Responsabilidad derivada del ejercicio del derecho a huelga en los servicios públicos esenciales

Partes: 1, 2

Responsabilidad derivada del ejercicio
del derecho a huelga en los
servicios
públicos esenciales

(Con especial referencia a la que
incurre el Estado por
omisiones en la función de
policía)*

I.-
INTRODUCCIÓN

En el año 1992 ROJO TORRECILLA, relataba que lo
que aconteció en Italia a comienzo
de la década de los ochenta en cuanto a la
realización de importantes conflictos
laborales, especialmente en sectores y en empresas de
titularidad pública, se comenzaba a suscitar de manera
similar en España,
obviándose en palabras de ese autor, lo que respecta al
costo
económico que toda huelga tiene
para los huelguistas, subrayando el elevado «costo
social» que implica para la ciudadanía tales
conflictos, y
también para los poderes públicos que son directa o
indirectamente afectados, máxime cuando los conflictos se
producen en el sector de los servicios.

Fuera del contexto europeo, en esa misma época y
aún antes, Venezuela ha
venido siendo escenario de huelgas en ese sector, que por su
virulencia merece recordar, tal como fue la relativa de los
empleados al servicio de
teléfonos generada en el gobierno de
Rómulo Betancourt y que se extendió a otros
ámbitos; la huelga de docentes producida durante el primer
gobierno de
Rafael Caldera, aunado a los constantes paros de los profesores
de educación
superior tanto en Universidades como en politécnicos,
así como la huelga de los controladores aéreos
acaecida en 1995; la producida en el sector salud durante 1998, y
más recientemente, aun cuando no tenía como fin
inmediato la obtención de mejoras salariales, el paro
petrolero que aconteció a finales del año
pasado.

Sin embargo, poca ha sido la reflexión que se
efectuado en cuanto al costo que generan las huelgas o los
denominados «paros», costo que se acrecienta de
manera exagerada cuando tales conflictos son ejercidos en el
sector terciario, vale decir, en el ámbito de los
servicios, por cuanto se ven comprometidos los derechos de los usuarios, de
allí que en ese contexto ya desde hace muchos años
atrás se haya comenzado a debatir sobre la licitud o no
del ejercicio del derecho a huelga, muestra de ello
se deriva del arrêt Winkell dictado por el Consejo de
Estado
Francés el 7 de agosto de 1909, en el cual se dejó
entrever la colisión que hoy por hoy es indubitable, que
existe entre el derecho a huelga y el derecho de los ciudadanos a
una prestación efectiva de los servicios públicos,
aseveración esta, que como veremos a lo largo del presente
trabajo mantiene plena vigencia.

Bajo ese panorama, interesa destacar que el criterio
inicial en la doctrina del derecho comparado (JÈZE,
CHARDON, HAURIOU, ROJO VILLANOVA), era la prohibición
absoluta de la huelga en el ámbito de los servicios
públicos, lo cual con el transcurrir de los años,
en razón de la incorporación del constitucionalismo
social en las constituciones modernas, cambió hasta llegar
a la orientación actual, que permite el ejercicio de ese
derecho en el ámbito de los servicios públicos,
pero con determinadas restricciones.

Es así como, en el contexto del ordenamiento
jurídico venezolano, tales limitaciones se sustentan
fundamentalmente en el principio de continuidad que debe imperar
en la prestación de tales servicios, por lo que se
disponen mecanismos para ello, dentro de los que destaca lo que
respecta a la limitación del derecho a huelga para los
prestadores de esos servicios, estableciéndose que no
pueden ser perturbados durante el ejercicio de ese derecho, los
servicios que en el Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, se catalogan como
«públicos esenciales», toda vez que aun bajo
el ejercicio de ese derecho, debe garantizarse la
prestación de los mismos, de ahí que iniciaremos la
monografía que aquí se presenta, a
partir de la noción de lo que debe entenderse por
servicios públicos a la luz de la
institución de la responsabilidad de la
Administración, desembocando luego en lo que son los
esenciales y formulando finalmente en esa sección, una
contraposición de ambas nociones, bajo la referencia de
los principios que
rigen a la prestación de aquellos.

Los planteamientos enunciados se erigen como sustento de
la monografía aquí contenida, cuyo fin
no es otro, que llamar la atención en cuanto a algunas de las
consecuencias, que se derivan en el ámbito de la responsabilidad por la paralización
producida en ejercicio del derecho a huelga, responsabilidad que
bien puede ser exigida, de acuerdo a las circunstancias, tanto a
las asociaciones gremiales, como a los prestadores de los
servicios públicos, indistintamente que estos sean o no
funcionarios públicos, así como también a la
Administración.

Así, para el caso de la Responsabilidad de
la
Administración, nos circunscribiremos, a la resultante
de las omisiones en las que ella incurre en el ejercicio de su
función
de policía, función esta que se realza bajo la
premisa de que la Administración funge como garante de la
prestación efectiva de los servicios
públicos.

Bajo ese esquema, pasamos de seguida a examinar el tema
propuesto, haciéndose la salvedad que del mismo queda
excluido el análisis que concierne a la responsabilidad
de los concesionarios, así como la responsabilidad de la
Administración por la militarización de los
servicios públicos, como medida que se ejecuta en el
ejercicio de dicha función para preservar la continuidad
de los servicios públicos, asuntos estos, que estimamos
ameritan un estudio por separado.

II.-
CONSIDERACIONES PRELIMINARES

2.1.- La noción de Servicio
Público a la luz de la
institución de la Responsabilidad de la
Administración

La primera cuestión que plantea el estudio de la
responsabilidad por el ejercicio del derecho a huelga en el
contexto de los servicios públicos esenciales, es precisar
qué se entiende —en primer lugar— por
servicios públicos, pues sólo así se
podrá arribar a una conclusión más acertada,
en cuanto a la Responsabilidad que puede derivarse por el
ejercicio de ese derecho en el ámbito de tales servicios.
Partiendo de ello, pasamos a referirnos a la noción de
servicio público, a la luz de la institución
Responsabilidad de la Administración,
contrastándolo con las disposiciones contenidas en nuestro
ordenamiento jurídico, para luego analizar el concepto de los
servicios esenciales, y poder
determinar si estos son o no una especie de aquéllos y por
ende, poder
concretar si le son aplicables los mismos principios que la
doctrina les ha atribuido a los servicios
públicos.

Ciertamente, importa modular la noción de
servicio público, en el contexto de la institución
de la Responsabilidad de la Administración, debiendo
advertir lo ya expresado por VILLAR EZCURRA, en cuanto a que
«el error de muchos intentos fallidos de definición
del concepto de
servicio público ha partido, frecuentemente, de un
alejamiento inexplicable de la realidad intentando ofrecer un
concepto apriorístico (y supuestamente racional) de algo
que admite múltiples formas de
manifestación».

Es así como, SANTAMARÍA PASTOR, advierte
en cuanto a las múltiples polémicas doctrinales que
han existido para la construcción de una noción
jurídica unitaria de lo que debe entenderse por servicio
público, por lo que siendo ello así, estimamos
acertada la posición propuesta por SORO MATEO, cuando
aborda el tema de la Responsabilidad de la Administración
por el funcionamiento de los servicios públicos y
señala, que la noción de estos debe modularse en
función de la institución a la que se
refieran.

No obstante lo anterior, y sin ser el objeto de la
presente monografía, exponer la evolución que ha tenido la noción de
servicio público, perentorio resulta reseñar, que
la doctrina en el derecho comparado ha señalado dos
concepciones tradicionales, cuando alude al tema de los servicio
públicos, planteándose una primera, identificada
con la totalidad de la actividad administrativa, encabezada por
León DUGUIT y Gastón JÈZE, a quienes se les
conoce como los precursores de la llamada «Escuela de
Burdeos» o «escuela del
servicio público» y otra, entendida como
categoría específica dentro del sistema del
Derecho
Administrativo.

En lo que atañe a la concepción formada
por la «Escuela de Burdeos», la misma formó
parte de una ambiciosa construcción francesa de la Teoría
del Estado, por
cuanto suponía que toda actividad administrativa
sería actividad de servicio público,
habiéndose visto afectada esta corriente en la tercera
década del siglo pasado con la aparición de
actividades desempeñadas por la Administración,
pero regidas por el derecho privado, siendo finalmente abandonada
dicha corriente, salvo en determinados sectores doctrinales de su
país de origen, según expresa SANTAMARÍA
PASTOR.

Por lo que respecta a la noción de servicio
público, entendida como categoría específica
dentro del sistema del
Derecho
Administrativo, pertinente resulta resaltar lo que ha
reseñado Gordillo, en cuanto a que «tal
noción hoy se supone que sirve para fundamentar un
régimen jurídico especial para regir la actividad
que se resuelva denominar como tal», aclarándose
entonces, con esta concepción estricta de servicio
público, que la actividad administrativa abarca
además de la actividad prestacional o de los servicios
públicos, a la actividad de policía, la actividad
de ordenación, promocional o de fomento y la actividad
sancionadora.

Esta última tendencia supone entonces, en
palabras de COSCULLUELA MONTANER, que la noción de
servicio público se entiende hoy referida
únicamente a la actividad de prestación
singularizada a los ciudadanos, no comprendiendo por tanto la
totalidad de las actuaciones administrativas, sin embargo, cuando
la noción de servicio público se vincula a la
institución de la responsabilidad, en el ámbito de
la doctrina y de la jurisprudencia
española, se hace alusión a una tercera
concepción, calificada por SORO MATEO como
«amplísima» en aras de la garantía de
los particulares, a partir de un análisis del artículo 106.2 de la
Constitución Española que dispone
que «…Los particulares, en los términos
establecidos por la ley,
tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión
que sufran en cualesquiera de sus bienes y
derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos» .(Negrillas
añadidas).

Así, la prenombrada autora, equipara lo que se
concibe por actividad administrativa con servicio público,
a la luz de la institución de la responsabilidad,
señalando que el alcance de esta última
dependerá de la precisión conceptual que de
servicio público se haga, no obstante en el contexto del
ordenamiento jurídico venezolano, se observa que partiendo
del artículo 140 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, no
se justifica la equiparación hecha por la doctrina y
jurisprudencia
española en aras de la garantía de los
administrados, por cuanto el prenombrado precepto constitucional
no se limita a señalar que la responsabilidad de la
Administración se derivará por el funcionamiento de
los servicios públicos, sino que establece que
«El Estado
responderá patrimonialmente por los daños que
sufran las o los particulares en cualesquiera de sus bienes y
derechos, siempre que la lesión sea imputable al
funcionamiento de la Administración
Pública», señalando la Exposición
de Motivos en cuanto a esta norma que en la misma
«(…) se establece bajo una perspectiva de derecho
público moderna la obligación directa del
Estado de responder patrimonialmente por los daños que
sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos,
siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos y por
cualesquiera actividades públicas, administrativas,
judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, de los entes
públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de
tales funciones
(…)».

Con respecto a ese dispositivo constitucional, autores
como ORTÍZ ÁLVAREZ, han destacado que el mismo
«(…) en armonía con las tendencias modernas y
con las mejores normas
constitucionales del Derecho Comparado, contiene las bases de un
sistema indemnizatorio completo y efectivo de responsabilidad
patrimonial del Estado a ser desarrollado bajo principios de
Derecho
público y a ser controlado por los jueces de la
jurisdicción contencioso administrativa. Dicho sistema de
responsabilidad cubre todos los tipos de daños causados
por las autoridades en el ejercicio de la función
pública, ensentido amplio lo que alcanza las funciones
legislativa, jurisdiccional y administrativa (…) La
responsabilidad patrimonial alcanza a todas las vertientes de la
función administrativa, es decir, todas las actividades
(hechos, abstenciones, inactividad y actos) trátese de
actividades ilegales o ilícitas (anormales) como a las
actividades legales o lícitas (normales) cuando
éstas generan daños (…)».

De igual manera, en armonía con esa
disposición constitucional se establece en el
artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública, que «La Administración
Pública será responsable ante los particulares por
la gestión
de sus respectivos órganos, de conformidad con la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
corresponda a los funcionarios o funcionarias por su
actuación (…)», señalándose luego en
la parte in fine de esa norma, que «(…) La
Administración Pública responderá
patrimonialmente por los daños que sufran los
particulares, siempre que la lesión sea imputable a su
funcionamiento».

De allí que en el marco de nuestro ordenamiento
jurídico, no podría identificarse toda la actividad
administrativa con servicio público como lo asoma la
doctrina y la jurisprudencia española, lo cual se refuerza
con lo que plantea BELADÍEZ ROJO, cuando cuestiona esa
equiparación a la que hemos hecho referencia supra,
señalando que ello se entiende como una
interpretación tradicional en su país, pero
advirtiendo sin embargo, que la misma no se ha concebido nunca
como una regla absoluta que no admita excepción, toda vez
que en el caso de los concesionarios y en general de los
contratistas públicos, a pesar de no ser parte de la
Administración Pública, «…tanto la
doctrina como la jurisprudencia ha considerado siempre que les
resultaba de aplicación el régimen de
responsabilidad de los servicios públicos» , al
igual que ocurre con aquellos servicios públicos cuya
gestión
se encomienda a un ente que actúa sometido al derecho
privado, siendo con fundamento en esa justificación, que
la prenombrada autora descarta a los efectos de la
institución de la Responsabilidad, esa
interpretación tradicional, por cuanto en su criterio no
sólo la Administración Pública realiza
actividad de servicio público.

De lo anterior se colige, que identificar la actividad
de la Administración con servicio público, como
tiende a suscitarse en el marco del derecho español
cuando se trata la institución de la Responsabilidad
Patrimonial de la Administración, no resulta congruente
con nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto en el mismo
se alude al principio de responsabilidad de la
Administración Pública en general, siendo una de
las actividades que ésta desempeña, la de
prestación de servicios públicos, y no
concibiéndose como que todas las actividades que ella
realiza sean servicio público, en todo caso, importa poner
de manifiesto, que no hace falta calificar a una actividad como
servicio público para que la Administración pueda
ejercer sus potestades de control y
supervisión sobre la misma, a través
de su actividad de policía.

De las consideraciones que preceden, podemos concluir,
preliminarmente, que el concepto de servicio público a la
luz de la institución de la Responsabilidad y en el
contexto del ordenamiento jurídico venezolano, no es
necesario equipararlo, aun cuando sea sólo a los efectos
de esa institución, con la totalidad del tráfico
administrativo, como aduce la autora SORO MATEO, en razón
de que existe una norma constitucional (artículo 140),
desarrollada también en la Ley Orgánica de la
Administración Pública, que consagra un principio
general de responsabilidad patrimonial del Estado, sin estar
circunscrito a que la lesión sea derivada por la actividad
prestacional de la Administración.

Expresado lo anterior, abordaremos seguidamente lo que
respecta a los elementos integradores de la noción de
servicio público —insistiendo en los aspectos que
nos permitan modular el concepto de servicio público en el
ámbito de la institución de la
Responsabilidad—.

Al respecto, plantea SANTAMARÍA PASTOR, que la
definición de servicio público debe ser concebida
desde la conjugación de una perspectiva formal y desde una
perspectiva material que a tal efecto se haga del concepto,
implicando la formal el hecho de que el Estado u otro ente
político territorial, asuma el deber y la responsabilidad
de garantizar la prestación regular y correcta a los
ciudadanos de la prestación de determinada actividad, en
tanto que la material, implica que tal actividad debe ser de
utilidad
necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida
social.

La configuración del concepto de servicio
público bajo la conjugación de tales perspectivas,
también es seguida por autores patrios como ARAUJO
JUÁREZ, quien aduce que tal noción la constituye un
elemento orgánico, que es la titularidad pública
que sólo puede pertenecer al Estado mediante Ley; un
elemento material, que es el interés
público y un elemento formal, que es el régimen
jurídico exorbitante, elementos estos que también,
han sido enunciados por nuestra jurisprudencia al referirse al
concepto de servicio público.

Al análisis de la perspectiva formal, debe
agregársele que la asunción hecha por parte del
Estado u otro ente político territorial, del deber y de la
responsabilidad de satisfacer un servicio público, se
realiza a través de la publicatio o publificación,
que no es otra cosa que la declaratoria de una determinada
actividad como servicio público, debiendo acotarse en ese
sentido, lo que autores como SAYAGUES LASO propugnan, en cuanto a
que «…no es indispensable que el texto legal
diga expresamente: tal actividad constituye servicio
público. Es suficiente que los textos legales consagren
soluciones que
implícitamente supongan que la actividad en
cuestión es servicio
público…»

Sin embargo, perentorio resulta acotar lo que expresa
ARIÑO ORTÍZ, en cuanto a que la titularidad del
servicio público corresponde primeramente a la
Administración, una vez que se ha producido la publicatio,
lo cual naturalmente sólo puede llevarse a cabo por ley
formal, por cuanto implica la negación de una de las
libertades económicas más reiteradas en estos
tiempos, que es la que concierne entre nosotros a la libertad
económica.

Es por ello que a la luz de lo previsto en
artículo 302 de nuestro Texto
Fundamental, la determinación de un servicio como
público no sólo debe efectuarse mediante ley sino
que incluso, la misma debe tener carácter
orgánico, por lo que la doctrina patria insiste, en que la
calificación de servicio público debe realizarse
con base en una declaratoria hecha por el legislador o por
supuesto, por el propio constituyente, pero sin que ello pueda
ser suplido por criterios jurisprudenciales o doctrinarios, ni
mucho menos por la propia Administración en el ejercicio
de su actividad normativa, como podría ser por ejemplo a
través de un Reglamento.

En refuerzo de lo antes dicho, impera destacar la
importancia que reviste la declaratoria de una actividad como
servicio público, en el sentido que ello supone, no
simplemente que el legislador ha certificado que una actividad
consistente en la realización de determinadas prestaciones
es servicio público, que bien puede realizar ella o
cualquier particular, sino que mediante tal calificación,
el Estado asume la satisfacción de determinadas
necesidades generales por considerarlas de carácter
esencial, asumiendo de forma preponderante la dirección, planificación y gestión de la
actividad de que se trate, a los fines de garantizar su efectiva
prestación, lo cual implica que sea en base a los
principios de continuidad, regularidad, uniformidad y
obligatoriedad, siendo además relevante tal
categorización, con el objeto de determinar si es
susceptible o no de ser atraída la reclamación que
verse sobre la prestación de un servicio público en
específico, por el fuero especial del contencioso
administrativo de los servicios públicos, al cual alude el
artículo 259 del Texto Fundamental.

La ausencia de tal calificación por parte del
órgano legislativo, ante determinadas actividades en donde
impera un especial interés
público, ha dado lugar a la configuración de los
llamados servicios públicos virtuales, en donde el Estado
en vista de ese «especial interés
público», puede reservarse unos poderes de
intervención o de control que van
más allá de la mera autorización inicial, no
siendo necesario como ya asomáramos antes, calificar a una
determinada actividad como servicio público para que el
Estado pueda tener el control sobre la misma, tal como ocurre por
ejemplo con la actividad bancaria.

Sin embargo, conviene aclarar que aun cuando la
Administración se reserve para sí mediante Ley
determinadas actividades, ello no implica que ella las deba
gestionar de forma directa, pues la gestión de los
servicios públicos puede ser satisfecha por un sujeto de
Derecho Público o de Derecho Privado, independientemente
de que este último forme parte o no de la estructura de
la Administración Pública, toda vez que ella puede,
por una parte, descentralizar o desconcentrar las competencias que
versen sobre servicios públicos, y por otro lado,
contratar con particulares su realización o
prestación mediante concesiones, en virtud de lo que se
desprende del Decreto con fuerza de Ley
Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de
Concesiones, resultando así, que actividades que
objetivamente puedan ser consideradas como actividad de servicio
público, sean realizadas por personas de derecho privado,
en razón de que la Administración puede gestionar
indirectamente la prestación del servicio público
de que se trate.

En ese sentido, impera resaltar, que a quien se le
conceda la concesión para la prestación de un
servicio público determinado, también queda
obligado a la prestación del servicio público con
base a los principios antes referidos concernientes a la
continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad, lo cual
debe conducir a la prestación eficiente de los servicios
públicos, siendo ello el propósito del
artículo 117 del Texto Fundamental, cuando prescribe al
inicio que «(…) Todas las personas tendrán
derecho a disponer de bienes y servicios de calidad
(…)», lo cual se concatena por una parte, con lo
establecido en el artículo 7 de la Ley de
Protección al Consumidor y al
Usuario, en cuanto a que el prestador del servicio público
lo debe hacer de manera continua, regular y eficiente, y por otro
lado, con el fin consagrado en la Ley para el Sistema Venezolano
para la Calidad, en la
que se establece incluso un régimen sancionatorio en el
supuesto de negligencia, impericia, inobservancia,
omisión, desmejoramiento, deterioro o daño en la
prestación de algún servicio público, y que
ello haya implicado un detrimento en su calidad.

En otro orden de ideas, merece acotar —no obstante
las severas críticas formuladas por el profesor
PEÑA SOLÍS—, la disposición contenida
en el artículo 32 de nuestra Ley Orgánica de la
Administración Pública, que establece la
posibilidad de la transferencia de la gestión de los
servicios públicos, mediante el mecanismo de la descentralización y la
desconcentración, destacándose a tal efecto, las
consecuencias de dichos mecanismos en ese ámbito,
indicando que la primera implica, la transferencia de la
titularidad de la competencia y en
consecuencia supone, que a esa persona
jurídica a quien se le ha transferido la competencia,
asume cualquier responsabilidad que se produzca por el ejercicio
de la misma, al igual que la deberán asumir, de ser el
caso, los funcionarios del ente descentralizado en
cuestión, expresándose respecto a la segunda, que
el órgano desconcentrado, aun cuando no asuma la
titularidad, es responsable patrimonialmente por el ejercicio de
la atribución o el funcionamiento del servicio
público de que se trate.

De lo anterior se colige entonces, en lo que concierne
al enfoque formal del concepto bajo análisis, que para que
una actividad se catalogue como servicio público, debe
existir un acto de declaración de la actividad de que se
trate como servicio público, bien que lo haya hecho el
propio constituyente o bien que lo haga el órgano
Legislador, pudiendo ser que en el caso de estar categorizado
constitucionalmente, el mismo sea además, un derecho
constitucional, verbigracia la educación, la
salud y la
seguridad
social, siendo que la determinación de una actividad
como servicio público implica que la misma, bien la preste
directamente la Administración —la cual dispone a su
vez del mecanismo de la descentralización y de la
desconcentración— o indirectamente un particular por
el régimen de concesiones, debe atender a los principios
de continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad, a los
cuales haremos referencia con más detalle en la
sección que sigue.

En otro orden de ideas debemos destacar en este
acápite, que los servicios públicos tienen como fin
satisfacer una necesidad de carácter general
—contenido éste del elemento material configurador
de la noción bajo estudio— que ha sido reconocido,
pacíficamente por nuestra jurisprudencia, y que autores
como LARES MARTÍNEZ, lo entendían como la finalidad
misma del servicio público, al expresar, luego de hacer
referencia a una decisión producida por el Consejo de
Estado Francés, que el propósito de un servicio
público no puede ser otro que dar satisfacción de
modo regular y continuo a una necesidad colectiva, que en caso de
ser abandonada al libre albedrío por quienes la prestan,
genera satisfacción incompleta o intermitente llena de
inconvenientes.

Por último, interesa insistir en este punto en
cuanto a que los servicios públicos, en la esfera de la
institución de la Responsabilidad, deben entenderse como
actividades destinadas a satisfacer necesidades colectivas, que
mediante norma de rango constitucional o legal deben estar
declaradas como servicios públicos, aspecto este que como
veremos más adelante reviste importancia cuando analizamos
los servicios públicos esenciales, enunciados en el
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expresado lo anterior, debemos pasar de seguida a
comentar los principios que deben regir la actividad de los
servicios públicos, debiendo destacar lo que respecta a la
continuidad que debe imperar en la prestación de los
mismos, en razón de la discrepancia existente entre ello y
el ejercicio del derecho a huelga, lo cual se erige como un
argumento contundente al formular reclamaciones por los
daños que se derivan de la paralización de los
servicios públicos, en razón del ejercicio de tal
derecho, como veremos finalmente.

2.2.- Principios que rigen la prestación de
los Servicios Públicos

La doctrina exhibe unos principios que ayudan a
singularizar esta forma de actividad administrativa,
condicionando por una parte, el deber de quien ejerce tal
actividad, y salvaguardando en consecuencia, el derecho de los
usuarios de los servicios públicos. En las líneas
que siguen, haremos mención a los principios relativos a
la continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad, con
mayor énfasis en lo que concierne a la continuidad, en
razón del tema que aquí se analiza.

2.2.1. Principio de Continuidad:

A comienzos del siglo pasado el Consejo de Estado
Francés advirtió que la continuidad era la esencia
del servicio público, lo cual supone que debe prestarse
siempre que la necesidad que cubra se haga presente, vale decir,
que la prestación del servicio sea de manera oportuna.
Distinguiendo al respecto DROMI, entre la continuidad absoluta y
la continuidad relativa, siendo la primera, la que impera en
aquellos servicios que en razón de la necesidad colectiva
que satisfacen, no pueden interrumpirse en ningún momento,
como por ejemplo los servicios públicos domiciliarios y la
segunda, como aquella propia de los servicios que se prestan en
determinados momentos, verbigracia la educación, sin
embargo, el prenombrado autor advierte, que no obstante esos dos
tipos de continuidad, el principio bajo análisis debe
mantenerse incólume en virtud de la necesidad colectiva
que todo servicio público está llamado a
cubrir.

Por su parte, BIELSA destaca que la continuidad de los
servicios públicos es asegurada en primer lugar de manera
directa por el poder de policía de la
Administración, lo cual se manifiesta a través de
los diversos mecanismos que se conciben para evitar que la
prestación de los servicios públicos sea
interrumpida y en segundo lugar, de manera indirecta, mediante
las sanciones dispuestas contra quienes entorpecen o interrumpen
esa continuidad, muestra de ello
se verifica en nuestro ordenamiento jurídico cuando por
ejemplo se dispone en la Ley Orgánica del Servicio
Eléctrico, concretamente en su Título IX, sanciones
a los agentes que participan en la prestación del servicio
eléctrico, si se niegan al suministro de electricidad sin
causa justificada o interrumpen o suspenden el servicio sin que
medien los requisitos legales.

En cuanto a la manera directa de preservar la
continuidad en la prestación de los servicios
públicos, es que se explica que existan unos mecanismos
para ello, los cuales son bien esquematizados por DROMI, y que en
el ámbito del derecho venezolano, han sido acogidos, como
veremos de seguida, tanto por el legislador como por la
jurisprudencia.

2.2.1.1. Mecanismos garantizadores de la continuidad
de los Servicios Públicos

Enseña Cassagne que la causa que legitima la
existencia de un servicio público es una necesidad
colectiva de tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera
sino mediante la técnica de esta institución,
siendo que el modo de garantizar la prestación efectiva,
radica en la regla de la continuidad, de allí que se
instituyan una serie de mecanismos con el ánimo de que se
cumpla a cabalidad esa regla, tales como la regulación al
derecho a huelga; la prohibición de embargo y de
ejecución forzosa de bienes destinados a un servicio
público, la ejecución directa por parte del Estado
en el caso de servicios concedidos, entre otros, los cuales
pasamos seguidamente a analizar.

En cuanto al mecanismo de la regulación del
derecho a huelga, importa comentar lo que JÈZE
afirmaba, en el sentido de que era ilícito el ejercicio de
ese derecho por parte de los agentes de los servicios
públicos, expresando que la huelga y el servicio
público eran «antitéticos», por cuanto
aquella condiciona el funcionamiento de este último, de
allí que la doctrina y la jurisprudencia en algunos
países, hayan auspiciado no el mero condicionamiento del
ejercicio del derecho a huelga en el ámbito de los
servicios públicos esenciales, sino que han abogado
incluso por su prohibición, en razón de la
continuidad que es inherente a la prestación de los
mismos.

Por su parte, MARIENHOFF, categóricamente resalta
lo inconcebible que resulta tolerar o aceptar la huelga en los
servicios públicos, por cuanto —en su
criterio— se vulnera el principio jurídico bajo
estudio, el cual es aceptado unánimemente por la doctrina,
pudiendo incluso causarse, de permitirse la huelga en este
ámbito, un trastorno social mayor al que pudiesen
generárseles a los mismos huelguistas, de no satisfacerse
las exigencias laborales por ellos reclamadas, a través de
ese mecanismo de presión.

Sin embargo, gracias al constitucionalismo social que se
ha incorporado desde el siglo pasado en muchas constituciones
modernas, se ha reconocido el derecho a huelga, incluso en los
servicios públicos, concibiéndose en un derecho de
jerarquía constitucional, pero que aparece en
colisión con otros derechos de igual rango, de allí
que el derecho a huelga se acoja en palabras de CASSAGNE como un
derecho de excepción o un remedio extremo, cuyo fundamento
radica en el estado de necesidad que sufren los trabajadores o
empleados y que se encuentra limitado por el bien común
que debe marcar la línea divisoria entre su
legítimo ejercicio y el abuso de derecho, a través
de la legislación respectiva.

El ordenamiento jurídico venezolano no ha estado
ajeno a esa orientación, ciertamente, desde la
Constitución de 1947, según explica CABALLERO
ORTÍZ, se consagraba el derecho a huelga de manera
limitada en el artículo 63 numeral 10, dejando a salvo
«los servicios públicos que determine la Ley»
, lo cual se reproduce de manera similar en el artículo 92
de la Constitución de 1961, estando asimismo consagrado en
el Texto Fundamental vigente, cuando en el artículo 97
señala que «Todos los trabajadores y trabajadoras
del sector
público y privado tienen derecho a la huelga,
dentro de las condiciones que establezca la ley».
(Negrillas añadidas).

Reforzándose ese carácter limitado, en las
disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo,
así como en las determinaciones establecidas en el
Reglamento de dicha Ley, muestra de ello es la Sección
Quinta del Título VII de la prenombrada Ley, en donde se
dispone lo que se entiende por huelga a los efectos de la misma,
además de preverse la posibilidad de que los trabajadores
que se hayan declarado en huelga puedan permanecer en las
inmediaciones del lugar de trabajo; los requisitos previos para
que se inicie el procedimiento de
huelga; la obligación de los trabajadores en conflicto de
continuar trabajando en aquellos servicios que sean
indispensables para la salud de la población o para la conservación y
mantenimiento
de maquinarias cuya paralización perjudique la
reanudación ulterior de los trabajos que en un determinado
sitio se realicen, con la salvedad de que "los trabajadores
obligados a continuar prestando sus servicios serán los
estrictamente necesarios" para preservar la higiene, la
seguridad y la
fuente de trabajo, de conformidad con los requerimientos
técnicos propios de la actividad (artículo 498),
aunado a otras normas que
también condicionan el ejercicio de ese derecho en
ámbitos específicos, como es el caso de
trabajadores que presten servicios en vehículos o
aeronaves y durante la navegación.

Por su parte, el Reglamento de dicha Ley, también
enfatiza el carácter limitado de ese derecho, cuando
estipula una definición del derecho a huelga y regula lo
que respecta a la titularidad de ese derecho, su contenido, las
obligaciones
de prestación de servicios de mantenimiento
y seguridad de las
empresas, el
desacuerdo en la determinación de tales servicios; la
obligación de prestación de servicios
mínimos indispensables, lo que son servicios
públicos esenciales, a los efectos del ejercicio del
derecho a huelga, los límites en
cuanto a la fijación de los mismos, en el sentido que no
comprometan la eficacia de la
huelga, entre otros aspectos, debiendo advertirse lo que expresa
VILLASMIL PRIETO en lo atinente a la denominación de los
servicios públicos esenciales y de los servicios
mínimos indispensables, contenida esta última en el
artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el
sentido de destacar que tal noción es nueva,
abandonándose con ella, en su criterio, otras mucho
más técnicas y
útiles, a propósito de las huelgas en los servicios
públicos, como es la referida a la de «servicios
esenciales».

Sin embargo, nótese que el Reglamento de la
referida Ley, alude es a la noción «servicios
públicos esenciales» ampliamente, al punto de
detallar lo que son tales servicios en el contexto del derecho a
huelga, en todo caso, observamos que tal denominación y la
de «servicios indispensables» es utilizada de manera
indistinta tanto por el legislador como por el Reglamentista, por
lo que estimamos innecesario esforzarnos en hacer una
distinción entre tales conceptos, cuando ambos son
tratados de
manera equivalente.

En otro orden de ideas, conviene comentar que en el
ámbito de la función pública se reconoce el
ejercicio del derecho a huelga, sobre la regulación
estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo —en la que
como ya se demostró, se condiciona ese derecho, siguiendo
el mandato constitucional—. Importa destacar así,
que en las propias normas en las que se reconoce el ejercicio del
derecho a huelga, para el caso de los funcionarios
públicos de carrera, se hace la advertencia, en cuanto a
que el ejercicio de tal derecho es posible en la medida que ello
sea compatible con los servicios que esos funcionarios
prestan.

Lo anterior se colige, del segundo aparte del
artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que
expresa que «…. Los funcionarios o empleados
públicos que desempeñen cargos de carrera,
tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución
pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad
con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto
sea compatible con la índole de los servicios que prestan
y con las exigencias de la Administración
Pública» (Negrillas añadidas), norma esta
que quedó reforzada con el artículo 32 de la Ley
del Estatuto de la Función Pública, cuando
estableció que "Los funcionarios o funcionarias
públicas de carrera, que ocupen cargos de carrera,
tendrán derecho a organizarse sindicalmente, a la
solución pacífica de los conflictos, a la
convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo
establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su
Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de
servicios que prestan y con las exigencias de la
Administración Pública» (Negrillas
añadidas).

De allí que se derive la posibilidad de ejercer
el derecho a huelga para el caso de los funcionarios
públicos, pero ceñido a la naturaleza de las
labores que los mismos ejerzan, siendo que aun cuando estos y los
trabajadores que presten un servicio público no se rijan
por un mismo ordenamiento jurídico, es lo cierto, que el
régimen legal del denominado derecho a huelga, tanto para
los funcionarios públicos de carrera como para los
trabajadores, es el dispuesto en la Ley Orgánica del
Trabajo.

De las consideraciones que preceden además de
derivarse que el derecho a la huelga es limitado, no pareciera
desprenderse su prohibición para el caso de los
prestadores de servicios públicos, ni menos para los que
prestan servicios públicos esenciales, en todo caso se
erige una suerte de condicionamiento que responde en nuestro
criterio a lo que plantea la jurisprudencia alemana en cuanto al
principio de sociale Adäquanz (adecuación social) del
conflicto, que
explica el autor italiano Ales, al resumir las principales formas
de regulación del derecho de huelga en Europa y explicar
que con base a ese principio del derecho germánico, las
partes en conflicto tienen el deber de no lesionar los derechos
fundamentales de los ciudadanos, pudiendo atribuirse a las partes
responsabilidades que van más allá de la
noción de la proporcionalidad del daño, en virtud
de las consecuencias negativas que sus acciones
pueden provocar en el orden social, todo lo cual conduce a que se
establezcan unos servicios mínimos que deben garantizarse
en caso de conflictos laborales, siendo tal determinación,
una modalidad de limitación del derecho a huelga en esa
área, pero al mismo tiempo, un
mecanismo que permite la continuidad de los servicios que se
entienden como indispensables, noción esta que dada su
importancia con el tema que aquí se analiza, será
tratada por separado en la sección que sigue.

En otro orden de ideas, pero también en ese
ámbito funcionarial, se disponen otras normas que protegen
la continuidad en los servicios públicos, tal como es el
caso de la prohibición del funcionario renunciante a
abandonar el cargo hasta que la renuncia sea aceptada, dispuesta
en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa, lo cual permite en palabras de PEÑA
SOLÌS que el jerarca competente busque un sustituto, sin
que ello incida en la continuidad del servicio público de
que se trate.

Aunado a lo que antecede, se disponen de otros
mecanismos para preservar esa continuidad a la hemos venido
haciendo referencia, como es la prohibición general de
embargo sobre los bienes destinados al uso o servicio
público, como lo refirió la Sala
Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal
en sentencia de fecha 24 de octubre de 2000 la
prohibición de ejecución forzosa de los bienes
afectados a un servicio público, lo cual se
prevé en el artículo 104 la Ley Orgánica de
Régimen Municipal, cuando regula lo que respecta a la
condenatoria en juicio de los Municipios, señalando
concretamente en el numeral 2 de ese artículo que en caso
de entrega de bienes «…el Tribunal pondrá en
posesión de ellos a quien corresponda, pero si tales
bienes estuvieren afectados al uso público, a un
servicio público o a actividades de utilidad
pública prestados en forma directa por el Municipio, el
Tribunal acordará la fijación del precio
mediante peritos, en la forma establecida en la Ley de
Expropiación por causa de utilidad Pública o
Social; y determinado el precio,
ordenará su entrega a quien corresponda, conforme a lo
previsto en el ordinal anterior. En este último caso, la
fecha de la sentencia se equipará a la fecha del Decreto
de Expropiación». (Negrillas
añadidas).

Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la
República en su artículo 86, dispuso que en los
casos de entrega de bienes «…el Tribunal debe poner
en posesión de los mismos a quien corresponda. Si tales
bienes estuvieren afectados al uso público, a actividades
de utilidad pública o a un servicio público
prestado en forma directa por la República, el Tribunal
debe acordar la fijación del precio mediante avalúo
realizado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y el
tercero de común acuerdo. En caso de desacuerdo, el tercer
perito es nombrado por el Tribunal». (Negrillas
añadidas).

Así pues, se establece en ambos casos que para
dar cumplimiento de fallos judiciales que versen sobre entrega de
bienes que se encuentren afectados a un servicio público,
debe seguirse el procedimiento
dispuesto para el pago de cantidades de dinero,
debiendo acotarse que para llenar el vacío legal sobre el
procedimiento de avalúo previsto en el referido
artículo 86 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, debe
aplicarse analógicamente, lo previsto en el
artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen
Municipal, en cuanto a la remisión a la Ley de
Expropiación por Causa de Utilidad Pública y
Social.

Por otra parte, se concibe como mecanismo para
garantizar la continuidad a la cual hemos venido haciendo
referencia, la ejecución directa por parte del Estado
en el caso de servicios concedidos, planteamiento este, que
pareciera ser el sustento del artículo contenido en el
artículo 32 de la Ley Orgánica de Seguridad de la
Nación,
en el capítulo denominado «De la movilización
y la Requisición», que establece que «El
Presidente o Presidenta de la República podrá
disponer del empleo de la
Fuerza Armada Nacional para coadyuvar en el control y
funcionamiento de los servicios públicos o de las empresas
del Estado para la vida económico social del país
(…) Igualmente, podrá ordenar que el personal de tales
servicios o empresas quede sometido temporalmente al
régimen militar, si se hubiere decretado el estado de
excepción», norma esta que como se aprecia, no
distingue entre servicios públicos que hayan sido o no
concedidos.

Siendo ello así, valga recordar —sin entrar
a analizar las diversas discusiones producidas en el foro jurídico— que
durante el diciembre pasado, la norma en cuestión se
materializó, haciendo eco de esa continuidad, mediante un
Decreto Presidencial, en el que se dispuso que la Fuerza Armada
Nacional ejercería, el resguardo de las instalaciones de
la industria
petrolera nacional, debiendo dicha Fuerza coadyuvar en el control
y en el funcionamiento de la misma, «para garantizar la
continuidad de servicio público de suministro de hidrocarburos
a nivel nacional e internacional (…)»,
estableciéndose en el artículo 3º de dicho
Decreto que «…La Fuerza Armada Nacional
participará en la conducción de los medios de
transporte de
hidrocarburos
y sus derivados hacia centros de comercialización y
expendio…».

De igual manera, en aras de la continuidad de los
servicios públicos, y como derivación de ese
mecanismo, se dictó en esa misma oportunidad una
Resolución interministerial a través del Instituto
de Protección al Consumidor y al
Usuario (INDECU), señalándose en el artículo
5º de la misma que «…Los medios de
transporte de
propiedad
privada, acuáticos, terrestres y aéreos, destinados
a los servicios públicos de suministro, almacenamiento y
distribución de hidrocarburos y sus
derivados, así como alimentos en
general, podrán ser conducidos por el personal civil
que designe la autoridad
administrativa competente o por efectivos de la Fuerza Armada
Nacional, hasta tanto se normalice la continuidad en la
prestación de esos servicios públicos, sin afectar
el derecho de propiedad».

Por otra parte, se disponen en otros textos legales
normas que pretenden resguardar esa continuidad, tal como es lo
que se prevé en la Ley Orgánica de Administración
Financiera del Sector
Público, referente a la inclusión en el
presupuesto de
gastos, en caso
de reconducción del presupuesto
vigente, de los créditos presupuestarios indispensables
para asegurar la continuidad de determinados servicios
públicos.

Asimismo, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica
sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de
Concesiones, alude a la figura de la intervención del
concesionario, en aquellos casos en que exista
interrupción del servicio de manera injustificada, caso en
el que el ente concedente puede designar a un interventor con el
propósito de impedir la interrupción del
servicio.

Sumado a lo anterior, conviene referir que además
de las normas comentadas, las cuales atienden a la continuidad
que debe imperar en la prestación de los servicios
públicos, se aprecia, que aún en estados de
excepción, debe garantizarse el funcionamiento de
determinados servicios, lo cual deberá hacerse, en nuestro
criterio, pese a la declaratoria que de dicho estado se haga,
atendiendo a los principios que aquí se
analizan.

De igual manera, importa resaltar que habiéndonos
propuesto el estudio de la institución de la
responsabilidad derivada del ejercicio del derecho a huelga,
salta a la vista la importancia que reviste el principio bajo
análisis, en razón de que el ejercicio de tal
derecho genera consecuencialmente la paralización de los
servicios públicos que deben prestarse de manera
ininterrumpida, desatendiéndose así al principio
que aquí se estudia, situación esta que se agrava,
cuando la ausencia de ese principio ocurre en el ámbito de
la prestación de los servicios públicos esenciales,
tópico este que abordaremos con detalle más
adelante, sobre la base de que tal planteamiento funge como
argumento contundente al momento de exigir alguna
reclamación producto de un
daño derivado del ejercicio del derecho a huelga en ese
contexto.

2.2.2. Principio de Regularidad

Bajo ese principio se pretende garantizar la
prestación del servicio conforme a determinadas reglas,
diferenciándose del principio que antecede en razón
de que la regularidad implica la prestación del servicio
bajo determinadas normas, en tanto que la continuidad alude a que
el servicio sea prestado de manera ininterrumpida.

En refuerzo de lo anterior, señala MARIENHOFF,
que lo continuo es lo que funciona sin interrupciones, y regular
es lo que funciona acompasadamente, conservando un ritmo,
destacándose que un servicio público es regular, si
por ejemplo funciona bajo los horarios establecidos, aclarando
que pueden darse casos de servicios que aunque funcionen de
manera continua, no lo hacen de forma regular, verbigracia cuando
el servicio del metro es prestado pero no bajo los horarios
establecidos.

2.2.3. Principio de Uniformidad

A la luz de este principio, se alude a la idea que
enseña SAYAGUES LASO, cuando explica que el servicio
público está dirigido directa e inmediatamente al
público, pudiendo todas las personas utilizarlo en
igualdad de
condiciones, lo cual no es óbice para el establecimiento
de diversas categorías de usuarios, siempre que exista
estricta igualdad para
todos los que estén en una misma
condición.

El principio bajo análisis es una
derivación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, contenido en el
artículo 21 de nuestro Texto Fundamental, toda vez que al
tener todos los ciudadanos el derecho a ser tratados de forma
igualitaria, se entiende que se establezca la prestación
de los servicios públicos en idénticas condiciones
para todos los ciudadanos que se encuentren en circunstancias
similares.

Al respecto, es oportuno destacar lo que de manera
constante ha resaltado nuestra jurisprudencia en cuanto al
derecho a la igualdad y a la no discriminación, en el sentido de que
«no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo
será el que no este basado en causas objetivas y
razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de
trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén
justificadas por la situación real de los individuos o
grupos, es por
ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se
trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo
constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a
situaciones idénticas».

Luego, en cuanto a la prestación de los servicios
públicos se colige que pueden establecerse determinadas
condiciones para usuarios de servicios públicos que se
encuentren en igualdad de circunstancias, en tal sentido, resulta
oportuno comentar la sentencia Nº T 002/001 de la Corte
Constitucional de Colombia de fecha
18 de enero de 2001, en la que aludiendo al principio en
referencia a la luz del servicio público de seguridad
social, se explicó la posibilidad que tiene el
legislador de establecer regímenes diferentes entre
personas que realizaron las mismas labores durante su vida, pero
que resultaron pensionadas en momentos distintos,
fundándose tal distinción, en el propósito
de asegurar que los recursos del
respectivo sistema de pensiones, sean suficientes para cubrir
permanentemente las mesadas de toda la población pensionada, no pudiéndose
en todo caso, hacer diferencias, entre usuarios que efectivamente
se encuentren en idénticas circunstancias.

De igual manera, en el ámbito de nuestra
jurisprudencia se ha recalcado, al menos en lo que concierne al
servicio público de la educación, que la
igualdad ante la reclamación de la prestación de
ese servicio público, no es exigible entre ciudadanos en
condiciones diferentes, por lo que mal podrían por ejemplo
un grupo de
estudiantes reclamar su ingreso a una universidad,
cuando ellos no cuentan con los requisitos establecidos para
ello, y menos, compararse con estudiantes que sí cumplen
con las exigencias académicas de ingreso, muestra de esta
situación, lo constituye la sentencia Nº 1210 de
fecha 24 de abril de 2003, dictada por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, en la que ese Tribunal conociendo de
la consulta de un fallo en virtud del artículo 35 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, desestimó lo
referente a la violación del derecho a la igualdad
invocado por la parte actora, asentando al respecto, que
difícilmente podría estimarse lesionado ese
derecho, cuando los accionantes no se encontraban en igual de
condiciones con respecto a quienes, contando con el puntaje de
notas requerido, pudieron formalizar su preinscripción, de
allí que podamos concluir, que sea válido que se
configuren determinadas categorías de usuarios de un
servicio público.

De los parágrafos que
preceden, se entiende que existe un principio de igualdad en el
funcionamiento de los servicios públicos, que implica que
el usuario debe recibir un trato igual en relación con los
demás usuarios que estén en esa misma
condición, aunado a lo que se suma lo que respecta al
principio de igualdad tarifaria, el cual enseña ARAUJO
JUÁREZ, explicando que debe existir un principio de
igualdad de pago para todos los que se encuentren en las mismas
condiciones, pero que ello no es óbice para que el
operador del servicio público le dé un tratamiento
desigual o introduzca un principio de discriminación en
materia de la
contraprestación del servicio público.

Así, el tratamiento desigual referido, se
determina en base a varios criterios como es el cociente
familiar, por ejemplo en materia del
servicio público de educación, cuando se
establecen tarifas por el número de hijos que se tengan;
de igual manera, se disponen de otros criterios como son los que
se vinculan con el costo por el mayor volumen
demandado; como por ejemplo es el caso del Mercado Mayorista
del Sistema Eléctrico Nacional, previsto en la Ley
Orgánica del Servicio Eléctrico y en el Reglamento
General de la Ley del Servicio Eléctrico; el que se
refiere a las condiciones físicas de los usuarios, acogido
por ejemplo en la fijación de las tarifas aéreas, y
el atinente a los subsidios para determinadas categorías
de usuarios, que se traducen en una suerte de descuento sobre la
facturación, de manera que el usuario paga muy por debajo
del costo real del servicio, modalidad esta última que se
regula en la Ley Orgánica para la Prestación de
Agua Potable y
de Saneamiento.

2.2.4. Principio de Obligatoriedad

Al respecto, enseña MARIENHOFF, que de nada
valdría decir que los servicios públicos deben ser
continuos, regulares y uniformes, si quien debe prestarlos no
está obligado a realizarlo, destacando en tal sentido que
la obligatoriedad en la prestación de los servicios
públicos no sólo rige en materia de servicios
públicos propios, estos son los prestados directamente por
el Estado, sino también en aquellos que se estiman como
impropios, vale decir, los que prestan los particulares bajo
reglamentaciones o normas generales emitidas por la autoridad
pública competente.

En este orden, importa resaltar que existen en nuestro
ordenamiento jurídico, normas que aluden a las obligaciones
de los prestadores de determinados servicios públicos, de
las cuales se evidencia la acogida dada al principio bajo
análisis, muestra de ello es Ley Orgánica para la
Prestación de Agua Potable y
de Saneamiento, la cual al referirse a tales obligaciones en el
caso de los prestadores del servicio de agua potable y de
saneamiento, establece en el literal «a» del
artículo 65 lo siguiente «Prestar a quien lo
solicite, dentro de su área de exclusividad, los servicios
de agua potable y de saneamiento, bajo las características y condiciones establecidas
en las normas aplicables y de acuerdo a lo establecido en el
respectivo contrato»,
pudiendo entenderse que el incumplimiento a esa norma,
daría lugar a que se concrete una de las infracciones
detalladas en ese mismo texto normativo y para la cual se dispone
su respectiva sanción.

Otro ejemplo del reconocimiento al principio de
obligatoriedad en cuanto a la prestación del servicio
público, se aprecia del texto de la Ley Orgánica
del Servicio Eléctrico, la cual en el artículo 36
al disponer las obligaciones de las empresas de distribución de energía
eléctrica, establece que las mismas se encuentran
obligadas a «Prestar el servicio a todos los que requieran
dentro de su área de servicio exclusiva, de acuerdo con
esta Ley y con la normativa que a ese efecto dicte la
Comisión de Energía
Eléctrica».

Sin embargo, impera llamar la atención en cuanto a que si bien es cierto
que existen normas que aluden a la obligatoriedad de la
prestación de los servicios públicos, ello debe ser
entendido de forma correlativa en determinados casos, con la
obligación de pago por la prestación de los mismos,
como por ejemplo ocurre con el servicio eléctrico, en
efecto, la jurisprudencia ha reiterado que la prestación
de tal servicio lleva aparejada la obligación de
pago.

Los principios que anteceden tienen vigencia en el caso
de la prestación de todos los servicios públicos,
estando legitimados de no ser así, bien los usuarios de
los mismos o la Defensoría del Pueblo, en razón de
la legitimación activa especial, dispuesta en el numeral 2
del artículo 281 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, a dirimir el conflicto
a que haya lugar en la jurisdicción contencioso
administrativa, a tenor de lo preceptuado en el artículo
259 eiusdem, en caso de que se les cause un perjuicio en el
ámbito de funcionamiento de algún servicio
público.

Analizados los principios que deben imperar en la
prestación de los servicios públicos, pasamos a
estudiar lo que respecta a los servicios esenciales, para
finalmente verificar de manera minuciosa lo atinente a la
continuidad a la cual debe estar sometida la prestación de
tales servicios, aunado al carácter concreto,
básico y universal inherente a los mismos, aspectos estos
que como luego veremos, se configuran como premisas cuando surge
alguna reclamación en este ámbito.

2.3.- Servicios Esenciales

Garantizar la satisfacción de ciertas necesidades
colectivas, frente a medidas que trabajadores y empresarios
adopten para la resolución de conflictos laborales,
justifica la noción de servicios públicos
esenciales, ciertamente, determinar cuáles son esos
servicios, supone en palabras de DROMI, limitar el derecho a
huelga y la restricción del lock outt patronal en ese
ámbito, en aras de asegurar la concreción de la
continuidad de los servicios públicos, lo cual se concibe
a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, tal como vimos
antes, como un principio que debe regir en la prestación
de los mismos y como una obligación de las personas
naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la
prestación de servicios públicos.

Bajo tal contexto en el Derecho Comparado, se aprecia la
exactitud en cuanto a la determinación de lo que debe
concebirse por servicios esenciales por parte del órgano
legislativo respectivo, como muestra de ello, se observa que la
doctrina judicial producida por la Corte Constitucional
Colombiana, ha sido contundente en asentar no sólo que la
estipulación de los servicios esenciales corresponde al
legislador, sino además que ello «…debe partir de
bases serias, objetivas y razonables, de modo que la respectiva
regulación guarde proporcionalidad entre el respeto a los
derechos fundamentales de los usuarios y el derecho de los
trabajadores a la huelga».

En otro orden de ideas, impera poner de manifiesto que
el contenido de la definición de los servicios esenciales,
tal como también lo ha dejado expresado ese Tribunal, debe
ser cónsona «.… con la filosofía
propia del Estado Social de Derecho y los principios, valores y
derechos constitucionales, de modo que se busque un punto de
equilibrio entre el derecho que tienen los trabajadores a la
huelga como instrumento para mejorar sus condiciones
económicas y sociales y lograr la justicia en
las relaciones laborales, e igualmente el derecho que tienen
los usuarios de los servicios esenciales a que se mantenga su
continuidad de modo que no se afecten sus libertades y derechos
fundamentales…», estando presente ese
carácter esencial de los servicios públicos en
aquéllas actividades que «…contribuyen de
modo directo y concreto a la
protección de bienes o a la satisfacción de
intereses o a la realización de valores,
ligados con el respeto,
vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades
fundamentales. Ello es así, en razón de la
preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la
persona y de
las garantías dispuestas para su amparo, con el
fin de asegurar su respeto y efectividad» .

Orientación similar y en nuestro criterio
también acertada, con respecto a lo que debe entenderse
por servicios esenciales, refiere VILLAR EZCURRA, cuando destaca
que esa expresión resulta más vaga y mutable que la
de servicios públicos, encerrándose bajo tal
denominación, de acuerdo a lo que ha expresado el Tribunal
Constitucional Español,
aquellas actividades que satisfacen o afectan a las libertades
públicas y a los bienes constitucionalmente protegidos
siguiendo también esa misma línea SÁNCHEZ
MORÓN, quien enseña que un servicio es esencial en
la medida y con la intensidad que lo exija la defensa de los
intereses vinculados con la satisfacción de derechos
constitucionales.

Es así como partiendo de esa concepción,
se justifica que se limite el ejercicio del derecho a huelga de
manera más estricta para quienes prestan esos servicios,
insistiéndose en buscar un equilibrio
entre los trabajadores que invocan el derecho a la huelga y los
usuarios de los mismos, para lo cual deben ponderarse los
sacrificios que estos últimos puedan soportar, sin que
esos sacrificios impliquen un menoscabo a los derechos
fundamentales reconocidos y a los principios que imperan en una
determinada sociedad.

Siendo los servicios esenciales los indispensables para
una sociedad y vista
la extrema vinculación con los derechos garantizados
constitucionalmente, es obvio que de producirse una huelga de
prestadores de tales servicios, pudiese ser mayor el perjuicio
que se causa en los derechos fundamentales de los usuarios,
cuando los mismos son afectados, que los beneficios que los
trabajadores derivan de la huelga para mejorar sus condiciones de
trabajo, imaginemos por ejemplo, las consecuencias nefastas que
generaría la paralización de todos los hospitales,
en razón de que su personal pretenda alcanzar mejoras
laborales, utilizando la paralización como un mecanismo de
presión
o lo irreversible que sería por ejemplo, una huelga
indefinida en los servicios domiciliarios.

Ahora bien, sumado a la conexidad que se le ha atribuido
a los servicios esenciales con los derechos constitucionales,
conviene destacar lo aducido por RASO DELGUE , en cuanto a que la
nota de «esencialidad» está imbuida por el
grado de perjuicio que la huelga provoca en el usuario, al
extremo de aseverar que un servicio, cuya interrupción no
daña o no daña excesivamente al usuario,
difícilmente puede calificarse de esencial, de allí
que el grado de esencialidad de un servicio es generalmente
proporcional al grado de perjuicio que el mismo ocasiona en el
usuario, cuando el mismo no se presta de manera efectiva,
perjuicio que dicho sea de paso también es mutable, en
razón de que la esencialidad en los servicios puede
fluctuar en períodos de tiempo, como
asertivamente lo manifestó el Tribunal Constitucional
Español en el fallo N° 43/1990 de fecha 15 de marzo de
1990, dictado al resolverse un conflicto de transporte
aéreo acaecido en una Semana Santa, que permitió
fijar los servicios mínimos en niveles superiores a los
admitidos si la huelga hubiese ocurrido en otra época del
año, fundamentándose en que la «nota de
esencialidad» puede cambiar en el tiempo, pudiendo
conllevar a una mayor restricción del derecho a huelga en
determinado momento.

La consecuencia jurídica de estas
consideraciones, es que cuando se produce una huelga en el
ámbito de los servicios esenciales, existe una mayor o
menor colisión entre los derechos del huelguista y los
derechos del usuario del servicio, por lo que en razón de
ello, es necesario hacer compatible el ejercicio del derecho a
huelga, con la garantía de los derechos de los usuarios,
lo cual explica la idea de armonizar el derecho de los
trabajadores a ejercer su derecho a huelga y el derecho de los
usuarios de tener unos servicios públicos, que
enseña CASSAGNE, cuando expresa que las fronteras entre
las instituciones
del derecho administrativo y las del derecho del
trabajo, se han tenido que mover como consecuencia de la
necesidad de establecer sistemas o
regulaciones administrativas para proteger la situación de
los usuarios de los servicios esenciales e indirectamente de toda
la población.

Es bajo esa justificación que se reconoce la
huelga en muchas constituciones modernas, como vimos antes, como
un derecho limitado, no estando ajeno a ello nuestra
Constitución, tal como expresamos en la sección
anterior, cuando comentáramos lo atinente a la
regulación de la huelga como mecanismo para preservar la
continuidad de los servicios públicos, debiendo agregarse
en este acápite que una de esas limitaciones es la
determinación de lo que se concibe como servicios
esenciales, especificación ésta, que a luz de la
jurisprudencia colombiana corresponde al legislador, lo cual
coincide con el espíritu del artículo 97 de nuestro
Texto Fundamental, cuando reconoce el derecho a huelga pero
«dentro de las condiciones que establezca la
Ley» (Negrillas añadidas).

Así, importa poner de manifiesto, que no obstante
que se estime la especificación de los servicios
esenciales como una limitación del derecho a huelga, que
debería estar dispuesta en una norma de rango legal, de
acuerdo a lo que exige el prenombrado artículo, llama la
atención que la enunciación detallada de esos
servicios, se encuentra prevista en nuestro ordenamiento
jurídico, es en el artículo 210 del Reglamento de
la Ley Orgánicadel Trabajo, en el marco de la
regulación al derecho a huelga, cuando se establece lo
siguiente:

"Servicios Públicos Esenciales. A los fines de
lo dispuesto en el artículo precedente, son servicios
públicos esenciales, con independencia del ente prestador y del
título con que actúe, los siguientes:

Salud;
Sanidad e higiene
pública
Producción y distribución de agua
potable;
Producción y distribución de
energía eléctrica
Producción y distribución de
hidrocarburos y sus derivados;
Producción y distribución de gas y otros
combustibles;
Producción y distribución de alimentos de
primera necesidad;
Defensa Civil;
Recolección y tratamiento de desechos
urbanos;
Aduanas;
Administración de justicia;
Protección ambiental y de vigilancia de
bienes culturales;
Transporte público;
Control de tráfico aéreo;
Seguridad social;
Educación;
Servicios de correo y telecomunicaciones; y
Servicios informativos de la radio y de
la
televisión pública".

Actividades estas conectadas con los derechos
fundamentales de los ciudadanos, que no pueden cesar ni verse
perturbadas en caso de huelgas, al igual que las actividades
contenidas en el artículo 498 de la Ley Orgánica
del Trabajo en donde se dispone de una especie de cláusula
residual al señalarse que «…aun declarada la
huelga, están obligados a continuar trabajando aquellos
cuyos servicios sean indispensables para la salud de la
población o para la conservación y mantenimiento de
maquinarias cuya paralización perjudique la
reanudación ulterior de trabajos o las exponga a graves
deterioros y quienes tengan a su cargo la conservación de
lugares de trabajo…».

Coligiéndose de ambas normas, que en nuestro
sistema normativo, se contienen las enunciaciones más
significativas de las actividades que no puede ser paralizadas en
caso de huelgas, lo cual no puede entenderse de forma taxativa,
en razón de la suerte de cláusula residual que se
establece en el prenombrado artículo, de lo cual se
infiere un sistema similar al dispuesto en la legislación
argentina, pero
contrapuesto al italiano donde se dispone un sistema tasado de
los servicios esenciales.

Por otra parte llama la atención, que a la luz
del Reglamento bajo análisis, los servicios esenciales se
catalogan como públicos, ciertamente se alude a
«servicios públicos esenciales», sin
embargo ello no podría suponer la declaratoria expresa
requerida para el caso de que determinadas actividades se
conciban como servicios públicos, aun cuando es claro, que
actividades allí contenidas, si son calificadas como tal
bien por normas de rango legal o constitucional, sin embargo, hay
otras que no tienen dicha calificación, como es el caso de
la «Administración de Justicia», contenida en
literal K, pero que nuestra jurisprudencia ha catalogado como
servicio público y que autores como BREWER CARÍAS,
enmarcan bajo la noción de «servicios
públicos constitucionalizados», sobre la base de los
artículos 26, 158 numeral 1, 178 numeral 7 y 253 y
siguientes del Texto Constitucional.

Sin embargo, alguna de las actividades que se detallan
en el artículo 210 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo sí son servicios
públicos, tal es el caso de los servicios de salud y
sanidad e higiene pública, contenidos en los literales a y
b, respectivamente, del prenombrado artículo, los cuales
se conciben como servicios públicos en el artículo
84 y 85 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, lo cual se enfatiza con el dispositivo
contenido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de
Salud, que dispone como ámbito de aplicación de esa
Ley, la regulación de los servicios públicos de
salud.

De igual manera, importa comentar en cuanto a los
literales c, d y f del artículo 210 del Reglamento de la
Ley Orgánica del Trabajo antes citados, referidos a la
producción y distribución de agua
potable; a la producción y distribución de
energía eléctrica y la producción y
distribución de gas y otros
combustibles; respectivamente, que los mismos se catalogan como
servicios públicos domiciliarios en el texto
constitucional cuando se detallan las competencias del
Poder Público Nacional en el numeral 29 del
artículo 156, estando también destacada esa
calificación, en la Ley Orgánica para la
Prestación de Agua Potable y de Saneamiento; en la Ley
Orgánica del Servicio Eléctrico y en la Ley
Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, en cuyos textos
normativos, se regula de manera pormenorizada la
prestación de agua potable, del servicio eléctrico
y de gases de
hidrocarburos, respectivamente, quedando así satisfecho el
acto de declaración como «servicio
público» de tales actividades.

Asimismo en cuanto al servicio esencial de transporte,
contenido en el literal m del Reglamento bajo análisis,
conviene referir que dicho servicio en el ámbito nacional
se encuentra atribuido al Poder Público Nacional abarcando
el mismo al transporte terrestre nacional, al aéreo, al
marítimo, al fluvial y al lacustre, siendo que en lo que
concierne al transporte aéreo, el mismo se encuentra
catalogado como servicio público en la Ley de
Aviación Civil, junto al servicio esencial de control de
tráfico aéreo dispuesto en el literal n del
artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo, sin embargo merece comentar que la Sala Político
Administrativa de nuestro Máximo Tribunal mediante fallo
Nº 1233 de fecha 11 de junio de 2003, hizo referencia
recientemente a la conversión, vigente desde 1995, de los
servicios civiles de control de navegación aérea,
en un cuerpo de seguridad del Estado, a los fines de evitar el
ejercicio del derecho a huelga en ese gremio y la consecuente
obstaculización de ese servicio público.

En lo que concierne al transporte marítimo,
fluvial y lacustre, entendidos como integrantes del servicio
esencial de transporte a la que se alude en el citado Reglamento,
debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Marinas
y Actividades Conexas, concretamente su artículo 146 que
prescribe que los servicios de pilotaje, remolcador y lanchaje
son servicios públicos, sumado a lo establecido en el
artículo 120 del Decreto con Fuerza de Ley de Espacios
Acuáticos e Insulares que señala que son servicios
públicos, la señalización acuática,
las labores hidrográficas, meteorológicas,
oceanográficas, la cartografía náutica y la
canalización y mantenimiento de las vías
navegables.

Por otra parte, merece destacar que bajo la actividad de
transporte también debe incluirse la actividad de
transporte urbano de pasajeros, cuya competencia se le atribuye
en el numeral 2 del artículo 178 constitucional a los
Municipios, estando reconocida la misma de manera expresa como
servicio público en el artículo 4 de la Ley de los
Sistemas
Metropolitanos de Transporte.

Igualmente, se desprende que el servicio público
esencial concerniente a la educación precisado en el
literal p del artículo 210 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, se dispone como derecho
constitucional y servicio público al mismo tiempo, en
el artículo 102 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, quedando subrayada la
connotación de servicio público en la Ley
Orgánica de Educación, siendo tal servicio unos de
los que nuestra jurisprudencia ha analizado con mayor
detalle.

En lo que concierne al servicio de correos y telecomunicaciones, referidos en el literal q de
dicho Reglamento, importa comentar que el primero se concibe
expresamente como servicio público en el artículo 1
de la Ley de Correos, en tanto que en lo que respecta a las
telecomunicaciones perentorio resulta señalar que la
derogada Ley de Telecomunicaciones sí lo calificaba
expresamente como servicio público, en tanto que la Ley
vigente lo omite, pero lo concibe expresamente como
derecho.

En lo atinente a la seguridad social, interesa expresar
que el artículo 86 de nuestro Texto Fundamental, expresa
que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social como
servicio público…», estando las
particularidades de este derecho reguladas en la Ley
Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, en
tanto que lo que concierne a los servicios informativos de la
radio y de la
televisión
pública que se disponen en el literal r del
artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo, la propia Constitución en su artículo 108,
alude a ellos como servicios públicos, junto a las
redes de bibliotecas y de
informática.

En cuanto a los servicios de recolección y
tratamiento de desechos urbanos y protección ambiental,
contenidos en los literales i y l, respectivamente del tantas
veces nombrado artículo 210, debe señalarse que de
las normas legales y constitucionales que integran nuestro
derecho positivo
no se desprende que exista una calificación como servicio
público de tales actividades, sin embargo, autoras como
RONDÓN DE SANSÓ, alude a tales actividades como
servicio público, cuando expone la vinculación de
esta noción con las competencias territoriales,
concretamente las referidas al ámbito municipal contenidas
en el numeral 4 del artículo 178 del Texto
Fundamental.

Por último, para concluir los comentarios de los
servicios públicos esenciales especificados en el
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, importa
expresar que la actividad de vigilancia de bienes culturales, que
también se señala en el literal l del
artículo 210 de dicho Reglamento, la cual se encuentra
suficientemente regulada en la Ley de Protección y Defensa
del Patrimonio
Cultural, no se califica en norma de rango legal alguna como
servicio público, al igual que ocurre, con la
Producción y Distribución de Alimentos, con la
actividad de Defensa Civil y con la actividad de la Aduanas, no
obstante que exista normas que realcen su importancia como sucede
en el caso del artículo 305 constitucional en el que se
contienen los principios que rigen la seguridad alimentaria y el
desarrollo
agrícola, lo cual debe estimarse de manera concatenada con
el Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario, que se vincula con la producción y
distribución de Alimentos y en la que se dispone a la
protección agroalimentaria como derecho, así como
con la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en la
que se establecen sanciones para los casos de que se restrinja la
oferta,
circulación, o distribución de bienes de primera
necesidad o básicos.

Además de lo anterior, impera señalar, que
de conformidad con la disposición contenida en el
artículo 211 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo, mediante los convenios colectivos celebrados para regir
en empresas u organismos afectos a la prestación de los
servicios públicos esenciales señalados
precedentemente, las partes deberán fijar la
prestación mínima de esos servicios públicos
esenciales que habrán de garantizarse en caso de huelga,
debiendo recordarse que en materia del derecho del
trabajo, a tenor de lo previsto en la parte in fine del
artículo 10 Ley Orgánica del Trabajo, se pueden
establecer mediante convenios colectivos reglas favorables a los
trabajadores que modifiquen la norma general respetando su
finalidad, sin embargo de no disponerse mediante convenio
colectivo, se deberá fijar tal prestación
través de la Junta de Conciliación, o en su defecto
cautelarmente el Ministerio del Trabajo, a tenor de lo previsto
en los artículos 211 y 212 del precitado
Reglamento.

De lo hasta aquí esbozado, se concluye con
respecto al artículo 210 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, tres aspectos a saber i) Que en el
mismo se contienen los servicios esenciales que deben
garantizarse en caso de huelgas; ii) Que la calificación
de «público», no supone el acto de
declaración de las actividades que allí se
especifican como servicios públicos, por cuanto ello debe
ser mediante Ley formal, no obstante que existan actividades
allí contenidas que en otros instrumentos de nuestro
Derecho Positivo
si aparezcan catalogadas expresamente como servicios
públicos y iii) Que tal calificación tampoco
implica que esos servicios deban ser prestados por el Estado, en
razón de lo que expresa el propio encabezado de la norma
bajo análisis cuando señala que es
«…con independencia
del ente prestador y del título con que
actúe…», de allí que la
prestación de los servicios que en dicha norma se
detallan, no supongan que la prestación debe estar a cargo
de un ente u órgano perteneciente a la estructura de
la Administración Pública.

En todo caso interesa insistir, que la
determinación de lo que son los servicios esenciales debe
ser en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico
por Ley formal, no para entenderlos como servicios
públicos, y entender satisfecho el requisito de la
publificación, sino porque limitan el derecho a huelga, y
de acuerdo al artículo 97 constitucional esa
limitación debe ser de rango legal, lo cual armoniza con
el criterio que ha expresado la Corte Constitucional Colombiana
antes comentado.

Surge así la necesidad de analizar la
vinculación de servicio público y de servicio
esencial y aclarar cuál es el género y
cuál es la especie, y determinar las características que deben prevalecer en la
prestación de los mismos, tal como nos ocuparemos en el
punto que sigue.

2.4.- Servicios Esenciales vs. Servicios
públicos

Al respecto, puntualiza CASSAGNE, que la relación
entre el servicio público y el servicio esencial no son de
género
y especie, ambos conceptos en su criterio, operan en planos
distintos, toda vez que la noción de servicio esencial,
aunque abarca los servicios públicos tradicionales, es
más amplia y comprende también actividades de
titularidad privada, donde no ha operado la publicatio, pero
cuyas prestaciones
son sin embargo esenciales para la comunidad, de
allí que se entienda la omisión en la que incurre
el prenombrado autor del vocablo «público» al
explicar el concepto de servicio esencial, en tal sentido,
estimamos errada la denominación contenida en el
artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo de «servicios públicos esenciales» en
razón de que no en todas las actividades que allí
se detallan ha operado la publificación, como
comentáramos antes, en todo caso, son realmente
públicos esenciales, los que están catalogados por
norma constitucional o legal como servicio público, y
paralelamente se les reconoce como esencial a los efectos de las
huelgas.

De igual manera, comparte esa posición
SÁNCHEZ MORÓN, cuando al referirse al derecho de
huelga en la función pública, comenta que la
expresión servicios esenciales no equivale a la de
servicios públicos, por cuanto en su criterio de ser
así, quedaría indirectamente prohibido o
sustancialmente menoscabado el derecho a huelga para los
funcionarios públicos.

Por otra parte, explica VILLAR EZCURRA, que el
término servicios esenciales, utilizada en el Texto
Constitucional español, no es una expresión
equivalente con la de servicios públicos como en
reiteradas ocasiones —afirma ese autor— que lo ha
puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional Español,
por cuanto en su criterio, la primera, se trata de una actividad
mucho más amplia de la cual el servicio público es
solo una de sus manifestaciones, concluyendo luego sin embargo,
que podría presumirse que todas las actividades de
servicio público, por ese solo hecho, son servicios
esenciales no siendo cierta, la premisa inversa.

En consecuencia, pareciera unánime aceptar que la
expresión servicio público y servicio esencial no
son equivalentes y estimamos que ello obedece en principio, a que
el nacimiento de esos conceptos no se ha producido en el mismo
escenario, ciertamente el primero se ha gestado en el derecho
administrativo, en tanto que el segundo, aun cuando este
arraigado en el ámbito constitucional, en razón de
que existen unas prestaciones mínimas que deben
garantizarse por imperativo constitucional, es un concepto
típico del derecho laboral
tradicionalmente utilizado en la regulación de los
conflictos laborales, no obstante el desplazamiento que
—como precisáramos antes—, se haya verificado
en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo de la
expresión de "servicio esencial" por la servicios
mínimos indispensables, como explica VILLASMIL
PRIETO.

Ahora bien, autores como FIGUERA ORTÍZ se
pronuncian con respecto al punto que aquí se analiza,
destacando que pueden haber servicios públicos que no sean
esenciales y esenciales que no sean públicos, por lo que
ambas nociones no son sinónimas, sin embargo se estima que
es innegable la vinculación entre las mismas, dado que
ambas se disponen para satisfacer necesidades de carácter
general, siendo que a la luz del ordenamiento jurídico
venezolano la mayor parte de los servicios esenciales que deben
garantizarse en caso de huelgas se encuentran catalogados por
normas de rango constitucional o legal como servicios
públicos, verbigracia los servicios de salud, de
educación, de seguridad social, transporte, los
domiciliarios, entre otros.

Sin embargo aun cuando existan servicios esenciales que
no sean servicios públicos, ello no sería
óbice para que la prestación de los esenciales no
sea efectuada considerando los principios de continuidad,
regularidad, uniformidad y obligatoriedad típicamente
reconocidos en el ámbito de la prestación de los
servicios públicos, en aras de garantizar la
prestación efectiva a sus usuarios, estando sustentada tal
aplicación en lo que plantea MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑIZ, cuando expresa que la
regulación de los servicios esenciales puede o debe ser
más intensa e incisiva en razón de que satisfacen
bienes constitucionalmente protegidos, lo que de igual manera
justifica, en criterio de ese autor, que la intervención
administrativa en el ámbito de los servicios esenciales se
haga de forma más intensa y extensa, a los fines de
asegurar su adecuada prestación regular y continua, con el
objeto de que se garantice que los mismos lleguen a todos los
ciudadanos que los requieran justamente.

Muestra de que los principios en cuestión se han
asumido en la prestación de los servicios esenciales, se
verifica no sólo en el ámbito de la jurisprudencia,
sino también de forma expresa en textos normativos, tal
como se deriva por ejemplo del Real Decreto 400/2003 de fecha 4
de abril de 2003, en el cual se reguló lo atinente a las
normas para garantizar el funcionamiento de los servicios
mínimos esenciales del "Ente Público Radio Televisión
Española y de las Sociedades
Estatales Radio Nacional de España y
Televisión Española S.A.", centrándose la
regulación en lo que respecta a la continuidad que debe
prevalecer en tal servicio.

De igual manera, la jurisprudencia ha producido
criterios que reconocen la continuidad que debe imperar en la
prestación de los servicios esenciales, ejemplo de ello es
la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N°
C-450/95 de fecha 4 de octubre de 1995, antes comentada, en la
que se refirió categóricamente que la continuidad
de los servicios esenciales debe mantenerse de modo que no afecte
las libertades y derechos fundamentales de los
usuarios.

Es así como se infiere, que se ha reconocido que
los principios que tradicionalmente se han dispuesto como
cardinales en la prestación de los servicios
públicos, son también acatados en los que, en el
ámbito de la regulación de las huelgas se catalogan
como esenciales, teniendo en ambos casos la
Administración, el deber de velar por el buen orden de los
mismos, respetando las reglas dispuestas para su efectivo
funcionamiento, en virtud de la actividad de policía que
la misma realiza, conforme a las potestades que le ha otorgado la
Ley, debiéndose manifestar esa actividad incluso en el
contexto de las huelgas, verificándose por ejemplo la
prestación efectiva de los servicios esenciales, siendo lo
contrario, punto de partida para iniciarnos en lo que
atañe a la responsabilidad, lo cual abordaremos sin
más preámbulos seguidamente.

Partes: 1, 2

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