agravante.
Basta que haya tentativa de robo y resultado muerte,
para que se aplique la agravante.-
Pero en la tentativa de homicidio en el robo consumado
no se aplica la agravante del 165 CP, porque este dolo directo en
la tentativa nos lleva al art. 80.7, con lo cual
tendríamos dos tipos funcionando en concurso (tentativa de
homicidio y robo simple)
Núñez por su parte dice que
el homicidio debe ser una consecuencia eventual de las violencias
desenvueltas a causa o en razón de la consumación o
tentativa de un robo o en oportunidad de su ocurrencia (Caso
Bustos)
Scimé opina que el homicidio no es
un elemento normativo del tipo y que la concreción o
consumación del mismo no requiere que el robo se haya
consumado pues lo único que exige el tipo conforme a su
estructura
jurídica y gramatical es la consumación del
homicidio. Entiende que el art.165 es un tipo complejo, donde se
protege tanto el bien vida como el bien propiedad, pero que el
bien vida tiene prevalencia sobre el bien propiedad. Que el art.
165 es un agravante del tipo básico de Robo, que dicha
agravante se funda en el resultado de la acción Robo, que
es un homicidio. Conclusión:el 165 no exige que el robo se
hubiere consumado.-
3º CRITERIO. Opinión de Simaz. NO
ADMITE LA TENTATIVA EN LOS DELITOS COMPLEJOS.. No
comparte la postura de la Corte Suprema por varias
razones:
1º Porque el hecho que entienda que el homicidio es
un elemento normativo del tipo no puede derivar en que la
acción descripta sea una sola (la de apoderarse),porque el
robo es tan elemento normativo como este último, ya que en
ambos casos no basta para su comprensión su simple
acepción gramatical Por lo que en el caso la acción
descripta es doble: por un lado la de apoderarse
ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente
ajena con fuerza en las cosas o violencia en las personas y por
el otro la de matar ilegítimamente a un ser humano. El
hecho que la acción primigenia sea la de apoderarse no se
puede derivar en que sea la única y que se describa
–como pareciera creer la Corte- un delito calificado por el
resultado, en el cual lo único que importa es la producción dolosa del robo. En este caso no
estamos frente a una situación similar al robo por uso de
armas o por
que es en banda, ni tampoco frente a un robo agravado sino a un
delito complejo en el cual el bien jurídico vida es
prevalente sobre el bien jurídico propiedad.
2º Otra inconsecuencia de la Corte es el problema
que se origina en materia de
penalidades, pues de acuerdo a esta postura , quien comete un
homicidio simple con motivo u ocasión de una tentativa de
robo se ve beneficiado con una escala menor de quien comete un
homicidio simple. Esto lo trata de solucionar incorrectamente
aplicando las reglas de concurso ideal a los arts. 165 y
79.
3º Por último, es una regla general que en
los delitos complejos se tienen que consumar ambas conductas para
que se produzca, salvo que una disposición legal disponga
expresamente lo contrario (como ocurría en el derecho
español)
La conclusión a la que llega este autor es que:
es mucho mas fundada la postura de la mayoría de la
doctrina y jurisprudencia que conciben que en caso de que el
homicidio se consume y el robo quede en grado de tentativa, el
complejo se da igual. Sin embargo delinea una tercera postura,
mas justa, que es la de exigir la consumación tanto del
robo como del homicidio para que se pueda dar el delito complejo,
aunque concluye, no hay doctrina y jurisprudencia en la cual
poder apoyarse al respecto
Entiende que dentro de las interpretaciones posibles,
esta es la mas favorable para el imputado.
Una interpretación teleológica nos indica
que si la ley hubiese querido punir la tentativa del complejo, lo
hubiese previsto expresamente, ya que en este caso no nos sirve
la regla general del art. 42, pues no sabemos si penar como
tentativa del complejo al caso en que se tentó el robo y
consumó el homicidio, o al que se tentó el
homicidio y se consumó el robo, o al que se tentaron
ambos; hubiese sido necesario que la ley lo aclare (como si lo
hacía el Código Penal Español) ya que la
tentativa descrita en la parte general no está prevista
para un delito complejo, ya que en el delito complejo son varios
los tipos penales que se funden en uno solo, pero que
individualmente conservan sus características propias, en
el fondo, como dice Bacigalupo, el delito complejo no es otra
cosa que una forma técnicamente defectuosa de regular un
concurso de delitos, pero que por su particular estructura no
admite la tentativa
Por otra parte, interpretarlo de forma diferente
implicaría adelantar el momento consumativo del delito,
sin que exista una norma específica que lo disponga, sino
simplemente una solución dogmática muy discutible,
que pretende resolver una cuestión engorrosa, sin respetar
las reglas generales en materia de
tentativa.
Por último, en materia de penalidades, existe una
desproporcionalidad manifiesta en la postura que admite la
tentativa del complejo. Si se exige la consumación tanto
del robo como del homicidio se le otorga mayor racionalidad y
proporcionalidad al sistema punitivo, ya que en este caso la
escala penal sería de 10 a 25 años (si se consuman
ambos) pero si se consuma el homicidio y el robo queda en grado
de tentativa la escala será de 8 a 25 años., como
consecuencia de las normas de
concurso real. No está de acuerdo con la Corte en aplicar
la tentativa a todo el complejo porque de esta forma se
vería favorecido el comete el homicidio simple con motivo
u ocasión de tentativa d e robo, del que solo comete
homicidio simple (la pena es menor en el primer caso).
AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN
Sabemos que la autoría puede ser directa, mediata
o indirecta.
En el fallo Galván Inés (ver
análisis) no se sabe en base a qué título se
le imputa el art. 165.
Es imposible de darse la autoría directa, ya que
ella no mató, sino la policía.-
En todo caso solo podría aceptarse como referida
a un resultado culposo ¿ en qué consistió la
violación del deber de cuidado? El tribunal no lo
dice.-
Como sabemos la autoría implica "dominio del
hecho", sin embargo en el caso no puede sostenerse que la autora
haya dominado el hecho.
El Procurador, en su dictamen dijo "Que es irrelevante
el estudio del grado de participación de cada uno de los
asaltantes respecto del homicidio, ya que basta que la muerte se
produzca con motivo u ocasión del robo para que queden
incursos en la figura del 165 CP todos los partícipes.- El
grado de participación debe analizarse con relación
al robo, no a la muerte"
Donna (Edgardo A. Donna y Gustavo Goether "Una nueva
aportación para la interpretación del art. 165 del
CP y el respeto al
principio de culpabilidad" LL 1992-A) concluye que las muertes le
fueron imputadas a la procesada porque sí, sin otro
argumento
Creus en su análisis a la Doctrina de la Suprema
Corte de Buenos Aires, deduce:
1.-Que la mayoría: entiende que es irrelevante el
grado de participación que le cupo respecto del homicidio
ya que basta que la muerte se produzca con motivo u
ocasión del robo para que se aplique la figura a todos los
partícipes. El grado de participación debe
analizarse con respecto al robo y no a la muerte. No aplica la
regla del art. 47
2.-La Minoría: (que considera que existe un
delito complejo) entiende que cuando interviene mas de un autor
para determinar el grado de responsabilidad no hay mas remedio
que acudir a las normas contenidas en las disposiciones
generales. O sea aplica la regla del art. 47.
Y esto lo pude comprobar en el análisis del fallo
Villalba Jorge (ver análisis- LL1993-E)
SUJETO PASIVO
Al respecto Creus ( "Doctrina de la Suprema Corte de
Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo" LL 1993)
dice que: "en cuanto a la víctima y a un 3º no hay
dudas que pueden ser sujetos pasivos del delito contemplado en el
art. 165, el problema se plantea cuando se trata de un
partícipe del robo, cuando la muerte recae sobre
él.
Para este autor hay que distinguir dos
situaciones:
- La muerte no justificada:
- Cuando la muerte se produce por la acción
de otro de los partícipes: No hay dudas de la
aplicación del art. 165 - Cuando la muerte se produce por la acción
de la víctima o un tercero:imputársela a los
otros partícipes del robo implicaría
reconocer la vigencia de una responsabilidad
objetiva.
- Cuando la muerte se produce por la acción
- Muerte justificada: a manos de la víctima o
tercero: tampoco sería razonable cargársela a los
otros partícipes.
MUERTE PRODUCIDA A UNO DE LOS
SUJETOS ACTIVOS, EN MANOS
DE LA POLICÍA, ¿ES IMPUTABLE A LOS DELINCUENTES, Y
POR TANTO APLICABLE EL ART. 165?
En el fallo Galván Inés la Corte la
condenó culpable por el delito previsto en el art.165, del
homicidio ocurrido con motivo u ocasión de un robo, por
manos de la policía, a 3 de sus compañeros (ver
análisis del fallo)
La Corte dijo: "El homicidio justificado como en
el caso, cometido por personal policial
no deja de ser homicidio. Que "homicidio" significa matar a
otro
El Procurador sostuvo: Que es evidente que la
acusada no pudo ignorar las probables consecuencias a que se
exponía en el supuesto de ser reprimidos, teniendo en
cuenta que llevaban armas, iban preparados para un posible
enfrentamiento.-
Donna critica la solución a la que ha llegado la
Corte en el caso Galván, entiende que se viola el ppio. de
culpabilidad. El reproche de culpabilidad debe ser en
relación a todo tipo de resultado causado por el autor.-
Entiende que la única forma de respetar el principio de
culpabilidad consiste en que el resultado muerte aparezca unido
al robo como parte de la acción primera y unido a la
intención del autor, lo que lleva a aceptar que el art.
165 ha contemplado un claro concurso ideal de dos figuras
dolosas.
SI LA MUERTE ES PRODUCIDA A UN TERCERO
EXTRAÑO POR MANOS DE LA POLICÍA, CON MOTIVO U
OCASIÓN DEL ROBO
En el fallo Torres Juan (JA Tomo 29 1975) –ver
análisis del fallo- la Cámara entendió ,
"Cuando el artículo dice "resultare con ocasión" se
ha querido referir a una situación que puede presentarse
no solo por la acción cometida por el sujeto activo sino
también por el sujeto pasivo ,o por cualquier otra persona
en la medida que ella haya resultado en ocasión del
robo".
-Fontán Balestra Ledesma – Derecho Penal
parte especula
-Nuñez Ricardo C. –Manual de Derecho
Penal
-Edgardo A. Donna y Gustavo Goether "Una nueva
aportación para la interpretación del art. 165 del
CP y el respeto al principio de culpabilidad" LL
1992-A
–Scime Salvador Francisco "¿Es factible la
tentativa en el homicidio con motivo u ocasión de robo? LL
1994 A
-Creus Carlos "Doctrina de la Suprema Corte de Buenos
Aires sobre el homicidio como agravante delrobo" LL
1993-E-153
-Chiappini Julio "El robo con homicidio" (art. 165 CP)
JA 1982- IV- 669
-Simaz Alexis "Algo mas sobre la posibilidad de la
tentativa en el homicidio con motivo u ocasión de
robo"
-Enciclopedia Jurídica Omeba P. 55
-Homicidos dolosos en la Ciudad de Buenos Aires.
Estadística.
Clarisa Viviana Killing
Estudiante de Derecho- 5º año- Universidad de
Buenos Aires
Argentina