La representación sucesoria. Regulación en el vigente Código Civil cubano

La representación sucesoria.
Regulación en el vigente Código
Civil cubano

2. Resumen
4. La representación
   sucesoria: bases históricas y
   teóricas
5. La
   representación sucesoria en el derecho
   comparado
6. La
   representación sucesoria en el código civil
   cubano
7. Conclusiones
8. Recomendaciones
9. Notas y
   referencias bibliográficas
10. Bibliografía
11. Anexos

RESUMEN:

En este trabajo titulado Representación
sucesoria. Regulación en el vigente Código
Civil cubano, me propuse como objetivo
identificar las deficiencias en la formulación de las
normas que
sobre representación sucesoria contiene el Código
Civil Cubano vigente y que inciden en el proceso
interpretativo de las mismas, a fin de lograr su
perfeccionamiento.

La exposición
se divide en tres capítulos. En el primeros se emprende el
estudio de esta forma de suceder, refiriéndome a sus
antecedentes históricos, definición, naturaleza,
presupuestos
subjetivos, presupuestos
objetivos o
causales, efectos, a la representación en la
sucesión testada y en relación con el derecho de
acrecer. En el segundo se realiza un estudio de la
representación sucesoria en los Códigos Civiles de
once países brindando criterios en cuanto a las
principales tendencias derivadas del
análisis y en el tercero procedo al
análisis de las normas sobre
representación sucesoria en él contenidas,
señalando las diferentes interpretaciones que se han
derivado de las mismas, identificando las deficiencias en la
formulación de dichas normas que inciden en ello.
Finalmente arribo a conclusiones y formulo recomendaciones en
aras del perfeccionamiento de las normas estudiadas.

En el desarrollo de
esta investigación empleé los métodos
teórico jurídico, histórico jurídico,
exegético y jurídico comparado y como técnicas
la revisión de documentos y
la
entrevista.

Fue necesaria la revisión de bibliografía, que si bien
puedo calificar de amplia en cuanto al estudio doctrinal,
teórico e histórico, especialmente en el derecho
español y
francés, es muy escasa cuando se trata del análisis
de la institución en nuestro país. Igualmente
revisé otros documentos tales
como sentencias del Tribunal Supremo Popular, dictámenes
de la Dirección Nacional de Registros y
Notarías del Ministerio de Justicia, que
me permitieron calzar mis criterios en cuanto a las dificultades
con la interpretación, unido a las opiniones brindadas por
los especialistas (expertos), seleccionados conforme a su
función
y años de experiencias.

Teniendo en cuenta lo que antecede esta investigación permitirá la
identificación de deficiencias de las normas que regulan
en el Código
Civil cubano la representación sucesoria que inciden en su
interpretación, con recomendaciones encaminadas a la
erradicación de tales deficiencias y por ende a lograr el
perfeccionamiento del Código Civil cubano, en lo que
respecta a la materia.

I-INTRODUCCION:

El Derecho de Sucesiones se
encuentra íntimamente vinculado a dos instituciones
fundamentales del derecho privado: la familia y
la propiedad,
así estudiando la evolución histórica del sistema
sucesorio, se advierte que sus cambios se relacionan con los
sufridos por estas dos instituciones.

Las relaciones de propiedad son
determinantes en los diferentes tipos de regímenes
económicos y sociales, marcando las diferencias entre
ellos, pero debe destacarse que éstas no conducen a la
incongruencia del fenómeno de la herencia con
alguna de las sociedades
clasistas, por el contrario la herencia es
compatible con las mismas, a partir del alcance de cierto nivel
del desarrollo y
el socialismo no es
una excepción, claro está, reitero, con sus
peculiaridades, en especial el carácter
social de los medios
fundamentales de producción, que no conlleva la inexistencia
de otras formas de propiedad susceptible de transmisión
hereditaria.

El principio socialista que proclama la propiedad social
sobre los medios de
producción, ha sido tergiversado en
ocasiones, pero desde muy temprano los clásicos del
marxismo
dejaron sentado que el rasgo distintivo del comunismo no es
la abolición de la propiedad general, sino de la propiedad
burguesa, como modo de producción y apropiación de
lo producido sobre la base de las antagonismos de clase y la
explotación, y no de la propiedad personalmente adquirida
como resultado del trabajo propio.

El 24 de Febrero de 1976 se promulgó la Constitución de la República de
Cuba que fuera
reformada en 1992 y en el presente año, quedando
reconocidas diferentes tipos de propiedad: la propiedad estatal
socialista de todo el pueblo, la de los agricultores
pequeños, la propiedad de las cooperativas
integradas por éstos, la de las organizaciones
políticas sociales y de masas, la de las
sociedades,
asociaciones y fundaciones y empresas mixtas y
la propiedad personal, esta
última en el artículo 21 del texto
constitucional.

El artículo 24 de nuestra Ley de leyes, refrenda
que el Estado
reconoce el derecho a la herencia sobre la vivienda de dominio propio y
de bienes de
propiedad personal.
La tierra y
los demás bienes
vinculados a la producción de los agricultores
pequeños son heredables y sólo se adjudican a
aquellos herederos que trabajan la tierra, salvo
las excepciones que establece la ley, que
también fijará las condiciones, casos y formas en
que los bienes de propiedad cooperativa
podrán ser heredables.

Queda así expuesto el basamento constitucional de
la herencia y por ende de nuestro Derecho de Sucesiones,
aflorando una multiplicidad de regímenes sucesorios
determinados en gran medida por el reconocimiento de diferentes
tipos de propiedad y el reconocimiento de la herencia sobre
algunas de ellas.

De más está plantear la importancia que
tiene el Derecho de Sucesiones, que por supuesto motiva que haya
sido regulado universalmente, de ahí que el intento del
estudio de cualquiera de sus temas resulta interesante. La
representación sucesoria es uno de estos temas; se trata
de una institución antigua, como tendremos oportunidad de
ver, que ha ido evolucionando al paso del tiempo, pero sin
transfigurarse a punto de perder su esencia, y este solo hecho, o
sea, su línea evolutiva, justificaría el intento de
un acercamiento a la institución, aun en contra del
criterio de aquellos que, lejos de la verdad, consideran que por
sus años es tema manido, pasado de moda y sobre
todo objeto de dominio absoluto.
La importancia y vigencia del tema crece si pensamos en la
necesidad de plasmar en las normas, el resultado de los ricos
debates doctrinales.

En nuestro caso, el Código Civil constituye el
principal complemento e implemento del derecho
constitucional a la herencia, y en su Libro IV, que
en el desarrollo de este trabajo caracterizaré brevemente,
contiene las normas relacionadas con el derecho sucesorio, y
estas normas como se verá padecen de extrema
simplificación, utilización de términos
imprecisos y hasta contradictorios. Dentro de estos preceptos,
como dije, se hallan los destinados a regular la
representación sucesoria, y por ende vale la pena, y se
justifica el examen de los mismos, a fin de comprobar, si tales
defectos están presentes en dichas normas y son las que
conllevan los problemas en
el proceso
interpretativo de las mismas, de ahí que resulte actual e
importante iniciar un estudio en tal sentido, amén de que,
cualquier intento por lograr el perfeccionamiento de un cuerpo
legal es valedero.

Justamente esto último se erige como tema central
de esta investigación que califico como teórica, a
pesar de partir de criterios que en la práctica se han
producido, y en la que me propongo dar respuesta a una
pregunta: ¿ Cuáles son las deficiencias
de que adolecen las normas que sobre representación
sucesoria contiene el Código Civil Cubano vigente y que
inciden en el proceso de interpretativo de las
mismas?.

Evidentemente en ello se ubica el problema de la
investigación plasmada en este trabajo que se titula
Representación sucesoria. Regulación en el
vigente Código Civil cubano, en el que me propuse como
objetivo
identificar las deficiencias en la formulación de las
normas que sobre representación sucesoria contiene el
Código Civil Cubano vigente y que inciden en el proceso
interpretativo de las mismas, a fin de lograr su
perfeccionamiento.

Así emprendí la tarea, partiendo del
estudio teórico, histórico y doctrinal de la
representación sucesoria, pasando por su regulación
en el derecho comparado hasta finalmente llegar al
análisis de las normas que sobre el particular contiene la
Ley 59-87. En consecuencias la exposición
se divide en tres capítulos:

El Capítulo I se denomina La
representación sucesoria: Bases teóricas e
históricas, y en el mismo parto, del
análisis de cuestiones generales sobre el Derecho de
Sucesiones, hasta llegar a las etapas del proceso sucesorio
haciendo énfasis en la delación, de la que el
derecho de representación constituye una forma,
encontrándome en condiciones de emprender el estudio de
esta forma de suceder, lo que hago refiriéndome a sus
antecedentes históricos, definición, naturaleza,
presupuestos subjetivos, presupuestos objetivos o
causales, efectos, a la representación en la
sucesión testada y en relación con el derecho de
acrecer.

El segundo de los Capítulos se titula La
representación sucesoria en el derecho comparado, y en
él se emprende un estudio de la representación
sucesoria en los Códigos Civiles de once países,
unos que contemplan las normas sucesorias dentro de las relativas
a la propiedad; otros que la regulan en libro
independiente y uno que sigue el sistema de
parentela. Previa la selección
de los criterios de comparación, finalmente brindo mis
criterios en cuanto a las principales tendencias derivadas del
análisis.

El Capítulo tres fue identificado como La
representación sucesoria en el Código Civil cubano
y en el mismo, después de brindar una
caracterización del Libro Cuarto de este cuerpo legal
destinado al Derecho de Sucesiones, procedo al análisis de
las normas sobre representación sucesoria en él
contenidas, señalando las diferentes interpretaciones que
se han derivado de las mismas, partiendo de los criterios de los
especialistas entrevistados y del análisis de sentencias
dictadas por el Tribunal Supremo Popular, e identificando las
deficiencias en la formulación de dichas normas que
inciden en ello.

Finalmente arribo a conclusiones y formulo
recomendaciones en aras del perfeccionamiento de las normas
estudiadas.

En el desarrollo de esta investigación
empleé los métodos
teórico jurídico, histórico jurídico,
exegético y jurídico comparado y como técnicas
la revisión de documentos y la entrevista.

Se efectuaron entrevista a
catorce juristas del municipio Santiago de Cuba, que
consideramos como expertos, teniendo en cuenta su
ocupación y años de experiencias. Así fueron
entrevistados cuatro Notarios y diez Abogados, entre los
operadores jurídicos que más directamente trabajan
casos de representación sucesoria. La experiencia
profesional oscila entre 9 y 40 años en el
ejercicio.

Se seleccionaron los dictámenes de la Dirección de Registro y
Notarías que versan sobre la materia,
así como sentencias del Tribunal Supremo que ilustraran
sobre las diferentes formas de interpretación, dictadas en
el año 2001.

Fue necesaria la revisión de bibliografía, que si bien
puedo calificar de amplia en cuanto al estudio doctrinal,
teórico e histórico, especialmente en el derecho
español y
francés, es válido apuntar que se torna muy escasa
cuando se trata del análisis de la institución en
nuestro país, pues en el mejor de los casos, se trata de
una lógica
traslación del citado derecho español, pues la
literatura
actualizada conforme al Código Civil vigente, es
mínima y no destinada precisamente a su estudio, aunque
contenga elementos sobre el particular.

Teniendo en cuenta lo que antecede esta
investigación arroja los siguientes resultados:

1. Identificación de deficiencias de las normas
   que regulan en el Código Civil cubano la
   representación sucesoria que inciden en su
   interpretación.
2. Recomendaciones ( base legislativa) encaminadas a la
   erradicación de tales deficiencias y por ende a lograr
   el perfeccionamiento del Código Civil cubano, en lo que
   respecta a la materia.
3. Ampliar los conocimientos sobre la institución
   de la representación sucesoria, a partir del estudio
   doctrinal, comparado y exegético realizado, pudiendo
   contar con un material bibliográfico sobre el
   particular.

En consecuencias como beneficios permitirá a la
Comisión de Estudios Jurídicos y Constitucionales
de la Asamblea Nacional del Poder Popular
contar con recomendaciones, que como antes plantee redunden en el
perfeccionamiento del cuerpo legal sustantivo, mientras que los
operadores jurídicos, estudiantes y profesores de la
carrera de derecho podrán contar con un material
bibliográfico que le podrá serle útil en el
desempeño de sus tareas.

II- DESARROLLO:

CAPITULO I

LA REPRESENTACION
SUCESORIA: BASES HISTORICAS Y TEORICAS

Tradicionalmente, el estudio del derecho de
representación, contempla aspectos comunes tales como: su
definición, fundamento, tipo de sucesión,
líneas, efectos, entre otros. Yo no me apartaré de
este sendero, tratando de abordar esos aspectos tal y como han
sido considerados por la doctrina, aunque previamente expondremos
algunos aspectos necesarios para introducir tal estudio y otros
de carácter
histórico relacionados con el desarrollo de la
institución.

1-1 Algunas cuestiones teóricas necesarias
para introducir el estudio de la representación
sucesoria.

Para tratar una de las formas de suceder, tema central
de este trabajo, resulta imprescindible partir de que se entiende
por suceder y sucesión como su acción y efecto,
así como otros elementos que se derivan de ello. Suceder
gramaticalmente significa: 1- Estar una persona o cosa en
lugar de otra o seguirse a ella 2- Entrar como heredero o
legatario en posesión de los bienes de un difunto. 3-
Descender, proceder. 4 unipers: Efectuarse un hecho.

En el orden jurídico " suceder a otro en un
derecho o en una obligación ( …) es venir a ser titular
de los mismos después de él, por adquirirlos de
él.

Si en el paso del derecho de un sujeto a otro se mira al
derecho, se dice que se transmite, si se mira a los sujetos, se
dice que el titular nuevo, el adquirente, sucede en él al
antiguo( …)

La transmisión de los derechos o la
sucesión en los derechos tiene lugar, pues,
intervivos, cuando el traspaso se produce de alguien que vive y
sigue viviendo, a otro que los recibe, o mortis causa, cuando el
que recibe sucede al difunto, es decir, ocupa su puesto en la
titularidad de los mismos porque su muerte los
dejó vacantes. Por eso, en este caso se califica a la
sucesión por causa de muerte (mortis
causa)

Sin embargo es común, y estamos habituados, a
emplear o escuchar el vocablo suceder asociado al hecho de
la muerte, o
sea reservándolo de forma exclusiva a la llamada
sucesión mortis causa y en tal sentido se señala
que " ésta es la sucesión más típica
y la que recibe por antonomasia el nombre de tal- puede ser a
título universal y a título particular". No
obstante también clasifica la sucesión en mortis
causa e intervivos.

Hay que tener en cuenta, partiendo de que "suceder (del
verbo latino sucedere ) … es seguir, colocarse una persona en lugar
de otra sustituyéndola, algo muy importante, justamente,
que no todos los derechos admiten sustitución, y por tanto
hay que limitar la definición y tratar la sucesión
como la sustitución de una persona en los derechos
transmisibles de otra"

No obstante el Dr. A.M. López y López,
considera que para identificar la sucesión mortis causa,
no es imprescindible contraponerla a la sucesión
intervivos reportando tal distinción como carente de
"rigor lógico, porque el criterio de definición de
cada uno de los miembros no es el mismo. Cuando se habla de
sucesión intervivos estamos dentro del plano de los
sujetos protagonistas, a los que estamos contemplando en vida; en
cambio, cuando
se habla de sucesión mortis causa entramos dentro del
terreno de la llamada causa – función,
que en este caso no es otra cosa que la ordenación del
destino de un patrimonio, o
parte de él, en el caso de fallecimiento de su titular" .
Para este autor la distinción fundamental es la que se
refiere a la sucesión universal y particular,
clasificación que también hacen otros autores. "La
sucesión universal supone el paso uno ictu (de un golpe),
en bloque y sin necesidad de las formalidades precisas para la
transmisión de cada uno de los bienes singulares, de una
masa de cosas, derechos y deudas, desde el patrimonio de
una persona al de otra o al de un grupo, cuya
posición jurídica con respecto a cada una de las
relaciones singulares ingresadas de esa forma en su patrimonio
sigue siendo igual a la del tradens". La sucesión
universal es un fenómeno reservado únicamente a la
sucesión mortis causa, mientras que la particular es
posible en ambos tipos.

Fijado lo anterior quiero concretar que, se entiende,
por sucesión mortis causa " la subrogación de una
persona en los bienes y derechos transmisibles dejados a su
muerte por otra; y por yuxtaposición particular,
podríamos definirla como la sustitución de una
persona en el conjunto de relaciones jurídicas
transmisibles, que correspondían, al tiempo de su
muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados dejados por
el difunto"

Teniendo en cuenta lo anterior, la sucesión
mortis causa se caracteriza porque al verificarse la
transmisión de esta manera se sucede no sólo en la
parte activa (crédito) sino en la pasiva (deuda), creando
una relación jurídica fundamental, es decir la
relación jurídica hereditaria, – cuyo núcleo
central es el heredero- y además como complemento,
determina también otras relaciones jurídicas
accesorias de menor alcance constituida por los legados. Esta
característica de la sucesión mortis
causa es la que lleva al estudio y la distinción entre
sucesión a título universal (o sea la
sucesión del heredero) y sucesión a título
particular (o sea la sucesión del legatario). Igualmente
se caracteriza por la necesariedad, pues conlleva necesariamente,
a diferencia de la voluntad presente en los actos intervivos, a
la ordenación del patrimonio del causante, vacante desde
su muerte, así como en virtud de tal ordenación,
precisa distinguir o separar núcleos patrimoniales que
aparecen confundido con él.

La sucesión mortis causa además desde el
punto de vista del título sucesorio destinado a presidir
la apertura de la misma, "puede dividirse en voluntaria y legal.
Es voluntaria la sucesión cuando el causante expresa su
última voluntad en testamento. Se dice ser voluntaria esta
sucesión por razón de que el testador, en forma
espontánea, ejercita la facultad que tiene de ordenar la
forma en que habrán de distribuirse sus bienes
después de su muerte, se convierte en un legislador,
viniendo a ser su última voluntad la ley de la
sucesión. Esta sucesión puede ser libre o limitada,
la primera acontece cuando no hay herederos forzosos y la segunda
cuando los hay.

La sucesión legítima o abintestato tiene
lugar cuando no existe testamento válido que presida el
ordenamiento del patrimonio del causante, y es la ley quien se
encarga de señalar quienes son los parientes del mismo con
derecho a la herencia, porque falta la última voluntad del
mismo válidamente expresada en el testamento.

"Castán Tobeñas señala una tercera
clase de sucesión, que él denomina mixta. Esta
sucesión mixta ocurre cuando, habiendo testamento
válido, el testador no dispone con él de todos sus
bienes. En esta clase de sucesión estamos en presencia de
la coexistencia, con relación a un caudal, de las
sucesiones testamentaria y legítima"

Por otro lado algunas legislaciones admiten la llamada
sucesión contractual que tiene lugar en virtud de pacto
por el que se establece el futuro heredero de una persona. Otras
legislaciones lo prohiben.

La sucesión mortis causa es el centro, el objeto
del Derecho de Sucesiones, constituyendo éste "el conjunto
de reglas que disciplinan la sucesión mortis causa" o la
rama del Derecho Privado que regula la situación
jurídica, fundamentalmente patrimonial, consiguiente a
la muerte de
la persona" o aquella parte del Derecho Privado que regula la
sucesión mortis causa y fundamentalmente el destino de las
titularidades y relaciones patrimoniales activas y pasivas de una
persona después de su muerte"

Pero, a mi juicio, estas son las acepciones de
carácter objetivo del Derecho Sucesiones, que según
Castán, por antonomasia se llama Derecho Hereditario, pues
estos términos también se emplean en un sentido
subjetivo como el derecho a heredar " que sólo comienza a
existir cuando al morir el causante, quien por ley o por
nombramiento hecho por éste resulta llamado a la herencia,
tiene derecho a aceptarla o repudiarla", identificándolo
aquí con el ius delationis, al que adelante nos
referiremos, y desaparece con la aceptación de la
herencia.

Indiscutiblemente entre el derecho hereditario y la
herencia existe una estrecha relación. El Dr. D. Nicasio,
denuncia la impropia relación que los autores han
concedido a la herencia sobre el Derecho Hereditario, deduciendo
el concepto de
éste, de la primera, por el método
deductivo, reconociendo en la herencia la causa y en el Derecho
Hereditario el efecto. "La herencia como conjunto de bienes o
universalidad de derechos, no es ni puede ser lo mismo que el
derecho hereditario, que en sus aspectos filosóficos,
jurídicos y positivos no es otra cosa que el modo legal de
adquirir aquella. Ambos elementos coexisten, pero sin que el uno
sea la causa eficiente del otro; y si alguna razón de
preferencia hubiera de admitirse, sería necesariamente a
favor del derecho hereditario o de sucesión, que siempre y
en todos los casos existe, lo cual no sucede con respecto a la
herencia que depende por su misma naturaleza de la existencia y
contribución del patrimonio real y positivo de la persona
cuya sucesión se trate"

El concepto de
herencia es el punto central en torno al cual se
desenvuelve toda la doctrina del Derecho Hereditario.

A la universalidad de bienes y obligaciones
de una persona fallecida, que no se extingan por su muerte, se le
denomina herencia. La palabra herencia (de la latina hereditas en
relación con herus, dueño) tiene dos acepciones:
subjetiva la una y objetiva la otra. En el primer sentido
significa la situación que asume el heredero en virtud de
su subrogación en la universalidad de los derechos y
obligaciones
del causante, en esta acepción se refiere a la
situación subjetiva del sucesor (heredem esse), el segundo
al patrimonio del causante transmitido al heredero ( hereditas)
resaltando como el conjunto de bienes y relaciones patrimoniales
que son objeto de la sucesión, o sea que sean
transmisibles y que no se extingan al morir el titular,
excluyéndose también las no patrimoniales que le
sobrevivan. Esta concepción de herencia como patrimonio
que deja una persona cuando fallece es hoy la acepción"
más usual de herencia y su significado más propio,"
pero existen otras acepciones, entre ellas la que concibe la
herencia excluyendo los legados que pertenecen al legatario,
siendo por ende constituida por el resto de la masa que pasa a
los sucesores universales o herederos. Otra acepción de
herencia es aquella que la limita sólo a la parte activa
del patrimonio del difunto, o sea los bienes y derechos
excluyendo las cargas y otras veces al remanente que queda del
activo después de haber pagado el pasivo y en general las
cargas hereditarias y por último también suele
identificarse herencia en el sentido de sucesión mortis
causa, o sea significando el hecho de suceder, de modo que
recibir por herencia es adquirir por sucesión mortis
causa.

Castán opina que la acepción de más
arraigo popular es la que considera la herencia como el remanente
de los bienes y derechos del causante, después de
satisfechas sus deudas y obligaciones, Martínez Escobar
por su parte, refiere ejemplos de sentencias del Tribunal Supremo
de finales del siglo XIX y principios del
XX, donde se recoge como " la diferencia resultante entre ellos,
después de satisfechos los legados, de pagadas las deudas,
de deducidos los gravámenes ".

El Derecho Hereditario suele descomponer desde un punto
de vista didáctico en elementos: personales, reales y
formales.

"elementos personales, representados por el causante o
fallecido ( testador, de cuius, auctor) y el sucesor o
heredero;

elementos reales, representados por las relaciones
patrimoniales, reales y de créditos, activos y pasivos
contenidas en el patrimonio del causante, excluyendo desde luego
aquellos que no son transmisibles por tener carácter
personalísimo;

elementos formales, constituidos por el título de
la sucesión, que puede ser el testamento o la
declaración de herederos hecho por la Ley y por la
aceptación de la herencia"

A ello suele denominarse estructura del
fenómeno sucesorio, que por demás cuenta con etapas
o momentos, conocidas también como etapas en la
adquisición de la herencia. " La transmisión
hereditaria supone varios hechos o jalones, íntimamente
relacionados, que pueden acaecer al mismo tiempo o momentos
sucesivos y a través de largos intervalos, a
saber":

La apertura de la sucesión coincidente
necesariamente con la muerte de la persona (causante), " no
antes, ni después. La apertura significa, simplemente, que
mientras el cuerpo se ha convertido en cadáver, la suma de
las relaciones jurídicas transmisibles que se imputaban a
la persona se ha convertido en herencia, en espera de un
sucesor"

Esta etapa se fundamenta en que al momento del
fallecimiento de una persona física los derechos y
obligaciones transmisibles se quedan sin titular y se convierten
en herencia, de ahí que " decir que se abre la
sucesión a la misma, tiene el sentido de expresar que se
instaura un período en el que se va a fijar qué
nuevo titular ocupará el puesto del fallecido, es decir,
le sucederá quedando, entre tanto, vacante el puesto y
abierto el acceso al mismo"

La apertura de la herencia puede conllevar la adopción
de medidas provisionales, encaminadas al aseguramiento de los
bienes e intereses que fueron del difunto, con vista a que se
conserve para aquellos a quienes corresponda.

Esta etapa tiene gran importancia, teniendo en cuenta
las consecuencias jurídicas que conlleva el momento de la
muerte, sobre todo con relación a la capacidad para
suceder, la dignidad sucesoria, en la determinación de la
persona que puede recibir la herencia, etc. No debe perderse de
vista que la declaración de fallecimiento o
presunción de muerte surte igual efecto que
ésta.

Vocación: Es el llamamiento que se realiza a la
apertura de la sucesión, de todos sus posibles
destinatarios, lo sean como herederos o como legatarios. " Con
tal llamamiento o vocación a suceder, no se hace un
ofrecimiento actual de la herencia (…)a nadie, sino
sólo, podría decirse, se convoca a la
sucesión a todos los que, por una razón o por otra,
cabe que la asuman.

La vocación no implica el ofrecimiento de la
herencia para su aceptación, no hay oportunidad de
aceptarla. Por ejemplo fallecida una persona que había
otorgado testamento instituyendo a A y en sustitución a B,
son convocados ambos, recibiendo vocación, pues ambos
tienen posibilidad, al menos abstracta de heredarla, al igual que
los posibles herederos abintestato para el caso de que se abra la
sucesión intestada o el testamento no llegara a ser
eficaz.

Delación: Esta etapa está relacionada con
la anterior existiendo a mi juicio, en el orden de las
categorías filosóficas la relación entre lo
abstracto y lo concreto y
entre lo posible y lo real . " La delación supone un paso
más, no sólo hay una persona determinada y
existente llamada a la herencia, sino que ésta pueda
aceptar. La posibilidad inmediata de aceptar la herencia es la
característica de la
delación"

La vocación es la posibilidad y lo abstracto, el
llamamiento a los posibles herederos, a los que de manera
abstracta lo son, es como una lista de todos los que aunque de
manera remota tengan ocasión de heredar. La
delación es la realidad, o más bien un paso
ineludible hacia ella, y es lo concreto pues
" resulta ofrecida la herencia a aquel de los convocados (de los
que recibieron vocación) que por disposición del
testador o (a la falta de esta) por ley, es el preferido (
está en primer término, en el orden de los posibles
sucesores), o aquellos cuando, están varios, en tal caso
igual, que son preferidos sobre los demás."

La delación es el ofrecimiento a una o varias de
las personas del grupo de los
convocados, del poder de
adquirir la herencia aceptándola, con facultad de hacerlo
actual, significándose que si no lo hace se va repitiendo
con el o los siguientes en preferencia hasta tanto la herencia
sea asumida por alguno de los convocados.

El derecho concedido al llamado, de aceptar o repudiar
la herencia, se denomina ius delationis, este derecho es a su vez
transmisible tal y como veremos más adelante al tratar
brevemente una de las formas de suceder. Mientras que el ius
delationis esté en vigor, no hay herederos, el poder que
se le confiere es el de convertirse en tal, pero para ello debe
aceptar.

Adquisición de la herencia: Castán quien
considera entre ésta y la anterior etapa, la de
opción o decisión del heredero, que si es favorable
se traduce en la aceptación de la herencia, considera que
" es la asunción por el sucesor de las titularidades del
difunto ya se refundan en el patrimonio de aquel, ya se mantengan
separados mientras se practica la liquidación."

Es la etapa que cierra, que consuma el proceso
sucesorio. En correspondencia con los diferentes sistemas
sucesorios, se asume o no que la herencia se adquiere desde la
delación, o desde el momento de la aceptación, o
sea " las legislaciones disponen de manera diferente el camino
hacia la adquisición de la herencia. La divergencia se
halla, sobre todo, en la coincidencia o separación de los
dos últimos períodos: la delación y la
adquisición."

De estas etapas nos detendremos brevemente en la llamada
vocación – delación, en el sentido de clasificar
los diferentes tipos. La vocación puede ser directa,
indirecta y solidaria. "La vocación directa es cuando
supone el llamamiento actual y con delación al primer
grado del sucesor; indirecta, que supone un llamamiento virtual y
que se concretará con la delación así que no
hayan podido heredar los sucesores de primer o preferente grado;
y solidaria, cuando el llamamiento se haga de forma conjunta a
una pluralidad de sucesores del mismo grado, de tal manera que
todos sean potencialmente llamados al todo"

Igualmente y relacionada con la clasificación de
la sucesión mortis causa antes citada " el llamamiento de
una persona como heredero de otra supone, o un determinado
parentesco entre ellos, al que la ley atribuye derechos
sucesorios, o una declaración de voluntad del causante. El
parentesco da origen a la vocación llamada abintestato y
la declaración de voluntad a la vocación llamada
voluntaria" Tal como antes indicamos, ambas formas pueden
coexistir.

Estas formas de vocación- delación, son
genéricamente las llamadas formas de suceder: "Las dos
formas de suceder, testamentaria y abintestato, no son
excluyentes como lo eran en el Derecho
romano. En este regía el principio "nemo pro parte
testatus pro parte intestatus decedere potest" (…) y ello
hacía imposible la sucesión mixta, que si admite
nuestro Derecho (…). " En un sentido, que podemos llamar
más específico se conocen tres formas de suceder:
por derecho propio, por derecho de transmisión y por
derecho de representación.

La forma de suceder por derecho propio es un tipo de
delación directa, típica de la sucesión
intestada, aunque también se plantea está presente
en la testada, partiendo de la institución de los
herederos forzosos con derecho a la legítima o de los
herederos especialmente protegidos, figura que utiliza nuestro
Código Civil. En la sucesión algunos parientes son
llamados a la herencia por ser los más próximos al
causante, porque en realidad lo son o porque aún siendo de
grado más remoto, todos los de grado más
próximo se encuentran imposibilitados de heredar, teniendo
en cuenta que en la sucesión rige el principio de que el
pariente de grado más próximo excluye al más
lejano. Se dice que éstos heredan por derecho propio y se
reparten la herencia pér capita, es decir, en porciones
iguales cada uno de ellos.

El derecho de transmisión se encuentra
relacionado con el ius delationis, que tal y como antes
indicamos, es el derecho concedido al llamado, de aceptar o
repudiar la herencia, y que es transmisible cuando el llamado a
suceder muere precisamente sin aceptar ni repudiar la
herencia.

El llamado derecho de representación o más
propiamente representación sucesoria, es el tema central
de este trabajo y en lo adelante me referiré
específicamente a esta forma de suceder.

1.2. Breve referencia a algunos antecedentes
históricos de la representación
sucesoria:

En este aspecto abordaremos de forma muy básica
algunos antecedentes históricos de la
representación sucesoria.

El derecho romano
ejerció una gran influencia sobre el desarrollo de las
concepciones jurídicas. Los elementos fundamentales del
derecho romano sobrevivieron por muchos siglos a la sociedad que los
había generado." Puede tomarse también como base,
como se hizo en el continente europeo, el primer derecho
universal de una sociedad
productora de mercancías, el derecho romano, con su
formulación insuperablemente precisa de todas las
relaciones jurídicas esenciales que pueden existir entre
los simples poseedores de mercancías"

Según indica Velez Torres "aunque en los tiempos
anteriores al Derecho de Roma se notaron
ciertos atisbos sobre la representación sucesoria, se dice
que la figura, tal como ha evolucionado hasta nuestros
días, aparece en las XII Tablas, aserción esta que
se atribuye al emperador Justiniano: se decía que,
según las XII Tablas, cuando moría el hijo eran
llamados a la sucesión del abuelo los nietos o nietas o
los bisnietos o bisnietas, en lugar del ascendiente premuerto.
Además se establecía que entre los hijos y nietos
del premuerto se dividiera la herencia no por cabeza sino por
estirpes."

Estas normas antiguas fueron aplicadas en el
período imperial por el pretor, prevaleciendo la idea de
la representación sucesoria.

En tiempo de Justiniano la formulación de la
representación sucesoria presente en las XII Tablas se
modifica, perfilándose aún más, pues se
llama a los descendientes y si entre ellos hay hijos premuertos
la herencia se divide en tantas partes como estirpes y los nietos
(hijos de los premuertos) reciben lo que hubiese recibido su
padre. En la línea colateral los hermanos heredaban por
cabeza, pero si uno de estos premoría, su descendencia
concurría con sus tíos, heredando entonces por
estirpe.

Es decir, en el derecho romano se admitía la
representación a favor de los descendientes
(representantes) y sólo en la línea recta
descendente y en la colateral. En la colateral se admitía
hasta los sobrinos únicamente. La distribución de la herencia era por
estirpes y se admitía la representación sólo
en caso de premuerte.

"El derecho germánico primitivo no admitía
la representación, si bien en las leyes posteriores
algunas lo reconocían y otras no lo admitían. La
historia recoge
la forma curiosa como Otan I hizo resolver la cuestión,
sometiéndola al juicio de Dios. En la batalla
reñida al efecto triunfó el defensor del derecho de
los hijos de hermanos a heredar, por lo que desde entonces fue
admitido en Alemania el
derecho de representación de los sobrinos"

En cuanto al derecho francés, sigue diciendo el
Dr. Peral Collado, las primeras costumbres no admitían la
sucesión por representación, pero después
del referido juicio de Dios o quizás por la influencia del
derecho romano, fue poco a poco aceptándose. Las leyes de
la Revolución la admitieron ampliamente,
permitiéndola en todos lo grados de la línea
colateral, pero el Código Civil de Napoleón la limitó a la línea
descendente y en la colateral hasta los descendientes de
hermanos. Además, de la premuerte, admitió la
ausencia como causal del derecho de
representación.

En el derecho histórico español, la
representación tuvo su evolución y retomemos a Velez Torres, que
resume el comportamiento
en los Fueros Juzgo, Viejo de Castilla, Real, en las Leyes de
Estilo y en las Siete Partidas y la Novísima
Recopilación.

Refiere que en el Fuero Juzgo (año 81 DC), se
admite la representación en la línea recta
descendente y tal parece que no se admitía en la
línea colateral.

En el Fuero Viejo de Castilla (año 995 a 1000) no
aparece claro el derecho de representación de los
descendientes, pero se considera que, en este caso regía
la misma regla del Fuero Juzgo teniendo en cuenta que si el Fuero
Viejo reconocía el derecho de representación en la
línea colateral, las razones para reconocerla en la recta
descendiente son de todo punto incontrovertible.

En el Fuero Real, promulgado en tiempo del reinado de
Alfonso IX, el derecho de representación en la
línea recta descendente se reconoce de un modo absoluto.
En la colateral reglamenta que ante la concurrencia de sobrinos
hijos de hermanos premuertos estos heredan por cabeza y no hace
aclaración en cuanto a la concurrencia de tíos con
sobrinos. No obstante, apunta Velez Torres, que se estima que
este fuero adopta el reconocimiento indefinido en la línea
recta descendente, hasta sobrinos hijos de hermanos en la
colateral y no la admite en la ascendente.

Las Leyes de Estilo fueron resultado de la jurisprudencia, de sentencia de los Tribunales
Supremos de los Estados en que regía el Fuero Real, y sin
embargo sólo admitió la representación en la
línea recta descendente.

Las Siete Partidas fueron promulgadas entre los
años 1256 y 1265 y admitió el derecho de
representación siempre en los descendientes, no lo
admitió nunca en la ascendiente y en la colateral
sólo a favor de los hijos de hermanos.

La Novísima Recopilación reconoce el
derecho de representación en la línea recta
descendente, no la admite en la ascendente y sí lo hace en
la colateral.

Así pasó la representación al
Código Civil español, mandado a aplicar a Cuba en
1889, al que más abajo me refiero, pero a manera de
resumen podemos escoger dos párrafos, uno de cada autor
citado. El primero se refiere a las líneas:

"Es de notar que en toda la historia del
Derecho, desde Roma a nuestros
días, la representación sucesoria ha ido
evolucionando hasta concebirla al presente aplicable: (1) siempre
en la línea recta descendente; (2) nunca en la
línea recta ascendente: (3) hasta sobrino hijos de
hermanos en la línea colateral"

El segundo se refiere a los supuestos en que procede el
derecho de representación:

"Es interesante el ver como han ido aumentando los
supuestos en que se admite el derecho de representación:
en un principio era sólo la premuerte: más tarde el
derecho civil
francés lo estableció para la ausencia: el
Código Civil italiano agregó la indignidad; el
nuestro la amplió en la desheredación y,
finalmente, otros Códigos como los de Argentina,
Chile Uruguay y el
modernísimo de Italia
añade la repudiación o renuncia de la herencia
"

1.2.1 El Código Civil Español
extensivo a Cuba en 1889.

Este Código Civil, que constituye el antecedente
más importante en materia de legislación civil en
nuestro país, regula el derecho de representación
en la Sección Tercera del Capítulo III sobre la
Sucesión Intestada, y en su artículo 924 lo define
como aquel que tienen los parientes de una persona para sucederle
en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera
podido heredar. Tal definición " ha sido duramente
criticada por la doctrina por las siguientes razones: ( a) se
refiere en forma general, al derecho de los parientes de una
persona, cuando realmente no todos los parientes del causante
tienen este derecho (b) habla de "suceder" a la persona que no
puede heredar, cuando lo cierto es que el representante no sucede
al representado, sino que se subroga en sus derechos para recibir
directamente del causante. En cuanto a la naturaleza
jurídica es recogida como un derecho.

En cuanto al parentesco del representado con el
representante, especifica que este derecho se admite para los
descendientes, y en relación a las líneas en el
artículo 925 deja claro que la representación
siempre tendrá lugar en la línea recta descendente,
y nunca se da en la ascendente ( lo hace de forma expresa),
mientras procede también en la colateral pero a favor de
hijos de hermanos, bien sea de doble o un solo vínculo. En
cuanto a los descendiente la frase siempre tendrá lugar
indica que se da hasta el infinito.

Respecto a la capacidad de los elementos de la
relación jurídica sucesoria el artículo 928
señala que no se pierde el derecho a representar a una
persona por haber renunciado a su herencia.

En cuanto a los efectos se refrenda la división
de la herencia por estirpes, de modo que el representante o
representantes no hereden más de lo que heredaría
su representado si viviera y en sede de colación en el
artículo 1038 se plantea que los que sucedan al abuelo
colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre
aunque no lo hubiera heredado, así como lo que hubieran
recibido del causante en vida de éste a menos que el
testador hubiese dispuesto lo contrario .

En relación a los supuestos en que procede se
autoriza la premoriencia, la incapacidad y la
desheredación .

Al tratar de el orden de suceder se refiere en la
línea descendente al derecho de representación, y
al explicar sólo hace alusión a la premoriencia y
no al resto de las causas ( articulos. 933 y 934).

1.3 Definición de representación
sucesoria .

Para llegar a una definición de
representación sucesoria, los autores han tenido presente,
y valorado algunos elementos:

Hay coincidencia en cuanto a que la
representación sucesoria, constituye una excepción
al principio de que el pariente de grado más
próximo excluye al más lejano: "El principio
dominante de que el pariente más próximo excluye al
más remoto tiene una excepción en el Derecho de
representación".

De tal forma, "el supuesto básico para la posible
existencia de este derecho ha de ser la no presencia en una
sucesión de uno de los parientes más próximo
al causante, la posibilidad de ocupar su lugar en la herencia de
éste". La esencia de la sucesión por
representación en lo que está es en suceder al
difunto haciendo las veces de otra persona que no hereda y en
puesto de ella.

Quien hereda por representación no recibe la
herencia a través de la persona a quien representa, sino
que llega inmediatamente del causante y el pariente intermedio
solamente juega el rol de individualizar teniendo en cuenta su
parentesco con ellas, a las personas que ocupando su puesto son
llamadas directamente a la sucesión " el nieto, por virtud
de la representación, no tiene derecho a suceder a su
padre, sino a heredar a su abuelo. En realidad, pues, lo que se
llama representación no es en el fondo más que una
subrogación o sustitución, por lo que se atribuye a
los descendientes el derecho de ocupar el lugar que su
ascendiente hubiera ocupado en una sucesión."

En tal virtud el representante puede haber renunciado a
la herencia del representado, y sin embargo ello no lo invalida
para subrogarse en su lugar con respecto a la herencia del
causante.

Para ofrecer una definición de derecho de
representación, es imprescindible tener en cuenta los
elementos de la relación jurídica sucesoria en esta
forma de suceder, a saber, representado, representante; no
dejando de resaltar, tal y como lo han hecho otros autores, la
impropiedad en los términos de representado y
representante, y por ende de representación, pues no se
trata de que en la representación rigurosamente hablando,
alguien (el representante) actúe por otro (el
representado) en cuya cabeza se produce los efectos del acto de
aquél, si no que se trata que el denominado representante
es la persona que interviene por sí, y si bien lo recibe
en vez del otro (el denominado representado) no lo recibe para
él sino para sí.

Royo Martínez, al respecto dice que la
representación tal y como es descripta en la teoría
general de la capacidad y el negocio jurídico, requiere
que una persona (representante) actúe jurídicamente
en nombre de otro (representado) y con efectos respecto
del patrimonio del representado. Supone por esto mismo la
existencia simultánea del representante y el representado,
y es, propiamente hablando, imposible representar a un difunto.
Supone, asimismo, la representación la suplencia por la
voluntad del representante de la voluntad del representado, sea
porque este es incapaz de obrar y no puede formarla por sí
(representación legal) o porque ha conferido esta facultad
(representación voluntaria). Y es, desde luego,
radicalmente incompatible con que el titulado " representante"
actúe directamente por sí, en su propio nombre y
con efecto directos y exclusivos respecto de su propio
patrimonio. En cambio, en la
denominada representación sucesoria los llamados a la
herencia reciben directamente su derecho de la ley. Igualmente es
importante tener presente para definir el derecho de
representación, los supuestos en que procede el mismo, que
más adelante abordaremos, pero por el momento baste decir
que " se ocupa según este concepto el puesto vacante por
imposibilidad material (muerte) o imposibilidad jurídica."
Entendamos por imposibilidad jurídica aquellas causas
señaladas por cada legislación, que se apartan del
hecho natural de la muerte.

Albadalejo al referirse al "llamado derecho de
representación señala que está presente el
mismo cuando " el llamamiento a suceder se dirige a alguien para
que haciendo las veces de otra persona que no hereda, suceda al
difunto en puesto de ella y desempeñando su papel"

Este autor señala que la existencia de la
sucesión por derecho de representación se basa en
el hecho de que no es lo mismo suceder en vez de otro, cuyo
papel se
desempeña y lugar se ocupa, que suceder en defecto de otro
y en tal sentido cuando el heredero sea llamado sólo,
porque en atención a su relación con el
causante, va en turno después del que no sucede, hay
sucesión por derecho propio, y cuando presupuesto que
no sucede el llamado anterior, el siguiente lo es, no en atención a que por su relación con
el causante le toca el turno después de aquel, sino, la
atención a que, por su relación con éste se
le quiere para el puesto que él no ocupó, la
sucesión se produce por derecho de
representación

A.M López y López, refiere que " el
derecho de representación es sencillamente el llamamiento
indirecto efectuado por la ley a la estirpe de uno de los
primeros llamados, también en el orden legal determinado
por el parentesco (…), que no ha sobrevivido al causante o no
ha podido sucederle"

Lacruz Berdejo, por su parte, conceptúa el
derecho de representación como aquel en virtud del cual
cuando una persona no llegó a heredar por haber muerto
antes del causante, perdiendo una herencia intestada se confiere
a sus descendientes por referencia al lugar y grado del
ascendiente fallecido. No obstante al referirse a la premuerte,
el autor aclara que también se da en otros
supuestos.

Martínez Escobar, hace alusión al
artículo 924 del Código Civil español y
aunque no inserta la ya aludida crítica, señala que
los " parientes del causante, llamados por la ley a su
sucesión, no siempre heredan por derecho propio. Algunos,
por excepción, en casos determinados no por su propio
derecho, sino en representación de otros a quienes, de no
haber fallecido, hubiera correspondido una participación
en la herencia. Esa participación que la muerte
impidió disfrutar al que le correspondía, pasa por
ministerio de la ley, a los llamados a sustituirle, en su
representación."

Al decir de los franceses Marcelo Planiol y Jorge Ripert
" es una institución legal por la cual determinados
herederos, descendiente de un mismo tronco o en concurrencia con
herederos provenientes de otro tronco, ejercitan los derechos que
en la sucesión abierta, hubiera tenido su ascendiente
premuerto si hubiere sobrevivido al de cujus"

El Dr. Vicente Rapa Alvarez, formula la siguiente
definición: " el que tiene los descendientes, o
sólo los hijos de una persona ya fallecida, o desheredada,
o incapaz, o ausente, para ocupar en la sucesión de otra
persona el lugar que la primera ocuparía y realizar los
derechos que a la misma, y en tal sucesión, hubieran
correspondido, si viviera, o no hubiese sido desheredada, o no
fuera incapaz, o no estuviese ausente"

El Diccionario
Razonado de Jurisprudencia
y Legislación define representación como él
derecho en cuya virtud una persona viva toma el lugar y ejerce
las acciones y
derecho de una persona muerta; y contrayéndose más
a la materia de sucesiones a que particularmente se refiere, es
el derecho de suceder en una herencia, no por sí sino por
la persona de otro que haya muerto; o bien: una ficción de
la ley que produce el efecto de hacer entrar a los representados
en el lugar, grado y derechos que el representado tendría
si viviese"

Tal como dijimos las definiciones en muchos casos son
ofrecidas en correspondencia a los supuestos para los cuales cada
legislación autoriza el derecho de representación,
teniendo como factor común y más importante la
premorencia (premuerte), no obstante, algunos cuyas legislaciones
admiten además otros supuestos, sólo al definir se
refieren a éstos.

Royo Martínez considera que el derecho de
representación es el llamamiento que, por obra de la ley,
se hace a ciertos parientes legítimos de una persona
cuando ésta no ha podido, por premorir al causante u otra
causa, aceptar una herencia, llamamiento por cuya virtud tales
parientes puedan ocupar el lugar que hubiera correspondido al
premuerto o incapaz.

Así, puedo resumir, ofreciendo mi
consideración en torno a que se
entiende por representación sucesoria. La
representación sucesoria es una forma de delación
indirecta, mediante la cual, uno o más descendientes
(representantes) de los primeros llamados a la herencia
(representados) de una persona determinada según la ley
(causante) obtiene el derecho, ante la imposibilidad material o
jurídica de suceder que tienen dichos parientes de grado
más próximo, a subrogarse en lugar y grado de su
ascendiente, heredando al causante, pero en todo caso, con la
misma participación y sólo ejercitando los derechos
y acciones que a
éste correspondía disfrutar de haber
heredado.

1.4 Naturaleza jurídica de la
representación sucesoria.

Es importante hacer alusión a lo que
pudiéramos llamar naturaleza jurídica del derecho
de representación y aprovechamos a tal efecto un
planteamiento de Fernández Camus: Si examinamos los
distintos conceptos formulados por los Códigos respecto a
la representación veríamos como unos les consideran
como una ficción legal y otros como un derecho
"

El autor celebra que el Código Civil
Español, extensivo a Cuba en 1889, lo considere como un
derecho, opinión que comparten (en cuanto al acierto de
considerar la representación como tal) los juristas
franceses antes mencionados, que criticando la definición
del Código Civil Francés de la época, aducen
que la consideración como ficción legal es
criticable. "Es difícil concebir en qué consiste la
ficción legal, ¿Qué es lo que, en este caso
se presume como contrario a la realidad?. Si fuera la
supervivencia del premuerto, los descendientes de éste
solamente tendrían los derechos que éste le
transmitiera; pero la doctrina y la jurisprudencia están
de acuerdo y afirman que el representante no goza de sus derechos
como heredero del representado, si no que ejercita derechos
personales, por tanto no es exacto afirmar que todo ocurre como
si el representando sobreviviera. En realidad, la ficción
consiste únicamente en que el representante se supone tome
el lugar y grado del representado.

1.5 Condiciones o presupuestos subjetivos para que
proceda la representación:

Generalmente los autores de una forma u otra coinciden
en plantear las llamadas condiciones subjetivas para que proceda
la representación y básicamente radican en el
parentesco: el del causante con el representado, el del
representante y el representado y por ende entre el causante y el
representante; y en la capacidad de estos sujetos.

A. López, resume como presupuestos de la
representación, basado en la norma (artículo 924
del Código Civil Español) el parentesco de los
representantes y la imposibilidad para suceder del
representado.

Del segundo presupuesto se
derivan los llamados supuestos o casos en los que procede el
derecho de representación y el primer presupuesto
está relacionado con las líneas donde procede la
estudiada figura sucesoria.

Vicente Rapa al respecto señala: "son condiciones
subjetivas para que el derecho de representación proceda,
la existencia de un vínculo de parentesco entre el
causante, representante y representado (…) el representante
debe ser siempre descendiente del representado y tener capacidad
para heredar al causante"

Albadalejo divide el estudio del derecho de
representación en la sucesión intestada en cinco
aspectos en los que se refiere a estos presupuestos: a) acogida
en el Código, b) a favor de que parientes se da, c) El
representante ha de ser apto para suceder al causante, ch) casos
en que se da y d) efectos de la representación.

Lacruz Berdejo centra su estudio en: cuando se da la
representación, los efectos de la misma y los presupuestos
subjetivos específicamente el parentesco haciendo
referencia también a la capacidad.

Por su parte los autores franceses consideran como
condiciones de la representación:

" 1ª, que el representado haya fallecido 2ª,
que durante toda la vida haya gozado de la capacidad para heredar
al de cujus; 3ª, que el representante sea su legítimo
descendiente; 4ª, que el representante tenga un derecho
personal (vocación) a la sucesión del de
cujus."

Siendo en este momento de la exposición, mi
intención, resaltar, sin ánimo de crítica,
la coincidencia en el estudio de los presupuestos por los
diferentes autores, baste decir que de los que preceden
también resaltan el parentesco, la capacidad y la llamada
por López, imposibilidad para suceder del representado y
por el resto de los autores, casos, supuestos, o cuando se da la
representación, reflejado en la cita, a mi juicio, cuando
se refiere a que el representado tenga vocación a la
sucesión del causante.

Vélez Torres sigue una línea semejante y
llama presupuesto subjetivos al parentesco, tocando
también la capacidad y analiza igualmente los supuestos en
que procede la representación y sus efectos.

Daniel Peral señala también como
condiciones subjetivas para que proceda el derecho de
representación, el parentesco y la capacidad.

1.5.1 El parentesco. Líneas en que procede
la representación sucesoria sucesoria.

Tal y como planteé, el derecho de
representación presupone una relación de parentesco
entre los elementos subjetivos que integran en este caso la
relación jurídica sucesoria: "la
representación supone tres personas unidas entre si por
vínculos de parentesco"

En cuanto a la relación entre el representante y
representado debe acotarse que "el representante siempre ha de
ser descendiente del representado" Esa solución
tradicional resulta de la noción misma de la
representación: los grupos familiares
a los que se garantizan derechos iguales están compuestos
solamente por personas cuyo causante común es el
representado, o sea los herederos de una misma estirpe. Esa
condición es necesaria y suficiente. La
representación se da únicamente a favor de los
descendientes del heredero que falla: sólo ellos pueden
tener la condición de "representantes". Pero, la
generación hasta la que concurren los descendientes por
representación, está en correspondencia con la
línea en que se de.

La relación entre representado y causante es otro
aspecto importante, como presupuesto subjetivo del derecho de
representación, y como dije tiene vinculación con
las líneas en el que procede el mismo.

Partiendo de la tradición romana, parece haber
cierto consenso en la doctrina, especialmente la española
y de aquellos que la siguieron pues le fue extensivo el
Código Civil Español, en que la
representación sólo es posible en la línea
recta descendente y en la línea colateral, y que nunca
procede en la ascendente. Por ejemplo, tomemos tres autores de
diferentes procedencias ( Cuba, Puerto Rico,
Francia):

"La representación no se da en la línea
recta ascendente: el más próximo, en cada
línea, excluye siempre al más remoto (art. 741
c.civ). La noción misma de la representación, como
acabamos de exponerla, justifica tal solución".

"En la línea recta ascendente (art. 925) no
existe nunca el derecho de representación. Los
ascendientes heredan por sí, y no en representación
de los más próximos al causante, ya fallecidos que,
por otra parte no pueden existir, ya que, si vivieran, su derecho
hereditario, como preferente, por razón del grado,
excluiría el de sus padres o abuelos".

"En la línea recta ascendente nunca se da la
representación; el ascendiente del causante nunca se puede
representar. Rige pues, en esta línea el principio de
proximidad de grados. Así, el abuelo que concurre con otro
ascendiente más próximo en grado al causante no
podría representar al padre del causante para recoger la
herencia de éste. Si el difunto deja abuelo paterno e
hijos del abuelo materno premuerto, sólo sucederá
el abuelo paterno; los hijos del causante aunque descendientes
del materno no podrán subentrar en su puesto."

Sin embargo, ello parece, al mismo tiempo, no ser
absoluto y me baso en las palabras de Daniel Peral, quien
afirmó que: " El Derecho Romano no admite la
representación en los ascendientes. En el Derecho
francés las costumbres se dividieron, aunque la gran
mayoría de ellos siguió al Derecho Romano y este
criterio fue aceptado por el Código de Napoleón" . Aun cuando no pueda poner
ejemplo de la admisión del derecho de
representación en la línea recta ascendente,
considero importante lo apuntado por el autor cubano,
especialmente, para analizar técnicamente las normas sobre
la representación, que obran en los Códigos
Civiles, específicamente el cubano, objetivo principal de
este trabajo, máxime si tenemos en cuenta las
justificaciones que se han aducido para excluir la
representación en la línea recta ascendente. No
obstante en una de las notas plasmadas en el Tratado de Derecho
Francés se plantea: " el art. 58 de la Ley del 17 nivoso
del año II, admitió la representación con la
mayor amplitud posible; quizás tal amplitud pudiera
referirse al particular.

El autor puertorriqueño Vélez Torres,
señala esta exclusión como una acción del
legislador, lo que a mi juicio y a los fines antes expresados,
constituye también un elemento importante.

" Se ha justificado la acción del legislador
consistente en negar el derecho de representación en la
línea recta ascendente, haciendo una comparación
entre los afectos y el agua de los
ríos. Se señala en efecto que los afectos, como los
ríos, descienden, pero no se remontan. " La
afección como los ríos, desciende no asciende
jamás. La ancianidad vuela hacia la infancia como
si ansiara disfrutar un nuevo manantial de vida; el niño,
en cambio, aunque acepta las caricias del anciano, no se une
verdaderamente a él; el abuelo no reemplaza en su corazón al
padre o a la madre que tuvo la desgracia de perder. Es la ley de
la naturaleza que el legislador debe respetar y como la
representación se funda en la voluntad presunta del
difunto, no puede admitirse para los ascendientes". Aquí
nuevamente aparece la elección de las líneas como
acción del legislador.

Peral califica de poco convincente el criterio de
exclusión de la representación en la línea
ascendente justificándolo en que la sucesión de los
ascendientes es contraria al curso ordinario de las cosas, porque
es como si un río se remontara a su nacimiento, y por ende
no puede admitirse el derecho de representación, en este
caso que consideran extraordinario, estimando superior la
anterior basada en la afección y el mayor cariño
que tienen los hijos a sus padres que a sus abuelos,
pudiéndose añadir que en el orden de la naturaleza,
habiendo debido encontrar el hijo los bienes del descendiente en
la sucesión de su padre, si este no hubiese premuerto, es
muy conforme que le represente, mientras que siendo de presumir
que el ascendiente de más avanzada edad debe morir antes
que su hijo o su nieto, no existe ya el motivo de
representación".

Sin ánimo de sostener la pertinencia o no del
derecho de representación en la línea recta
ascendente, considero que tales justificaciones son endebles, que
prácticamente constituirían más bien un
fundamento para limitar la herencia de los ascendientes en
sentido general y no del derecho de representación en esta
línea y amén de la relatividad de la llamada
naturaleza de los afectos del hombre, no
debe perderse de vista que tal y como expondré más
adelante, es admitido al menos con cierta generalidad, el derecho
de representación en la línea recta descendente
hasta el infinito, pudiendo la lejanía en grado influir en
los llamados afectos. Tampoco debe ignorarse que la
sucesión en la línea ascendente sólo
procede, generalmente cuando no hay descendientes.

Estas justificaciones presuponen que el representante
del padre en la línea ascendente, sería el abuelo
del causante y acaso ¿ no podría ser el hijo del padre,
o sea el hermano del causante?, en cuyo caso se supone que el
mismo también por lógica
debió encontrar el bien en la sucesión de su padre,
no siendo insólito que ascendientes y colaterales hereden
conjuntamente pues ello en una determinada etapa lo
permitió el Derecho Romano: "no existiendo descendientes,
o si estos no llegan a ser herederos, en segundo orden tienen
derecho a la herencia los ascendientes del difunto, y junto con
ellos los hermanos y hermanas germanos y sus hijos" y en el
Derecho francés uno de los órdenes era precisamente
el de los ascendientes y colaterales privilegiados.

Insisto en que, amén de las justificaciones que
puedan ofrecerse a favor o en contra de que proceda el derecho de
representación en una determinada línea, se trata,
en definitivas de una decisión del legislador, y muestra de ello
es, por ejemplo, lo citado en la obra de los autores franceses,
que demuestra que en determinado momento se admitió la
representación para determinados parientes y luego
dejó de ser procedente. "En cambio, fuera concebible la
representación en beneficio de los descendientes de los
colaterales simples; punto que ya se había admitido por la
ley del 17 nivoso del año II. El Código, tanto para
simplificar las particiones como para evitar una excesiva
división de las herencias, la ha suprimido en tales casos
(art. 763, pfo2, C.Civil). Al propio tiempo los autores en nota
al pie de página señalan que en Bélgica, la
ley de Octubre 11, 1919, modificando el artículo 742,
había hecho extensiva la representación a los
descendientes de los tíos y tías. Así en
definitivas, soy de la opinión, que el legislador,
entonces, debe dejar bien claro para qué líneas
procede o no el derecho de representación; sin que valga
argüir tales justificaciones doctrinales pues:
"También se discute entre los autores la conveniencia de
aceptar el derecho de representación en la línea
recta ascendente. D’Aguanno, sostiene que debe admitirse el
derecho de representación entre los
ascendentes."

Generalmente ha sido aceptada la representación
hasta el infinito en la línea descendente, al menos en los
casos de premuerte. Con relación a los descendientes la
ley impone una representación indefinida, de suerte que
suceden los nietos en lugar de los hijos, los biznietos sí
han muerto los nietos, etc. La sucesión por derecho de
representación es concedida en caso de que el representado
sea descendiente "para que puedan ser representados suyos no
sólo sus hijos, sino también sus ulteriores
descendientes sin límites de
grado." La representación tiene lugar hasta el infinito en
la línea recta descendiente; y se admite en todos los
casos, ya sea que los hijos del difunto concurran con los
descendientes de un hijo premuerto, ya sea que habiendo muerto
antes que el difunto todos sus hijos, se encuentren en sí
los descendientes de dichos hijos en grados iguales o desiguales.
Así es que los biznietos pueden representar en la
sucesión de su bisabuelo a su abuelo premuerto, para tomar
la parte que le hubiera tocado. Si muere un hombre dejando
dos hijos propios y tres hijos de otro hijo premuerto, estos tres
nietos concurrirán con sus dos tíos a la
sucesión de su abuelo como representantes de su padre y
tomarán la parte que a éste correspondía.
Muere un hombre que había tenido dos hijos muertos antes
que él; el mayor dejó un hijo y el menor dos: estos
tres hijos que se encuentran entre sí en grados iguales,
esto es, en el de nietos, vienen representando respectivamente a
sus padres en la sucesión de su abuelo; y si uno de los
nietos hubiese premuerto dejando un hijo, se encontrarían
los otros nietos en grados desiguales con éste
último, el cual sería biznieto del difunto y
vendría en lugar de su padre.

En la sucesión de los colaterales, tal y como
antes esbocé hay división, y aunque la doctrina
española, actualmente la acepta hasta los hijos de los
hermanos, por un lado recuérdese que antiguamente era
admitido en los demás colaterales, y por otro en el
Derecho francés pueden hacerlo "ilimitadamente (art.740
c.civ) significa esto que no solamente los hijos de los hijos o
de las hermanas o hermanos del de cujus, sino igualmente sus
descendientes de cualquier grado que fuera, podrán actuar
como representantes."

"En lo que respecta a la línea colateral ha sido
fuerte la discusión, tanto sobre el reconocimiento de este
derecho como sobre los límites
que el mismo debe tener, entendiéndose que debe extenderse
la representación no sólo a favor de los hijos de
hermanos fallecidos, sino también a favor de los
descendientes. Esta orientación ha sido censurada por los
tratadistas, pues al dividir la sucesión en ramas
múltiples origina dificultades y pleitos.

En tal sentido resulta importante, a mi juicio, la
fijación en la norma, de forma clara de la
generación hasta la cual se permite el Derecho de
representación, máxime cuando algunas
legislaciones, más modernas han incorporado otros
supuestos de representación, que no admite la doctrina
española.

1.5.2 La capacidad de los sujetos de la
relación jurídica.

Como ya se ha dicho el representante sucede directamente
al causante y no a través del representado (que
sólo juega a efectos de individualizarlo) y por tanto debe
ser apto para suceder al causante, sin que se deba exigir que sea
apto para heredar al representado, ni que haya heredado de
éste.

"Los representantes han de reunir frente al decuis todos
los requisitos de capacidad: por tanto, el que sucede debe
existir y ser digno a la apertura de la sucesión. No es
preciso que tenga tales requisitos con relación al
representado."

Los requisitos de capacidad para suceder los han de
reunir los representantes en relación con el causante, no
respecto a la persona que representan.

"De la expresada herencia forman parte ciertamente las
obligaciones del causante (…) pero no las del representado, a
quien no se hereda, como ya se ha dicho, sino que se le sucede o
sustituye en todos los derechos hereditarios que el
tendría, si viviera o hubiera podido heredar."

En efecto, como el representante tiene un derecho
personal, debe poseer por sí mismo las condiciones
requeridas para heredar al difunto; debe poder ser llamado a la
sucesión del difunto personalmente.

Cuando al introducir las llamadas condiciones de la
representación, me referí a las cuatro consideradas
por el Derecho francés, planteé seguidamente, que
no era aquel momento para críticas, sin embargo llegado a
este punto considero interesante al menos un comentario en cuanto
a la segunda de las condiciones: que el representado durante toda
su vida haya gozado de la capacidad para heredar al decuis. Me
pregunto ¿Acaso es imprescindible tal condición? La
mayoría de los textos (esto para no ser absolutos)
sólo se refieren a la capacidad del representante.
Analizando lo que pudiéramos llamar principio, de que el
representante adquiere su derecho de la ley y hereda directamente
al causante, pienso que poco podría importar la capacidad
del representado con respecto al representante; sin embargo si
atendiéramos a que el fundamento de la
representación está en que el representante no
pierda "una herencia intestada que hubiera recibido si hubiese
vivido" su padre, y que por ello la ley "le confiere el derecho a
esa sucesión intestada a sus descendientes por referencia
al lugar y grado del ascendiente fallecido"; entonces
podía tener importancia tal condición.

Como veremos más adelante algunas legislaciones
señalan requisitos de capacidad para el representante en
relación con el representado y no sólo con el
causante.

Lógicamente, para la mayor comprensión de
este aspecto, dedicado de manera general a fijar la capacidad
teniendo en cuenta los sujetos de la relación
jurídica, presupone conocimiento
de que es capacidad para suceder, a la que no obstante,
más adelante haré breve referencia en el
epígrafe siguiente.

1.6 Supuestos para los que procede la
representación sucesoria.

No ha existido, ni existe uniformidad en las
legislaciones en cuanto a los supuestos para los que procede el
derecho de representación, más bien en la
admisión por cada legislador de uno u otro, porque
verdaderamente si es posible referirse a los que pueden ser
objeto de elección por el mismo, conforme a lo que hasta
ahora ha acontecido.

Al decir de Angela Fernández López estos
supuestos son conocidos como condiciones objetivas del derecho de
representación.

Así podemos distinguir cinco supuestos en que se
ha admitido, reiteramos, no uniformemente, el derecho de
representación en las diferentes legislaciones y estos
son: (1) premuerte o premoriencia; (2) incapacidad – indignidad;
(3) desheredación; (4) renuncia y (5) ausencia.

Tratemos brevemente cada uno de ellos.

1.6.1 Premoriencia:

Sin temor a equivocarme puedo asegurar que la
premoriencia no sólo es el supuesto fundamental, tal y
como antes planteamos, sino el factor común en todas las
legislaciones (quizás de ahí lo de
fundamental).

" El caso de premoriencia es el más
clásico y el que se designaba de manera exclusiva, en la
regla romana vivientis nulla est representatio (no puede
representarse a una persona viva) "

Como el sustantivo indica, el llamado a heredar en
primer lugar falleció antes del causante de ahí que
sea representado por sus descendientes en esa
sucesión.

1.6.2 Ausencia:

" La doctrina y la jurisprudencia admiten que puede
representarse a un heredero en estado de
ausencia. Es cierto que no resulta probada la muerte de ese
heredero, puesto que la ausencia consiste en la incertidumbre
acerca de la vida o la muerte de una persona; pero sería
absurdo e injusto que los co-herederos del ausente pretendieran
que se excluyera al ausente, so pretexto de ser incierta la
existencia y que los descendientes del ausente lo hicieran
alegando que no se había probado su muerte.

El supuesto de ausencia declarada del representado debe
quedar asimilado al de premoriencia, ya que al no estar probado
que el heredero vive al morir el causante ocupan su puesto
quienes tengan derecho a representarle, con la particularidad de
que el adquirente por representación debe inventariar lo
adquirido con la intervención del Ministerio Fiscal y
reservarlo hasta la declaración o demostración del
fallecimiento.

1.6.3 Incapacidad –
Indignidad:

" La aptitud del llamado es el otro de los
elementos que integran la vocación, pues sería vano
el ofrecimiento de la herencia a quien no puede aceptarla, aunque
quiera, es decir, a aquel que, aunque empírica y
psicológicamente puede en algunos supuestos apetecer ser
heredero, no es capaz o no es apto para llegar a
serlo."

El Derecho español ha distinguido entre las
incapacidades absolutas y relativas, y el Código Civil en
tal sentido, autoriza la representación en los casos de
incapacidad, sin embargo los tratadistas opinan que:

" Con relación a la incapacidad que justifique la
aplicación del derecho de incapacidades relativas propias
de la sucesión testamentaria, como sería el caso de
los sacerdotes, los ministros, los tutores, etc, ni de la llamada
incapacidad por inexistencia a que se refiere el articulo 676;
más bien es la incapacidad para heredar, resultante de la
indignidad." Se trata de un error del legislador por haber
seguido en este punto a las legislaciones francesas e italianas
que incurrieron en el mismo error pues naturalmente la
incapacidad no puede dar lugar al derecho de
representación.

En tanto que la incapacidad se basa en razones
generales, independientes de los actos del heredero, la
indignidad se dicta por la ley como penalidad, por causa de culpa
(tort) grave hacia el difunto y su memoria. La
indignidad es una sanción o pena civil que impide retener
la herencia (testada o intestada, a título de heredero o a
titulo de legatario) de un cierto causante como consecuencia de
conductas del sucesor que la ley considera reprobables en las
relaciones con aquél. Es la tacha con que la ley marca a las
personas que han cometido determinados actos especialmente
reprensibles, en virtud de la que su autor queda inhabilitado
para suceder al causante que les padeció, a menos que
éste lo rehabilite. El indigno, pues, no es inepto para
suceder a cualquier causante, sino sólo a aquel respecto
de quien es indigno.

Entre la indignidad y la incapacidad obran notables
diferencias, entre ellas "la indignidad es una cualidad relativa
a la conducta del
indigno con el causante, que se basa en razones morales y
éticas, tiene la consideración de pena privada, no
limita la libertad del
testador para favorecer al indigno o perdonarle expresamente,
mientras la incapacidad relativa deriva de hechos o situaciones
siempre anteriores a la apertura de la sucesión fundando
una presunción independiente de la conducta del
sucesor no constituye pena, y limita la libertad del
testador que no puede dispensar de ella ni burlar la
prohibición legal a través de persona
interpuesta.

No consideré pertinente referirme
explícitamente a aquellas que pueden constituir causas de
indignidad, sino que baste lo anterior, en cuanto a que es la ley
quien las determina, pero sí considero importante
resaltar, ya en materia de representación que las
legislaciones deben reflejar claramente el alcance y
extensión de los derechos del representante o
representantes en este supuesto de indignidad, pues, por ejemplo,
la doctrina española discute en cuanto a si se limita a la
legítima o se extiende a toda sucesión.

1.6.4
Desheredación:

"Desheredar es privar de la legítima por causa
grave, justificada y demostrable a quien por razón de
parentesco tendría derecho a ella.

La desheredación es una "facultad" que la ley
concede a quien otorga testamento teniendo herederos forzosos, y
en ejercicio de la cual puede privar de la legítima que
correspondería a uno o varios, de los mismos". Es la
declaración expresa de un testador, de privar al
legitimario de participar en su herencia, especificando que lo
hace por haber incurrido este en algunas de las causas
taxativamente previstas por la Ley: todas ellas infracciones
graves contra la esfera moral o
física del
deudor de la legítima, o contra la propia del
legítimo con repercusión en el orden o el honor de
la familia.

Como la desheredación tiene el carácter de
verdadera pena que el testador puede imponer a su heredero
mediante alguna causa de las taxativamente señaladas por
la Ley, es indispensable reúna ciertos requisitos de fondo
y de forma, que revistiéndola de fuerza legal
produzca todos sus efectos. Estos requisitos son:

Primero.- Que la desheredación se ordene en
testamento. Segundo.- Que se haga nominalmente, es decir,
nombrando el desheredado o designándole con señales
ciertas e indudables. Tercero.- Que los efectos de la
desheredación no dependan del cumplimiento o
incumplimiento de la condición y Cuarto.- Que se funde en
una causa justa de las señaladas en la Ley
expresamente.

La desheredación y la indignidad están
íntimamente relacionadas y en algunos ordenamientos la
primera ha sido sustituida por la segunda. ¨ En los
Códigos francés e italiano la indignidad ha
sustituido a la desheredación.

Pero en otras legislaciones las mismas se distinguen
porque: las causas no son totalmente coincidentes; las de
desheredación son anteriores a la de redacción del testamento mientras las de
indignidad son anteriores a la muerte del causante e incluso
posterior; la desheredación debe ser expresamente
dispuesta en testamento y por lo tanto conocida por el testador,
por su parte la indignidad tiene aplicación en la
sucesión testada y en la intestada sin necesidad de que
sean conocidas por el causante: la desheredación
sólo se aplica a los legitimarios y la indignidad a toda
clase de heredero; la desheredación queda sin efectos si
ha mediado reconciliación, que no requiere forma expresa;
la indignidad deja de surtir efectos si el testador
conocía la causa al tiempo de redactar el testamento, o si
habiéndola conocido después la remitiere en
documento público; la certeza de la causa de indignidad
debe probarse, la desheredación sólo se ha de
probar si el desheredado se negara.

En materia de representación, teniendo en cuenta
que la privación de la legítima tiene
carácter personal, los descendientes del desheredado
ocuparían su lugar y conservarán los derechos
respecto a la legítima.

1.6.5 Renuncia –
Repudiación

Según el Diccionario
Razonado de legislación y jurisprudencia, renuncia es la
dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de
alguna cosa, derecho, acción o privilegio que se tiene o
se espera tener y repudiación es dimisión de una
cosa o derecho que se nos ha deferido, traspasado o dejado. "Se
diferencia de la renuncia en que la repudiación supone
adquisición de la cosa o derecho que abandonamos, y la
renuncia no supone adquisición si no sólo la
esperanza: de modo que repudiación es la
declaración que hacemos de que desechamos o repelemos lo
que tenemos o se nos defiere; y renuncia es la declaración
que hacemos de que abdicamos o abandonamos el derecho o cosa que
todavía no hemos adquirido pero que esperamos adquirir. No
obstante, repudiación y renuncia se usan como
sinónimos"

Ello coincide, según mi interpretación,
con lo planteado por Albadalejo en cuanto a que cuando el
heredero repudia no es heredero, porque usando de su ius
delationis rechaza la herencia que a través de este
adquiriría. Ahora bien siendo el ius delationis un
derecho, y susceptible, en principio, de renuncia, como cualquier
otro, parece que el llamado podrá, no sólo repudiar
la herencia usándolo, sino también renunciar a
él, en cuyo caso, al perderlo por renuncia, ya no
podría ser heredero porque desde que lo renunció
carecerá del derecho a heredar:

´´ Así que, aunque ambas conduzcan a
no adquirir la herencia, serán dos caminos diferentes: el
de no adquirirla por RENUNCIAR el ius delationis, y el de no
adquirirla por, usándola, REPUDIAR la herencia.

Lo dicho parece teóricamente impecable. Pero la
verdad es que como prácticamente lo mismo dará que
haya una renuncia al ius delationis que una repudiación de
la herencia, una de dos: o se equiparan ambas, o si no, hay campo
abierto para que quepa hacer como uno lo que no se puede como
otro" .

Sin embargo a pesar de que los efectos en ambos casos
son los mismos el propio autor señala el caso de un
instituido bajo condición suspensiva que no recibe
delación y por ende no adquiere el ius delationis hasta
tanto no se cumpla esta condición, y no puede repudiar, en
cambio podrá renunciar a su expectativa del ius delationis
sin necesidad de que se cumpla la condición.

Pero la utilización de los términos
repudiación y renuncia como sinónimos no es
exclusivo del Derecho español y así podemos citar
los casos de los códigos de Paraguay, y
Argentina que
enuncian los títulos como "de la aceptación y
repudiación de la herencia" y sin embargo al desarrollar
los preceptos utilizan indistintamente el término
renuncia.

Algunos dividen la renuncia en traslativa y abdicativa.
Renuncia traslativa, que también llaman transmisiva, es la
que comprende los bienes, derechos y acciones que el renunciante
tiene adquiridos y que por una especie de donación o
cesión implícita transfiere en la persona por quien
se hace la renuncia, que es a la que aprovecha solamente. Esta
renuncia es realmente cesión, puesto que nada se
diferencia de ella. Es la renuncia que podía denunciarse
impropia o modal, en la que el renunciante, al rehusar para
sí lo hace en beneficio o a favor de otra persona. La
llamada renuncia abdicativa, a la que podríamos calificar
de propia o pura, que consiste en un mero rehusar y desentenderse
del ulterior destino de los bienes y derechos, "que
también se dice extintiva

¨ La renuncia traslativa hecha a favor de personas
distintas de las que genéricamente están llamadas
por el testamento o por la ley para sustituir al renunciante, no
es renuncia, sino aceptación seguida de cesión.
¨

Generalmente constituye regla que la renuncia se haga
constar por escrito, en instrumento público o en documento
que se haga constar ante el Tribunal; que la misma es
irrevocable, una vez renunciada la herencia no puede
después habilitarse, salvo en casos excepcionales
previstos por la legislación.

Igualmente las legislaciones con regularidad fijan un
plazo para renunciar a la herencia e incluso de
prescripción del derecho de opción.

Ya entrando en el tema central, o sea el derecho de
representación, debemos plantear, que este supuesto no
siempre fue aceptado en las legislaciones, partiendo como vimos
del Derecho Romano. Esto ha sido criticado porque se fundamenta
en el supuesto de que el representante adquiere y ejercita
derechos del representado cuando es lo cierto que el
representante es un sucesor del causante de la
herencia

¨ Generalmente se justifican esas soluciones y
la regla que las rige diciendo que el lugar del heredero vivo no
se halla vacante puesto que todavía lo ocupa por lo que
sus descendientes no pueden llenarlo por él; pero este es
un juego de
palabras dado que el heredero renunciante o indigno no tiene ya
la consideración de heredero. También se ha dicho
que los representantes son los únicos que pueden ejercitar
los derechos del representado; pero cuando este ha renunciado o
es indigno, no lo hay. ¿ Pero los tiene acaso cuando ha
muerto?)… De este modo se ha llegado a hacer depender la
transmisión hereditaria y los derechos de cada grupo
familiar de hechos que, como la renuncia y la indignidad, sobre
todo esta última, no deberán equitativamente y en
buena lógica, tener influencia alguna sobre la misma y el
derecho de representación o sea la partición por
estirpes, resulta desechada en esos casos en que, según su
propia razón de ser, debería funcionar

De ahí que la inclusión de la renuncia
como un supuesto de representación ha sido considerada
como signo de progreso. "Existen códigos más
progresivos en este sentido, como los de Chile, El
Salvador, de la República Argentina, que permiten
representar a persona viva, cuando no quiera heredar o renuncie a
la herencia.¨

Así, el legislador debe dejar claro la
extensión y alcance de cada supuesto de
representación y en este caso, por ejemplo si procede
cuando el descendiente más próximo del representado
renuncia a su vez, y si se da en todas las
líneas.

1.7 La representación en la sucesión
testada

Los criterios de procedencia de la representación
en la sucesión testada, han sido diversos e incluso han
variado con el tiempo dentro de un mismo Derecho, como es el caso
del español, y básicamente oscilan entre que la
representación es una institución exclusiva de la
sucesión intestada por un lado y por otro en que es
posible en determinados casos de la sucesión
testada.

En Cuba Martínez Escobar al reproducir parte de
la sentencia # 27, de 20 de Marzo de 1906 señala: "El
derecho de representación, ni por su naturaleza
jurídica ni por las disposiciones legales que lo regulan,
tiene lugar en la sucesión testada voluntaria, pues el
llamamiento del representante a la sucesión del
representado se define única y exclusivamente por la ley,
constituyendo uno de los casos de sucesión legítima
establecido, con tal carácter, en el inciso 30 del
artículo 912 del Código Civil.

Fallecido el legatario antes que el testador, no pasa el
legado a los herederos de aquel, sino a los colegatarios con
él instituido por el derecho a acrecer y si no los hubiere
habría de refundirse en la masa de la herencia,
según el artículo 888".

Sin embargo Fernández Camus señala: "El
derecho de representación es aplicable principalmente en
la sucesión intestada, pero también sus principios se
adoptan en la herencia testamentaria en relación con las
legítimas."

Y en realidad "Es posible trasplantar el derecho de
representación del campo de la sucesión intestada
al ámbito de la sucesión testada. Ha sido
éste un tema que ha producido una extensa
bibliografía jurídica, dando lugar a grandes
aportaciones doctrinales (Roca Sastre, Castán, Sierra
Bermejo, De la Cámara, etc.) que han perdido, en parte, su
actualidad tras la modificación del artículo 814
por la reforma de 1981.

En principio se puede indicar que la doctrina
española, tradicionalmente, se inclina en general, por la
contestación negativa, basada en argumentos tales
como:

– El emplazamiento sistemático en nuestro
Código Civil que trataba el derecho de
representación, exclusivamente, dentro de la
sucesión intestada.

– Que el Código Civil, prevé lo que ha de
hacerse en el caso de quedar ineficaz el llamamiento,
testamentario, aplicando en tal supuesto la sustitución, a
diferencia de lo que ocurre en la sucesión
intestada."

La reforma del citado artículo 814 sin dudas
cobra importancia en el Derecho español, pues ha sido
interpretado como la posibilidad del derecho de
representación en la sucesión testada. "El precepto
viene a decir que si Néstor ha instituido herederos en
todos sus bienes a sus dos hijos, Eladio y Evelio, y Evelio muere
antes que su padre dejando descendientes, tal descendencia
sucederá a Néstor, ocupando el puesto de Evelio, o
sea recibiendo la porción o legado que Néstor
había asignado a Evelio en su testamento. Obsérvese
que la representación sólo se da cuando el causante
testador, el premuerto instituido y los descendientes de este
representante son, los tres, parientes en línea recta.
Piensa Delgado Echeverría, con razón, que la
representación se da aquí únicamente para el
supuesto de premoriencia y no para los de desheredación e
indignidad, en los cuales el régimen es el del art. 766 en
relación con los 761 y 857."

Pero tampoco hay concordancia en lo último
planteado, pues por ejemplo: "en Aragón, desde la
Compilación de 1967, se establece la representación
en la sucesión testada (a favor de los descendientes) en
el art. 141 Comp., a cuyo tenor actual (redacción de 1985) salvo previsión
en contrario del causante, en su caso, al heredero o legitimario
premuerto o incapaz de heredar o renunciante a la herencia le
sustituirán en la común porción
correspondiente sus hijos o ulteriores descendientes." Y dentro
del propio derecho español, Albadalejo señala que
se da en los mismos casos que en la intestada salvo en la
desheredación, en el que no hay derecho de
representación porque al desheredado no se le ha dado nada
en testamento, que pudieran recibir sus descendientes. Más
tampoco hay acuerdo, en cuanto a la extensión del derecho,
entre los autores "no es idéntica la apreciación
del alcance de la representación, pues para unos se
extiende a la legítima larga del descendiente
representado, otros en su legítima estricta; por otro
lado, se da también la postura de que no hay derecho de
representación alguno en el art. 814-3: su materia propia
consiste en establecer cuándo se da o no la
preterición y regular los efectos de ésta, de modo
que los descendientes del premuerto tengan derecho a su
legítima, no pudiendo irse más allá, porque
otra cosa sería dar a la norma una función que no
tuviera. Tal vez esta interpretación es preferible, pero
la cuestión no deja de ser dudosa, y debemos reconocer que
la mayoría de los autores se inclinan por ver en la norma
examinada, aún con los diversos matices antes indicados,
un caso de derecho de representación en la sucesión
testada."

Por su parte los autores franceses que he citado se
refieren a los efectos del testamento y expresan que la
representación, cuando tiene lugar, se da de pleno
derecho, aún en contra de la voluntad de los herederos
interesados. Pero, en cuanto a la porción de libre
disposición, el causante puede por testamento, suprimir la
representación legal o por el contrario, admitir la
representación aparte de los casos de ley, imponiendo las
"llamadas (rappels) a la sucesión" en la línea
colateral.

Como quiera que sea, creo que lo importante es resaltar
como se ha admitido el derecho de representación en ambas
sucesiones, y que aunque sea reiterativo, es al legislador a
quien corresponde fijar la extensión de este derecho no
sólo a una u otra sucesión sino en los presupuestos
y el alcance en cada caso, lo que no es ocioso en la llamada
representación en la legítima, que vimos al tratar
la indignidad y la desheredación, y opina López
López que la representación en la legítima
no sólo se da en esos casos, sino también en el de
premoriencia.

Lacruz Berdejo, finalmente, en cuanto a dicha
representación legitimaria opina que no es interferida por
la representación en la sucesión testada que regula
el ya citado artículo 814, existe con independencia
de ésta, de ahí que los descendientes ulteriores
del instituido heredero a quien representan pueden accionar en
defensa de la legítima si ésta no fue
íntegramente satisfecha a su ascendiente o en el
testamento.

1.8 Efectos de la representación
sucesoria

Aún cuando no es esencial a la
representación, su efecto más general y
común es la división del as hereditario por
estirpes. Habiendo una pluralidad de ellas la partición se
realiza considerando a cada uno como una unidad, y no por
cabezas, sin respetar el principio de proximidad de grado sino
dentro de cada estirpe y subestirpe." Llámase tronco o
estirpe al autor o jefe de una familia y
así suceder por estirpe o tronco es suceder en lugar del
autor común y a la porción que le hubiese
correspondido. Cada familia en esta partición forma un ser
moral, que no
se cuenta sino por uno de modo que si tres hijos representan a
sus padres en una sucesión, no tomará cada uno de
ellos una parte, sino solamente la parte que hubiese tomado su
padre, para subdividírsela entre todos. Suceder por
cabezas es venir a la sucesión cada uno por su propia
persona, y dividir la herencia en tantas partes cuantas son las
personas que concurren. La misma sucesión se reparte a
veces por troncos y por cabezas; por troncos, entre las diversas
familias que concurren; y por cabeza entre los individuos de que
se compone cada una de las familias.

"Concurriendo varias estirpes, la indicada distribución es igualitaria: la proximidad
del grado opera tan sólo dentro de cada estirpe o
subestirpe."

Los representantes reciben lo que tenía que
recibir el representado. No tienen derecho a más, ni se
les debe dar menos. La representación hace atribuir a los
representantes de un heredero toda la porción, y
sólo esta porción, que hubiera percibido, de haber
vivido, el representado. Debe especificarse que, tal y como se
advierte de los propios términos empleados
(porción, parte), cuando se dice que el representante
hereda sólo lo que le correspondía al representado,
se trata del aspecto cuantitativo.

Otro de los efectos de la representación,
señalado en algunas legislaciones se refiere a la
obligación que tiene el representante de colacionar lo que
fue donado por el causante al representado, aún cuando el
primero haya aceptado a beneficio de inventario o haya
renunciado a la herencia del segundo. "Los representantes tienen
la misma obligación de colacionar que sus
representados."

Pero hay una tendencia que refiere que los
representantes "no estarán compelidos a colacionar el
valor de lo
que aquel de quien no traen causa, recibiera por donación
u otro título lucrativo del causante, y si tan sólo
de lo que ellos resultaron beneficiados, línea del
pensamiento
que se aviene con el fundamento que inspira a la
institución en la sucesión abintestato, o sea, la
presunción de igualdad en el
trato de todos los herederos legales del causante"

1.9 La representación y el derecho
de acrecer.

El derecho de acrecer es el que tiene el llamado a parte
alícuota de una herencia, o aquel a quien se ha legado
parte de una cosa o de un conjunto de cosas, de recibir la cuota
que no se le atribuyó en la misma herencia o en la misma
cosa, si tal cuota no tiene un titular que pueda o quiera
recogerla (si está o queda vacante), con preferencia a los
sucesores abintestato (sucesores que, en principio, reciben todos
los bienes asignados en el testamento).

Si bien no es objetivo el estudio del derecho de
acrecer, si no la relación con la figura que analizamos,
puede decirse que los requisitos para que proceda tal derecho
son: pluralidad de llamamientos; llamamiento conjunto, en el
sentido de que ha de realizarse sin especial designación
de partes; porción vacante, por premoriencia de
alguno de los llamados por el testador o que renuncie a la
herencia, o que sea incapaz de recibirla; que no exista
voluntad en contrario del causante, el cual puede prohibir
el acrecimiento de forma expresa o tácita.

Entre el derecho de acrecer y el derecho de
representación existe una relación que puedo llamar
excluyente, pues el derecho de acrecer existe sin perjuicio del
derecho de representación, es decir, para analizar si
procede el derecho de acrecer es necesario analizar si procede o
no el derecho de representación en cuyo caso no
acrecerá la cuota al coheredero, y viceversa.

Pero no debe perderse de vista, que el derecho de
acrecer es típico de la sucesión testada, aunque
también procede en la intestada, mientras que la
representación, tal y como vimos es lo
contrario.

"En consecuencia, como regla general, a meros efectos de
delimitar conceptos, podría establecerse como línea
directriz diferenciadora, que el derecho de acrecer opera, de
principio, en la sucesión testada, sin perjuicio de que en
algunos supuestos el acrecimiento se regula dentro del
ámbito de la sucesión intestada como uno de los
mecanismos para asegurar la proximidad de grado; a diferencia del
derecho de representación, que sería de
aplicación, sin perjuicio, asimismo, de las excepciones
comentadas, en la intestada. O lo que es lo mismo, de hallarnos
ante un supuesto de porción vacante en el ámbito de
la sucesión testada, operaría, de principio, el
derecho de acrecer, de contrario, de encontrarnos con este mismo
supuesto en el ámbito de la sucesión intestada,
resultaría de aplicación el derecho de
representación".