Para designar los diferentes tipos de familia no nuclear
se utilizan denominaciones también diversas. Una familia
"vástago" es la generada por la regla de que solamente un
hijo permanezca en el hogar paterno después del
matrimonio; este tipo familiar se da en algunas regiones rurales
de Europa y en
Japón,
y su función
consiste en que exista en el seno del hogar una familia que pueda
sostener a sus padres y a sus hijos, pero no a un grupo mayor, en
consonancia con las posibilidades del medio agrícola en
que viven.
Otro tipo de familia es la "extensa", que permite que
varios hijos o todos ellos puedan seguir residiendo en la casa
paterna después de contraer matrimonio. En las sociedades
primitivas, la
organización familiar predominante es la denominada
"gran familia", grupo parental amplio que habita bajo un mismo
techo, generalmente vinculado por relaciones patrilineales (la
herencia se
transmite a través de la línea
paterna)."
Antecedentes y características de la familia
moderna
"La proporción cada vez mayor de mujeres que
trabajan fuera del hogar ha hecho que desde muy temprana edad los
hijos permanezcan gran parte del tiempo al cuidado
de guarderías u otros familiares. Desde otro
ángulo, la laxitud de las tradicionales normas morales,
con la permisividad del aborto, la
generalización del divorcio o de
la simple separación de hecho, ha contribuido
también a debilitar la concepción tradicional de la
institución familiar. La doctrina católica,
según la cual la familia es una institución de
derecho
natural, ha sido puesta reiteradamente en tela de juicio por
quienes preconizan un nuevo tipo de relación
familiar.
No obstante, pese a la transformación real y
profunda de los esquemas familiares, la estructura esencial de la
familia sigue manteniendo vigencia, por cuanto constituye, en sus
diferentes formas, el fundamento de toda sociedad humana y es en
su seno donde se crean los lazos afectivos imprescindibles para
transmitir la cultura y
los valores
ideológicos y morales de unas generaciones a
otras."
"En el transcurso de los siglos, y según las
distintas culturas y civilizaciones, ha predominado la familia
patriarcal, dirigida por el varón más anciano del
grupo. La familia de la Roma clásica era de este tipo, y
en ella se distinguían dos grupos domésticos: el
más amplio, compuesta por diversas ramas independientes, y
la familia en sentido propio. En ella, el padre ejercía un
poder absoluto, aunque limitado en alguna medida según
fuera ejercido sobre la esposa, sobre los hijos -la "patria
potestad"-, sobre los esclavos o sobre los siervos. El derecho
germánico distinguía asimismo, entre la familia
propiamente dicha y el círculo familiar más amplio,
la estirpe, la pertenencia a la familia estaba más
determinada por la autoridad a que se hallaba sometida que por
los lazos de sangre."
La familia como institución
natural
"La familia legítima es una sociedad natural, o
sea que no es una institución creada por el hombre ni por
el Estado; es
anterior a todo el orden jurídico y es una
institución que da razón de ser al Derecho. Estado
y Familia son las dos instituciones naturales necesarias para la
ordenada convivencia humana".
A este respecto existen dos corrientes principales, los
que piensan que la familia es el antecedente del estado y los que
piensan que el estado y la familia son dos instituciones
naturales, las cuales son independientes entre ellas en cuanto a
su nacimiento.
"La familia se formó con la primera pareja humana
y acompañará a la Humanidad mientras
exista."
"Es la relación que existe entre los miembros de
una misma Familia.
El matrimonio origina en principio una relación
conyugal entre los contrayentes, una relación de
parentesco entre los descendientes y una relación de
afinidad entre los consanguíneos de un cónyuge con
el otro.
En el derecho civil
mexicano, existen los tres tipos de parentesco
tradicionales:
Consanguinidad
Afinidad
Civil
El artículo 293 define correctamente el
parentesco de consanguinidad al establecer que es el que existe
entre personas que descienden del mismo progenitor. Puede medirse
en línea recta ascendente o descendente y en línea
colateral. Cada generación forma un grado.
El parentesco por afinidad es el que se establece entre
el cónyuge y los consanguíneos de su
cónyuge. Admite los mismos grados y se mide de la misma
forma que el consanguíneo.
El parentesco civil, como le llama el Código,
es el que nace de la adopción y
solo existe entre el adoptante y el adoptado."
El Derecho de los Alimentos en la
Familia
"El derecho de alimentos se deriva del parentesco, y su
fundamento es el derecho a la vida que tiene toda persona
necesitada. Para que exista este derecho se deben dar tres
requisitos: en primer lugar debe de haber una necesidad en el
acreedor; en segundo lugar una posibilidad en el deudor que debe
darlos, y por último un parentesco entre ambos. De tal
forma que si no existe necesidad, posibilidad o parentesco no
puede nacer el derecho de los alimentos.
La finalidad del derecho de los alimentos es asegurar al
pariente necesitado cuanto precisa para su mantenimiento
o subsistencia.
Es un derecho condicional y variable. Es condicional, ya
que sólo se debe si existe y subsiste la necesidad en el
acreedor, y si existe y subsiste la posibilidad del deudor;
termina también cuando el deudor alimentista deja de estar
en posibilidad de proveer alimentos.
Es una obligación alternativa. Según el
artículo 309 del Código
Civil "el obligado a dar alimentos cumple la
obligación asignado una pensión competente al
acreedor alimentario o incorporándolo a la
familia".
Es un derecho y una obligación recíproca.
O sea, "El que los da a su vez tiene derecho a
pedirlos".
Es una obligación personal e
intransmisible.
No cabe la compensación.
No caben transacciones.
Requiere de una declaración judicial.
No se extingue por cumplirse si es que subsiste la
necesidad.
Las pensiones pasadas caducan.
El derecho de alimentos comprende "la comida, el
vestido, la habitación y la asistencia en casos de
enfermedad".
La obligación de dar alimentos termina al acabar
la necesidad del acreedor o la posibilidad del deudor o por
conducta indebida
del acreedor.
También acaba, en el caso de los hijos, cuando
estos cumplen la mayoría de edad."
"Es el atributo exclusivo de las personas físicas
(porque la persona moral no puede
engendrar, estar casada, etc.) el cual define los derechos y
obligaciones que se dan en la familia y en las relaciones de
parentesco.
Por el estado civil se determina si una persona es
casada o soltera, si tiene obligación para alimentar a
otros, etc. Cuando se produce una ruptura del vínculo
matrimonial por el divorcio, no se puede decir que el estado
civil de las dos personas sea de "divorciados" sino simplemente
solteros, por que la disolución del vínculo
matrimonial los ha colocado en aptitud de contraer nuevo
matrimonio.
El estado civil se comprueba con el acta de nacimiento
respectiva o bien con la de matrimonio o con la sentencia de
divorcio que termine en vínculo matrimonial."
El Derecho de familia, integrado por el conjunto de
normas que se ocupa del matrimonio como fenómeno
jurídico e institución en todas sus vertientes. Los
principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio
—requisitos, forma de celebración, clases—,
derechos y deberes de los cónyuges —respeto, ayuda
mutua, fidelidad, convivencia—, nulidad, separación
y disolución del matrimonio; régimen
económico conyugal: normas generales, clases de
regímenes matrimoniales, gestión
y administración de los mismos, bienes que los
integran, cargas y obligaciones y disolución.
Es la unión estable entre hombre y mujer, convenida
de acuerdo con la ley, regulada y
ordenada a la creación de una familia. No se trata de una
creación técnica del Derecho, sino de una
institución natural que el ordenamiento regula en
interés de la sociedad.
Son caracteres del matrimonio según la
concepción corriente en los países civilizados: a)
constituir un vínculo habitual con vocación de
permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia
y colaboración de los cónyuges en un hogar,
formando una familia en cuyo seno nacerán y se
criarán los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto
jurídico bilateral celebrado en un concreto
momento: la boda. Este acto se halla regulado, con
carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del
vínculo reconocido por el Estado.
Hay en la disciplina del
matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a
la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la
celebración como acto (intercambio de consentimientos en
forma legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge;
y el del estado civil creado, situación de duración
indefinida producida por la manifestación de tal
voluntad.
El modelo actual
de matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo
de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida
por vía judicial.
A fin de acreditar que reúnen las condiciones
para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado
u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en que
se aceptan varias formas de celebración con eficacia civil,
con jurisdicción a este efecto, la formación del
expediente que proceda, en el curso del cual se publica su
intención de casarse.
El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado
del Registro civil
del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde
en presencia de dos testigos mayores de edad.
Lo fundamental de la celebración del matrimonio
es la manifestación del recíproco consentimiento de
los contrayentes. Dicha manifestación puede hacerse por
medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre
que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de
modo que el representante se limita a ser portavoz de una
voluntad ajena plenamente formada.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento
matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio
simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir
la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o
para rebajar el impuesto
sucesorio. También son nulos los matrimonios que se
celebren entre personas para las que existe impedimento no
dispensable.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de
los mismos será necesaria su inscripción en el
Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro
al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento
intermedio: el acta o certificación
correspondiente.
"Se considera como matrimonio el contrato entre un
hombre y una mujer por el que los hijos que ésta tenga son
reconocidos como la descendencia legítima de la pareja.
Esta definición, aun siendo sumamente general, tiene, sin
embargo, algunas excepciones dictadas por consideraciones
antropológicas, históricas, legales, etc. El
matrimonio es un fenómeno social que se ha dado
prácticamente en todas las culturas y en todas las
épocas históricas conocidas. Su explicación
concierne primordialmente a la antropología cultural, pues incluso en la
época contemporánea sus modalidades, sus
interpretaciones y su relevancia en el cuerpo social son
múltiples.
El Concilio Vaticano II expresa: "Por su naturaleza la
institución misma del matrimonio el amor conyugal
están ordenados a la procreación y a la
educación de la prole y con ellas son coronados como su
culminación" (GS 48). En la forma más expresiva
indica que "los hijos son, ciertamente, el don más
excelente del matrimonio y contribuyen mucho al bien de los
mismos padres" Hay que señalar que esta vigorosa
afirmación proviene del deseo personal del Santo Padre
Pablo VI, de que fuera incluida en el texto. El hijo
es un don que surge del don mismo recíproco de los
esposos, como expresión y plenitud de su mutua entrega. Es
una maravillosa concatenación de dones que hermosamente
hace resaltar el Catecismo de la Iglesia
Católica: "
El matrimonio es un fenómeno que siempre se halla
vinculado a una cultura determinada. Aunque a lo largo de la
historia ha
adoptado formas muy diversas, en las sociedades modernas
predomina una determinada modalidad, caracterizada por la
unión de una pareja formada por libre elección,
tendente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida
legalmente.
En todas sus formas, podemos identificar en el
matrimonio diversos componentes: su formación o constitución, su relación con el
tabú del incesto y con las reglas exogámicas, su
carácter monogámico o poligámico, la
relación entre patrimonio y
propiedad de
bienes, la consideración del adulterio, la
legitimación de los hijos y la disolución del
vínculo matrimonial."
"En prácticamente todas las sociedades, el
establecimiento del vínculo matrimonial adopta la forma de
un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad,
según el cual la pareja se obliga a respetar determinados
derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades,
el acuerdo matrimonial obliga no sólo a la pareja, sino a
la familia en sentido amplio.
En las sociedades en las que a los individuos
-especialmente a la mujer– se le reconoce la posibilidad de
elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de
diversas actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se
respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad
individual no ha sido reconocida en todas las épocas. En
la península indostánica y en algunos países
del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las
familias durante la infancia y es
frecuente que los novios se conozcan el día de la boda. En
todas las culturas, este día se considera como una fiesta
importante, cuya celebración acarrea gastos
considerables. Suele incluir alguna ceremonia especial, de
carácter religioso o civil, que señala el cambio de
estado legal de los contrayentes."
San Agustín
enseñaba: "Entre los bienes del matrimonio ocupa el primer
puesto la prole Es verdaderamente el mismo Creador del género
humano quien en su bondad quiso servirse de los hombres como
ministros para la propagación de la
vida…"
Para que exista el matrimonio se necesita en primer
lugar un hombre y una mujer o sean unos sujetos. Todos los
hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de
contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado
la pubertad y tienen discernimiento suficiente para
contraerlo.
La voluntad de los contrayentes que forma el
consentimiento matrimonial deben estar exentas de
vicios.
Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde
el momento que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde
la pubertad
El consentimiento. El matrimonio solo puede ser
formado por la libre voluntad de los contrayentes. Es de derecho
natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir libremente
al cónyuge.
Si no se cumple con estos requisitos no podrá
celebrarse el matrimonio y si por alguna razón no se
realiza, será nulo ya que eran impedimentos para su
celebración.
Antecedentes
históricos y fundamentación :
El divorcio fue
introducido en la legislación civil mexicana, por decreto
de 29 de diciembre de 1914 publicado el 2 de enero de 1915 en El
Constitucionalista, periódico
oficial de la federación que se editaba en Veracruz, sede
entonces del Primer Jefe del Ejército Constitucionalista.
En ese decreto, se modificó la fracción IX del Art.
23 de la Ley de 14 de
diciembre de 1874 reglamentaria de las adiciones y reformas de la
Constitución Federal decretadas el 25 de
diciembre de 1873.
El divorcio remedio se extiende a hipótesis de abandono de hogar, de malos
tratos o de otros semejantes, en los cuales ya no es una falta
grave la que está originando o causando el divorcio, sino
son situaciones más o menos permanentes, que han vuelto
difícil la vida conyugal o han disuelto de hecho la
comunidad de
vida armoniosa y feliz que debía existir en todo matrimonio.
El divorcio por mutuo consentimiento es uno de los
principios de
la doctrina liberal, basada en las tésis de los
enciclopedistas del siglo xviii. Estos pensadores en su prurito
laicista, de rescatar, según decían, para el Estado y
para la sociedad todas
las instituciones
que la Iglesia
Católica había absorbido dentro de su
jurisdicción eclesiástica, afirmaban que el
matrimonio no es más que un contrato civil y
que por tanto siendo un contrato civil, puede terminarse por
voluntad de quienes lo contrajeron.
Al divorcio por mutuo consentimiento, se le ha llamado
también divorcio capricho, ya que no es necesario exponer
cuál es la causa o razón del divorcio sino
única y exclusivamente la voluntad, el capricho de los
cónyuges, que no quieren seguir manteniendo la vida
común.
La evolución, puede continuar hacia el
repudio, o sea el divorcio unilateral en el cual una de las
partes puede pedir el divorcio sin que la otra se
entere.
Nuestra sociedad moderna sólo debe comprobar que
el matrimonio ha fracasado para declararlo disuelto, y esa prueba
no requiere que sean ambos cónyuges quienes lo acepten
(divorcio por mutuo consentimiento), basta que uno solo
manifieste que la armonía se ha roto.
El divorcio en el
Código
Civil vigente
Nuestro país como ya hemos indicado, no
siguió el proceso
histórico que ha sido frecuente en otras naciones.
Entró de lleno, con sorpresa, sin previo aviso, en una
legislación plenamente divorcista que admitió de
golpe el divorcio sanción, el divorcio remedio y el
divorcio por mutuo consentimiento. Nuestra legislación
divorcista fue desde el primer momento especialmente amplia y
liberal para las causas de divorcio.
Podemos dividir los diferentes divorcios que admite la
legislación civil mexicana según diversos
criterios; desde el punto de vista de la autoridad ante
la cual se tramitan, puede haber divorcio judicial o divorcio
administrativo; desde el punto de vista de las causas que lo
originan, puede haber divorcio necesario o divorcio voluntario.
Como el divorcio administrativo siempre es voluntario,
éste podemos a su vez subdividirlo en judicial y
administrativo, siendo siempre judicial el necesario.
El domicilio de ambos durante el proceso (Frac.III),
pues desde la presentación de la demanda, no
quedan obligados a vivir juntos;
La forma en que cubrirán la pensión
alimenticia a uno de ellos, si procede (Frac. IV); y
La administración de la sociedad conyugal y su
liquidación si llega a obtenerse el divorcio.
Si no hay acuerdo sobre todos estos puntos, no procede
el divorcio voluntario.
Este tipo de divorcio, llamado también divorcio
sin causa, pues ninguna debe aducirse para solicitarlo, no puede
pedirse sino transcurrido un año de celebrado el
matrimonio. Curiosa disposición, pues todos los argumentos
dados para la aceptación del divorcio pueden operar tanto
en el primer año del matrimonio como en los
subsecuentes.
Efectos del divorcio en
relación con los hijos
Durante el procedimiento del
divorcio, los hijos quedan bajo la custodia de la persona que los
divorciantes hayan acordado (Art. 273, Frac. I, para los
divorcios voluntarios y Frac. VI del 282 para los causases) o de
quien señale el Juez (Art. 282 Frac. VI in fine). Si los
hijos son menores de siete años quedarán al cuidado
de la madre, salvo peligro grave para los hijos, según
señala el segundo párrafo
de la Frac. VI del Art. 282, añadido recientemente y que
rectifica actitudes
falsamente feministas de las reformas de 1972.
La sentencia de divorcio fijará la
situación de los hijos conforme a lo que indica el Art.
283, el cual, en la nueva redacción de 1984, otorga facultades al
Juez para resolver todo lo relativo a la situación
jurídica de los hijos: puede condenarse a uno o ambos de
los divorciantes a perder la patria
potestad, o quedar esta suspendida, sin que ello implique que
se les dispensa de la obligación de alimentarlos, pues
ésta deriva de la filiación, y no del matrimonio
que ya no existe.
La obligación alimentarla termina con la
mayoría de edad del hijo, a menos que éste se
encuentre en estado de
necesidad (Arts. 287 in fine y 311 ).
El llamado derecho de visita es objeto de estudio en la
dogmática jurídica reciente. Si bien, no se
restringe sólo a los hijos de divorciados, es en
relación con éstos como se presenta con mayor
frecuencia y en sus formas más agudas y
problemáticas y por eso, parece correcta su
inclusión en este apartado.
La expresión derecho de visita, no es del todo
adecuada por insuficiente, pero ha tomado carta de naturaleza y es
como en la actualidad se conoce a esa serie de relaciones
jurídicas que la jurisprudencia
extranjera -sobre todo francesa ha ido extendiendo cada vez a
hipótesis
más diversas, pero relacionadas siempre con el deseo de un
progenitor o un pariente cercano de relacionarse con su hijo o
pariente menor de edad, con el cual, por cualquier circunstancia,
no convive.
Efectos del divorcio en
relación con los cónyuges.
La condena al pago de una pensión, a cargo del
culpable, puede por tanto, no producirse si el Juez no lo
considera conveniente y también puede condenarse al
culpable "al pago de alimentos",
aunque el inocente no se encuentre en estado de necesidad, pues
esa pensión no se debe para subsistir, sino que es
más bien una sanción por su culpabilidad en el
divorcio, que el juez puede reducir o hasta suprimir en virtud
del amplio margen de decisión que le concede el primer
párrafo del Art. 288.
En aquellos divorcios con causa en los que no hay
culpables ni por tanto inocentes, no puede condenarse a
ningún cónyuge al pago de pensiones. Es el supuesto
de las causases en que la voluntad divorcista es de cualquiera de
los cónyuges mediando una causa objetiva o sin causa
objetiva, que hemos clasificado anteriormente en los dos
últimos grupos de las
causases de divorcio.
Tanto en el abandono del domicilio conyugal sin causa
justificada por más de seis meses, como cuando la causa se
funda en la separación justificada por más de un
año, en ambas situaciones, si la separación fue
motivada por acuerdo mutuo entre los cónyuges para vivir
separados, y posteriormente no se ha requerido al culpable para
reintegrarse al domicilio conyugal, no existe abandono de hogar y
ninguna de las dos causases puede configurarse.
La separación de
cuerpos sin romper el vínculo
El Código
actual, siguiendo en esto a la Ley de Relaciones Familiares de
1917, que a su vez se inspiró en el Decreto de Carranza de
1915 que introdujo el divorcio en México, no
legisla sobre la posible separación temporal o definitiva
de los cónyuges, sin romper el vínculo. La Ley de
Relaciones Familiares toma casi toda la legislación
de¡ Código de 1884 relativa al divorcio (mera
separación en aquel Código) dando a éste el
efecto de disolver el vínculo y con ello no deja lugar
para la sola separación, pues ésta, en la nueva
legislación ha sido sustituida por el divorcio.
Así lo entendió en un principio la
jurisprudencia que no otorgaba ningún efecto al acuerdo de
separación temporal que hicieran los cónyuges,
considerando que un pacto tal violaba el Art. 182 del Cod. Civ.
por ir contra los "naturales fines de¡ matrimonio" y en
consecuencia obligaba a los cónyuges a convivir o a
divorciarse. La separación del hogar conyugal, aunque
fuera en virtud de un pacto entre los esposos, al ser éste
contrario a la ley, daba lugar a pedir el divorcio a los seis
meses por parte del cónyuge que permanecía en el
hogar, conforme a la Fracción VIII del Art. 267, o al
año, por parte del cónyuge que salió
de¡ hogar, conforme a la Frac. IX del mismo
artículo.
Los argumentos que se adujeron para excluir el instituto
de la separación aparecen claramente de la exposición
de motivos del Decreto de Carranza y se concretan en
éstos:
a) La simple separación crea una situación
irregular peor que la desavenencia conyugal ya que fomenta la
discordia en la familia,
lastima los afectos paterno-filiales y extiende la
desmoralización de la sociedad.
b) La sola separación es contraria a la
naturaleza por condenar a los cónyuges a un celibato no
querido.
c) La separación lesiona el derecho que tiene
todo ser humano a buscar su bienestar y a satisfacer sus
necesidades.
d) Así mismo viola el derecho de todo hombre a tener
hijos.
La filiación es una situación
jurídica que se deriva de¡ hecho natural de la
procreación. No coincide, y en ocasiones es hasta deseable
que no coincida, la filiación biológica con la
filiación jurídica; conforme a la primera, todo ser
humano tiene padre y madre, aunque no se sepa quiénes son.
La filiación biológica puede definirse como el
vínculo que liga al generado con sus generantes y tiene
importantes manifestaciones en los caracteres hereditarios. Para
el Derecho la filiación es más bien el
vínculo o relación jurídica que existe entre
dos personas a las cuales la ley atribuye el carácter
de procreante y procreado.
Claro está que la filiación
jurídica debe basarse en la filiación
biológica, y tomar de ella las presunciones e indicios
para establecer esa peculiar relación de filiación,
pero en ocasiones la misma biología no puede
establecer con certeza la relación biológica de
filiación.
Conforme a la naturaleza, no hay hijos sin padre y
madre; conforme al Derecho puede haber hijos sin padre ni madre,
ya sea porque se desconozcan o porque sabiéndose su
identidad, no
se hayan llenado las formalidades o cumplido los requisitos para
que nazca la relación jurídica de
filiación.
Aún cuando biológicamente la
filiación y los caracteres hereditarios se reciben de
todos los ascendientes, para el Derecho, la filiación se
concreta solamente a la relación del hijo con su padre y
su madre y por tanto se reduce a paternidad y maternidad, y a
través de ellos con los demás
ascendientes.
Por la misma naturaleza, la maternidad se establece por
el hecho del parto y por la
identidad del producto. Se
es hijo de la madre si se prueba el parto y que la persona que
alega esa filiación maternal es el producto de
aquél parto.
La incertidumbre de la paternidad no es biológica
sino social pues sólo una célula
masculina puede engendrar al producto en la madre. Esa
incertidumbre la despeja el derecho por medio de presunciones,
que si bien se basan en elementos biológicos, hacen otro
tipo de atribuciones basadas en la integridad de la familia, la paz
social, etc., que rebasan el campo biológico y en
ocasiones de hecho lo contradicen.
La filiación de los
hijos legítimos
Son legítimos los hijos nacidos de
legítimo matrimonio. También lo son los nacidos de
matrimonio putativo, aun cuando, haya habido mala fe en uno o en
ambos cónyuges (Arts. 256 y 344).
Se entiende que son hijos del matrimonio los nacidos
después de 180 días de celebrado éste o
antes de 300 de terminado, o de haberse separado los
cónyuges. (Art. 324). Esta es la regla general que
atribuye por tanto al marido, todos los hijos que nazcan de su
esposa durante ese periodo. Es esta una presunción que sin
embargo admite prueba en contrario, pues habrá ocasiones
en que esté claro que los hijos no pueden ser de¡
marido y habrá otras hipótesis en que sí
sean del marido aún cuando nazcan fuera de ese periodo. La
presunción de legitimidad no admite más prueba en
contrario que la imposibilidad física de haber sido
engendrados por el marido, Art. 325).
La presunción de legitimidad de los hijos opera
mientras no se contradiga por parte del marido, el cual
sólo puede negar la paternidad demostrando que durante
"los diez meses que precedieron al nacimiento no tuvo acceso
carnal con su esposa" o que el nacimiento se le ocultó
(Art. 326). Con un tiempo tan amplio
como el indicado, el Código está demostrando su
deseo de dificultar la acción del marido para contradecir
la paternidad sobre los hijos de su esposa.
Además, el texto legal
niega toda validez a la confesión de la esposa que
pretendiera contradecir la paternidad de su marido
atribuyéndola a otro hombre. Con esto, se pretende
proteger a la familia haciendo legítimos a todos aquello
hijos de la esposa sobre los cuales el marido no haya contradicho
la paternidad y restringiendo esta acción de
contradicción por parte del esposo a los dos únicos
supuestos que hemos mencionado.
La presunción legal de paternidad del marido
sigue reglas diferentes para el caso de que la mujer no
respete el plazo de 300 días que le impone el Art. 158 y
contraiga nuevo matrimonio antes de cumplirse ese plazo, que debe
contarse desde la terminación del matrimonio o la
cohabitación anterior. En este supuesto, el Art. 334
atribuye al primer matrimonio el hijo que nace dentro de los 300
días de terminado el primero y antes de los 180
días de celebrado el segundo y atribuye al segundo marido
la paternidad del hijo que nace después de los 180
días de celebrado el segundo, aunque no hayan vencido
aún los 300 días de terminado el
primero.
La filiación de los
hijos naturales
Nuestro código habla también de hijos
legitimados que son aquellos, que habiendo nacido como naturales,
por el subsecuente matrimonio de sus padres, se les tiene, para
todos los efectos legales como hijos del matrimonio desde la
fecha de éste (Arts. 354 y 357). Al no distinguir la ley,
pueden ser legitimados cualquier tipo de hijos naturales, con
excepción de aquellos que, como los incestuosos, o algunos
casos de adulterinos, han nacido de padres que no pueden contraer
matrimonio entre sí (Cfr. Art. 156 Fracs. III y V). El
hijo legitimado tiene todos los derechos del legítimo
desde la fecha del matrimonio de sus padres.
A) El reconocimiento voluntario
Tiene las siguientes características:
I. Unilateral:
II. Declarativo.
III. Personalísimo.
IV. Individual.
V. Irrevocable.
VI. Solemne.
B) La filiación por declaración
judicial.
El hijo y sus descendientes son los únicos
titulares de estas acciones, las
cuales sólo pueden ejercitarse en relación con la
madre, cuando no tengan por objeto imputar la maternidad a una
mujer casada
(Art. 385) a menos que ésta se deduzca de una sentencia
judicial (Art. 386).
La maternidad puede acreditarse por cualquier medio de
prueba, pues lo que se trata de establecer es el hecho del parto
y la identidad del producto.
En cambio, la
paternidad sólo puede investigarse en los casos y con los
medios que la
ley restrictivamente señala. Esto es lógico, y no
puede interpretarse como una medida antifeminista, pues se deriva
de la propia naturaleza. Es muy difícil atribuir falsas
maternidades; en cambio, si la ley no restringe la investigación de la paternidad,
sería muy fácil atribuir falsas paternidades que
servirían de base de chantajes y problemas
familiares y patrimoniales de consideración.
También aquí es necesario distinguir entre
los hijos legítimos y los extramatrimoniales.
1. Para los hijos legítimos.
Tienen derecho a llevar los apellidos de sus padres.
Aunque nada diga el Código Civil, por mayoría de
razón afirmamos lo anterior, pues los naturales
reconocidos lo tienen (Art. 389, Frac. l). No están
obligados a llevar estos apellidos, pues la ley no dice
cómo debe formarse el nombre de la persona. Se concreta a
exigir que todo ser humano tenga un nombre.
Tienen derecho a ser alimentados por sus padres, los
cuales, como cónyuges, determinarán sobre
quién recae esta carga económica (Art. 164),
pudiendo los hijos pedir el aseguramiento de este derecho en
virtud del derecho preferente que les concede el Art.
165.
Tienen derecho a vivir en el hogar conyugal, y para eso
el Código les marca como
domicilio legal el de sus padres (Art. 32, Frac. 1) y les obliga
a vivir con ellos (Art. 421).
Tienen derecho a ser educados por sus padres quienes no
sólo han de proporcionar los medios económicos para
adquirir cultura, sino
sobre todo creando y manteniendo el ambiente
familiar propicio para el desarrollo
armónico del hijo. En el caso de los hijos
legítimos, este derecho se ve fortalecido por el
compromiso matrimonial de sus padres que incluye necesariamente
la
educación de la prole como fin del
matrimonio.
Tiene derecho a la porción de hijo en la herencia
legítima y a una pensión testamentaria en caso de
necesidad.
II. Para los hijos nacidos fuera de matrimonio los
efectos de la filiación son los mismos, con la
excepción del derecho a vivir en el hogar de sus padres,
pues ni aún en el caso de concubinas existe ese derecho,
pues las concubinas no tienen obligación de vivir juntos y
por tanto terminan la vida en común cuando cualquiera de
ellos lo decida. El derecho a ser educados por sus padres
también sufre demérito en el caso de estos hijos,
pues los padres que no viven con él, no pueden realizar
esta obligación con toda plenitud.
En todo lo demás, el hijo natural reconocido se
iguala al legítimo, lo cual es de justicia, pues
su condición le ha sido impuesta sin consultarle y sin su
culpa. Es más, en materia
patrimonial, la ley podría ir más allá
exigiendo a los padres del hijo natural que aseguren, dentro de
sus posibilidades, el futuro económico de sus hijos, sin
detrimento de la familia legítima, cuando ésta
exista.
Es este un instituto novedoso dentro de nuestro derecho civil,
pues ni el Código de 1870 ni el de 1884 la consideraron
dentro de sus disposiciones. Fue el Código vigente de 1928
el que restituyó el viejo instituto de la adopción.
En virtud de la adopción se crea una
relación de filiación legal entre adoptante y
adoptado, sin ningún fundamento biológico. Es
más, si este existiera, la adopción no
procedería, pues nadie puede adoptar a su propio
hijo.
La finalidad de la adopción es proteger la
persona y bienes del
adoptado por lo cual sólo debe autorizarse cuando
beneficie a éste y no sólo por satisfacer deseos
del adoptante. Lo primordial en la adopción es el interés
del adoptado.
Podemos dividir en dos grandes grupos a las
legislaciones que admiten la adopción:
1. Aquellas en que el adoptado queda desvinculado de sus
parientes consanguíneos. En ellas, la adopción
rompe el parentesco anterior si es que existía, o impide
que nazca cuando no lo había, prohibiendo cualquier
acción que pretenda investigar la paternidad o la
maternidad del adoptado tanto por parte de éste como de
sus presuntos padres y ordenando la destrucción previa a
la adopción de cualquier indicio (actas de nacimiento o
cualquier otro escrito) que pueda establecer en el futuro la
filiación biológica.
Sólo si la adopción terminara, se
permitiría investigar la paternidad o la
maternidad.
Este sistema mira
más bien al interés del adoptante, que desea verse
libre en el futuro de cualquier interferencia producida por los
padres o parientes consanguíneos, e impide al propio
adoptado llegar a identificar a su familia de sangre.
2. Aquellos en que el adoptado conserva sus parientes
consanguíneos, aunque la filiación adoptiva,
mientras exista, se ejerce con preferencia a aquella. La patria
potestad de los consanguíneos queda en suspenso y
volverá a ejercerse si la adopción termina en la
minoría de edad del adoptado. También subsisten
todas las demás obligaciones y
derechos de los parientes consanguíneos, bien que
subsidiarias a las del adoptante.
Este sistema mira más a los intereses del
adoptado, el cual queda protegido en caso de que termine la
adopción, puede ser alimentado por sus
consanguíneos y llegar a heredarlos, pero a su vez, puede
llegar a tener obligaciones en relación con ellos, que
indirectamente cargarán quizá sobre el adoptante.
El adoptado conoce o puede llegar a saber quiénes son sus
padres.
Este segundo sistema es el que acepta nuestro
código según el cual "los derechos y obligaciones
que resultan del parentesco natural, no se extinguen por la
adopción, excepto la patria potestad que será
transferida al adoptante" (Art. 403).
Es difícil llegar a compaginar los diversos
intereses que se entrecruzan en el acto de la adopción,
pues se encuentran padre o madre natural, adoptante y adoptado.
El adoptante casi siempre deseará terminar con la
filiación natural para que ésta no interfiera en la
nueva filiación adoptiva, pues en otra forma no hace la
adopción, lo cual en último término es en
perjuicio de¡ adoptado. El conservar vivo el parentesco
natural puede prestarse a chantajes o abusos por parte de los
padres sin escrúpulos contra el adoptante, lo cual retrae
a éste de llevar adelante la adopción. El hijo
adoptivo también puede sufrir perjuicios al quedar
totalmente en manos del adoptante que quizá con el tiempo
se arrepienta de la adopción.
La unión libre niega el derecho de los hijos al
hogar y supone. la total desmoralización de las costumbres
al destruir a la familia; no creo. en conclusión, que la
unión libre constituya la unión del futuro, pues
sería contraria al progreso y a la marcha incesante de la
humanidad hacia un ideal de justicia y de libertad".
Se insiste por tanto en la inmoralidad y como
consecuencia, en la ilicitud del concubinato. Este va contra las
buenas costumbres y constituye siempre una falta consigo mismo
(egoísmo que no desea comprometerse) con la otra parte
(perdida de la honra) para con los hijos (se viola su derecho,
inherente a toda persona humana, a venir al mundo y ser educados
en una familia) y con la sociedad (mal ejemplo que todos debemos
evitar). La moral que
nunca puede ser ajena al derecho, reprueba claramente el
concubinato, y lo considera como una circunstancia agravante de
la simple fornicación, siempre ¡lícita fuera
del matrimonio. Hay sin embargo, un punto que conviene destacar,
cuando se habla del aspecto moral del
concubinato.
Por otra parte, el reconocimiento por parte del derecho
va en contra de la voluntad de los mismos concubinas, los cuales
precisamente desean que su unión no sea reconocida. Al
menos en los concubinatos establecidos entre personas que no
tienen entre sí impedimentos matrimoniales, algunos
autores han llegado a afirmar la existencia de un verdadero pacto
de concubinato, que da origen a un estado de concubina, pues no
hacen lo que podrían legalmente hacer. Se mantienen por
propia voluntad fuera de la ley.
El caso de las parejas que sólo contraen
matrimonio ante el ministro de su religión pero no
acuden al Registro Civil y
que sigue siendo un sector importante, pues según el mismo
Censo de Población antes citado, por cada 1,000
matrimonios contraídos en 1980, 222 lo fueron sólo
por lo civil, 728 por lo civil y por lo religioso y 50 solamente
ante el ministro religioso. Es el caso también de muchas
parejas que por ignorancia extrema o desidia, no reúnen
los requisitos que se les exigen en el Registro Civil (actas de
nacimiento, convenio sobre los bienes, certificados
médicos, etc.) y comienzan a hacer vida marital sin
ninguna otra formalidad; son estos, verdaderos matrimonios
naturales, que al formarse por un verdadero consentimiento
matrimonial no pueden considerarse como concubinatos, aunque el
formalismo legal los coloque en esa categoría.
El Código Civil admite y da efectos
jurídicos a otro tipo de uniones extra matrimoniales que
no reúnen las características del concubinato, y
así, por ejemplo, permite la investigación de la
paternidad "cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo
en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido
padre, viviendo maritalmente" (Art. 382, Frac. 111). La
acción que nace para investigar la paternidad en este
caso, no tiene como origen un concubinato, pues la
presunción en relación con éste, se contiene
en el artículo siguiente. (Art. 383).
El concubinato se nos presenta siempre como la
situación de hecho en que se encuentran un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen vida marital.
El concubinato requiere de estabilidad y permanencia,
con lo cual se diferencia de las uniones sexuales pasajeras o
esporádicas (no hay estabilidad) o de aquellas relaciones
sexuales habituales, pero que no van acompañadas de
cohabitación (no hay permanencia).
Son cuatro por tanto los elementos del
concubinato:
1) situación de hecho
extramatrimonial;
3) comunidad de habitación;
4) cierta duración de esa
unión.
Nuestra ley agrega además otros elementos
necesarios para que esa unión de hecho pueda producir
efectos como concubinato. En el Art. 1635 se encuentran esos
elementos y así, podemos decir que para nuestro
código el concubinato es la unión que reúne
los siguientes elementos:
1) Unión de hombre y mujer para hacer vida
semejante a la de los cónyuges. No hay por tanto
concubinatos entre personas del mismo sexo. La ley
habla, siempre que es el caso, de concubina y
concubinario.
2) Unión de hecho entre personas no casadas, ni
entre sí ni con otra persona -ninguna de ellas. Si
estuvieran casados entre sí sería matrimonio, y si
cualquiera de ellos lo fuera con otro, sería adulterio. El
concubinato no es una unión adulterina según lo
requiere expresamente el citado Art. 1635 al indicar que "ambos
hayan permanecido libres de matrimonio durante el
concubinato".
3) Unión estable, que haya durado al menos cinco
años o que hubiera provocado el nacimiento de dos hijos
por lo menos. Esos hijos deben ser producto del concubinato, pues
si alguno de los nacidos es declarado hijo de otro o es
reconocido válidamente por otro, no se configura el
concubinato.
4) Unión permanente, o sea cohabitando a la
manera de cónyuges, no a ratos o por temporadas, de tal
forma que pueda decirse, por ejemplo, que ha existido un
domicilio común de los concubinas.
5) Unión de personas que no tengan entre
sí un impedimento matrimonial natural. Aunque la ley no
indica nada al respecto, nos parece que este requisito
está de acuerdo a la finalidad que el legislador busca al
dar efectos legales a estas uniones de hecho. Puede darse el caso
que hagan vida marital dos personas que tengan entre sí un
impedimento dispensable. En este caso, aunque los impedimentos
matrimoniales son de interés público, y no un
capricho deL legislador, puede ser más importante la
protección de los hijos o aún del otro concubina
que en ocasiones por ignorancia o por miseria, no han reparado en
este tipo de impedimentos y han vivido su unión de hecho
sin saberlos o sin darles la importancia que la ley quiso
darles.
6) Unión de un solo concubinario con una sola
concubina', pues si existieran varios, no hay concubinato (Art.
1635, in fine). Esto no quiere decir que los concubinos tienen
obligación de fidelidad., ni que el concubinato es
monógamo, sino que cuando existan varias uniones de hecho
simultáneas, ninguna es legalmente concubinato.
Los efectos del concubinato
en el derecho civil mexicano
El concubinato produce:
a) Un derecho a la sucesión legítima (Art.
1635).
b) Una pensión alimenticia post-mortem a favor
del sobreviviente necesitado (Art. 1368, Frac. V). c) Una
presunción de filiación (Art. 383).
d) Una pensión alimenticia entre vivos mientras
subsista el concubinato (Art. 302, in fine).
e) La terminación de las pensiones de alimentos
decretadas a favor de los divorciados (Art. 288).
La familia constituye la base fundamental de la
sociedad. Cualquier doctrina o credo que en alguna forma, mine
sus cimientos, se considerará atentatoria de la integración misma del Estado.
Por la misma razón, el hogar y particularmente,
los niños,
serán objeto de especial protección por parte de
las autoridades. Toda medida o disposición protectoras de
la familia y la niñez, se considerarán de orden
público.
"La misión
fundamental de la familia es realizar a lo largo de la historia la bendición
original del Creador, transmitiendo en las generaciones la
imagen divina
de hombre a hombre"
La vida debe surgir en el matrimonio, como el lugar
adecuado, el más excelente, en vida es deseada, amada,
acogida y en donde se realiza todo un proceso de formación
integral. El Concilio Vaticano II expresa: "Por su naturaleza la
institución misma del matrimonio y el amor
conyugal están ordenados a la procreación y a la
educación
de la prole y son coronados como su culminación" (GS 48).
En la forma más expresiva indica "los hijos son,
ciertamente, el don más excelente del matrimonio y
contribuyen al bien de los mismos padres" (GS 50). Hay que
señalar que esta vigorosa afirmación proviene del
deseo personal del Santo Padre Pablo VI, de que fuera incluida en
el texto. El hijo es un don que surge del don mismo
recíproco de los esposos, como expresión y plenitud
de su mutua entrega. Es una maravillosa concatenación de
dones que hermosamente hace resaltar el Catecismo de la Iglesia
Católica: "La fecundidad es don, un fin del matrimonio,
pues el amor conyugal
tiende naturalmente a ser fecundo. El niño no viene de
fuera a añadirse al amor mutuo de los esposos, brota del
corazón
mismo de ese amor recíproco, del que es fruto y
cumplimiento. Por eso la Iglesia, que "está en favor de la
vida" (FC 30), enseña que "todo acto matrimonial debe
quedar abierto a la transmisión de la vida" (HV 11)
(…) el hombre no
puede romper por propia, entre los dos significados del amor
conyugal: el significado unitivo y el significado
procreador"
El parentesco juega un papel muy
importante y es: relación que media entre personas que
tienen un ascendiente común a todas ellas: en el
parentesco en línea recta, además, una o varias
descienden de otra, mientras que en la línea colateral se
es pariente sólo por existir una persona que, a la vez, es
ascendiente de todos los unidos por esta clase de parentesco.
Puede ser el parentesco matrimonial y extramatrimonial,
según que la generación de los parientes se haya
producido dentro del matrimonio o fuera de él.
Los hermanos, son de doble vínculo cuando
proceden del mismo padre y madre, y de vínculo sencillo
cuando tienen en común un solo progenitor y no el
otro.
Hasta aquí el parentesco llamado de
consanguinidad. Hay otro parentesco de alcance y efectos mucho
más limitados, el que la gente llama parentesco
político y los legisladores denominan de afinidad, que une
a todos los parientes consanguíneos de una persona con el
cónyuge de éste (por ejemplo, los
cuñados).
Cuando el código civil habla de hijos, padres o
hermanos sin hacer especificación alguna, se refiere en
exclusiva al parentesco por consanguinidad.
Los cónyuges no son parientes entre sí:
tan sólo son cónyuges.
La ley obliga a los ascendientes y descendientes y a los
cónyuges no separados a suministrarse alimentos entre
sí, en caso de necesidad. Éstos comprenden,
además de la alimentación en si
misma, los cuidados más elementales para la salud y la formación
del alimentista.
La obligación de alimentos es recíproca.
Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado,
podrá pedírselos mañana si éste
último ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta
hallarse en una situación de necesidad que le lleve a
reclamarlos.
Cónyuges
Aquellos cuya relación personal está
basada en el matrimonio existente entre ellos y que da lugar a un
tejido de derechos y deberes recíprocos que en las
sociedades
modernas están presididos por el principio de plena
igualdad y
subordinado su ejercicio al actuar en interés de la
familia. Los cónyuges están obligados a vivir
juntos. Esto no quiere decir que por específicas
necesidades familiares no puedan tener distintos domicilios
cuando así lo requieran sus concretas necesidades. La
convivencia, como obligación recíproca de los
cónyuges, presupone voluntad de vida en común y
ausencia de libertad para establecer de forma unilateral
domicilio individual separado, no un dato de hecho que debe darse
en cualquier caso y circunstancia. Deben guardarse fidelidad,
constituyendo su contrario, el adulterio, causa de
separación y de divorcio. También se deben ayuda y
socorro mutuos. Estos deberes no pueden ser hoy objeto de un
tratamiento abstracto a partir de un modelo
predeterminado que se toma como paradigmático, sino que
deben integrarse a partir de una estrecha colaboración
que, tan sólo para verificar su ausencia o su grave
defecto, podrá valorarse por el comportamiento
que el común de las gentes estima apropiado una vez que
han sido apreciadas las circunstancias económicas,
sociales y profesionales de los cónyuges y las del medio
en que se desenvuelven. No obstante, las legislaciones modernas
obligan a ambos cónyuges a contribuir de forma material,
de acuerdo con sus posibilidades económicas y
profesionales, al levantamiento de las cargas familiares y del
matrimonio conforme a su régimen
económico-matrimonial y a sus propios acuerdos.
Matrimonio
Institución social (sancionada
públicamente) que une a un hombre y a una mujer bajo
diversas formas de mutua dependencia y, por lo general, con el
fin de crear y mantener una familia. Dada la necesidad que tienen
los niños de pasar por un largo periodo de desarrollo
antes de alcanzar la madurez, su cuidado durante los años
de relativa indefensión parece haber sido la razón
principal para la evolución de la estructura de
la familia. El matrimonio como contrato entre un hombre y una
mujer existe desde la antigüedad. Su práctica social
mediante acto público refleja el carácter, el
propósito y las costumbres de la sociedad en la cual se
realiza.
Costumbres
Aunque las características del matrimonio
varían mucho de una cultura a otra, la importancia de esta
institución está universalmente reconocida. En
algunas sociedades, el interés de la comunidad por los
hijos, por las relaciones interfamiliares y por la
posesión de los bienes es tan significativa, que se han
instituido prácticas y costumbres especiales para proteger
estos valores. El
matrimonio o noviazgo entre niños, que se da en algunos
lugares como Melanesia, es el resultado de la importancia de la
familia, el mantenimiento
del linaje (véase Parentesco) y las alianzas de propiedad. El
levirato, costumbre por la cual un hombre puede casarse con la
mujer de su hermano fallecido, fue practicado principalmente por
los antiguos hebreos con el fin de preservar la relación
existente entre las familias. El sororato, costumbre que
todavía se practica en algunas partes del mundo, permite a
un hombre casarse con una o más hermanas de su mujer,
normalmente cuando ésta fallece o no puede tener hijos. La
monogamia supone la unión entre una mujer y un hombre. El
resto de las formas de matrimonio en general se clasifican como
poligamia, cuando un hombre tiene varias mujeres, y la
poliandria, cuando una mujer tiene varios maridos.
Según las leyes
islámicas, un hombre puede tener legalmente hasta cuatro
mujeres, todas ellas con derecho a igual trato. La poliginia fue
también practicada durante un breve periodo en Utah
(Estados
Unidos) por los mormones en el siglo XIX. La poliandria
sólo se practica en las regiones de Asia Central, sur
de la India y Sri
Lanka. En estas dos formas de matrimonio, con frecuencia un
hombre o una mujer se casan con dos o más hermanos o
hermanas. La poliginia a veces conlleva el mantenimiento de un
hogar para cada mujer, aunque lo más normal es que toda la
familia comparta el mismo techo, como, por ejemplo, en el caso de
los musulmanes y numerosos grupos indígenas americanos
antes de la colonización del continente.
Ritual
En la mayor parte de las sociedades, el matrimonio se
lleva a cabo mediante un acto contractual, generalmente con
algún tipo de intervención religiosa. En las
sociedades occidentales el contrato matrimonial se considera a
menudo como un sacramento religioso pero sólo es
indisoluble para la Iglesia católica apostólica
romana y para la Iglesia ortodoxa. A la mayor parte de los
matrimonios les precede un periodo de compromiso
acompañado de diversos rituales, como el intercambio de
regalos y las visitas, que conducen al anuncio público de
la petición de mano de la novia y a la ceremonia final del
matrimonio. En las sociedades donde todavía predominan los
matrimonios de conveniencia, antes de celebrar la boda las
familias pueden negociar la dote, hacer arreglos para la futura
convivencia y otras cuestiones. En la mayoría de las
ceremonias se realizan rituales que representan el deseo de
fertilidad, como, por ejemplo, arrojar arroz a la pareja y hacer
un círculo de fuego sagrado, en el caso del ritual
hindú del matrimonio. En el Swayamvaram, antigua ceremonia
del hinduismo, practicada en especial por la realeza, la mujer
elegía a su futuro marido entre una selección
de hombres, adornándole con una guirnalda.
Los hindúes, los budistas y muchas otras
comunidades consultan a astrólogos antes y después
de decidir sus matrimonios, con el fin de elegir un día y
una hora propicios. En algunas sociedades el miedo a
espíritus hostiles hace que las parejas que se van a casar
lleven disfraces en sus bodas o, incluso en ocasiones, que manden
sustitutos a la ceremonia. En algunos países, como por
ejemplo Etiopía, existía la tradición de
colocar a un guardia armado cerca de la pareja de novios durante
la ceremonia para protegerlos de los demonios.
En algunas comunidades indígenas de América, África y Melanesia, la
ruptura de los lazos familiares o de comunidad (implícita
en la mayoría de los matrimonios y en sociedades
patriarcales) conlleva una compensación a la familia de la
novia mediante regalos. Los nuevos lazos entre la pareja se
representan a menudo con el intercambio de los anillos y la
unión de las manos de los novios. El interés de la
comunidad en el matrimonio de los cónyuges puede
expresarse a través de fiestas y bailes, la presencia de
testigos y el sellado oficial de los documentos que
certifican el matrimonio. Éste puede ser considerado como
un rito de paso, y normalmente va acompañado de ciertos
rituales sociales y religiosos que subrayan su importancia no
sólo para la pareja, sino también para sus familias
y su entorno.
Regulación social
A lo largo de la historia, al matrimonio se le han
impuesto
multitud de restricciones y tabúes. Así, por
ejemplo, la endogamia limita el matrimonio a parejas entre
miembros de una misma sociedad o de un mismo sector de la
sociedad, de una misma religión o de una misma clase
social. El miedo al incesto es una restricción universal a
la libertad del matrimonio, aunque las definiciones de incesto
han variado mucho a lo largo de la historia. En la mayoría
de los casos, la prohibición se extiende a madre e hijo, a
padre e hija y a cualquier descendiente de los mismos padres. Sin
embargo, en algunos grupos, como la realeza egipcia o inca, el
matrimonio entre hermanos y hermanas era lo común para
perpetuar el poder.
En muchas sociedades se prohibe incluso el matrimonio
entre tío y sobrina, entre tía y sobrino, entre
primos primeros e incluso entre primos segundos. La exogamia
(matrimonio fuera de un grupo
específico) se da en sociedades divididas en clases
matrimoniales o en clanes dentro de los cuales no se permite el
matrimonio.
La importancia tradicional del matrimonio se observa en
las costumbres que rodean a viudos y viudas como, por ejemplo, el
tiempo de espera reglamentario antes de casarse de nuevo, la
vestimenta de luto y la realización de actos ceremoniales
para el difunto. La costumbre más extrema (abolida
legalmente en la India en 1829) era el suttee, que
consistía en inmolar en la hoguera funeraria a la viuda
del fallecido.
Disolución del contrato
La mayor parte de las sociedades permiten el divorcio,
excepto aquellas que creen en la indisolubilidad del
vínculo matrimonial como, por ejemplo, los hindúes
o los católicos. Las razones más aceptadas para
conceder el divorcio son la esterilidad o infertilidad, la
infidelidad, la criminalidad y la demencia. En algunas sociedades
no industrializadas, el divorcio no es habitual, ya que implica
por lo general la devolución de la dote y de otros regalos
en metálico y en especie entregados en la boda.
Matrimonio moderno
El hecho de que la familia aporte el marco para la mayor
parte de las actividades sociales humanas y que además sea
la base de la
organización social en la mayoría de las
culturas, relaciona a la institución del matrimonio con la
economía,
el derecho y la religión de un determinado
país.
La Reforma, la Revolución
Industrial y una creciente ideología individualista han provocado
grandes cambios sociales que han hecho variar de modo
considerable la institución del matrimonio. El crecimiento
de una clase media fuerte y la extensión de la democracia han
llevado a una mayor tolerancia hacia
la idea del matrimonio basado en la libre elección por
ambas partes.
Los matrimonios de conveniencia, aceptados en todos los
países del mundo a lo largo de la historia,
prácticamente han desaparecido en las sociedades
occidentales modernas, aunque en la aristocracia se mantuvieron
hasta mediados del siglo XX. En China, antes
de la revolución, se practicaba el matrimonio de
conveniencia, donde la novia y el novio se veían por
primera vez el día de la boda.
Entre los cambios sociales que han afectado al
matrimonio en los tiempos modernos se encuentran el incremento de
las relaciones sexuales prematrimoniales y la mayor tolerancia
como consecuencia de la desvalorización de los
tabúes sexuales, el aumento gradual de la edad media
para contraer matrimonio, el creciente número de mujeres
que desarrolla una actividad profesional fuera de casa (con el
consecuente cambio de estatus económico de la mujer) y la
liberalización de la ley del divorcio en algunos
países desde 1970, aunque en otros todavía es
ilegal. Otros cambios significativos han sido la
legalización del aborto, la mayor
accesibilidad al control de
natalidad, la supresión de obstáculos legales y
sociales para los hijos de personas solteras y los cambios en los
estereotipos de los roles de la mujer y del hombre en la
sociedad.
El matrimonio es un fenómeno que siempre se halla
vinculado a una cultura determinada. Aunque a lo largo de la
historia ha adoptado formas muy diversas, en las sociedades
modernas predomina una determinada modalidad, caracterizada por
la unión de una pareja formada por libre elección,
tendente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida
legalmente.
En todas sus formas, podemos identificar en el
matrimonio diversos componentes: su formación o
constitución, su relación con el tabú del
incesto y con las reglas exogámicas, su carácter
monogámico o poligámico, la relación entre
patrimonio y
propiedad de bienes, la consideración del adulterio, la
legitimación de los hijos y la disolución del
vínculo matrimonial."
"En prácticamente todas las sociedades, el
establecimiento del vínculo matrimonial adopta la forma de
un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad,
según el cual la pareja se obliga a respetar determinados
derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades,
el acuerdo matrimonial obliga no sólo a la pareja, sino a
la familia en sentido amplio.
En las sociedades en las que a los individuos
-especialmente a la mujer- se le reconoce la posibilidad de
elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de
diversas actividades de cortejo, cuyas normas no
escritas se respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad
individual no ha sido reconocida en todas las épocas. En
la península indostánica y en algunos países
del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las
familias durante la infancia y es
frecuente que los novios se conozcan el día de la boda. En
todas las culturas, este día se considera como una fiesta
importante, cuya celebración acarrea gastos
considerables. Suele incluir alguna ceremonia especial, de
carácter religioso o civil, que señala el cambio de
estado legal de los contrayentes."
Elementos del matrimonio
Para que exista el matrimonio se necesita en primer
lugar un hombre y una mujer o sean unos sujetos. Todos los
hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de
contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado
la pubertad y tienen discernimiento suficiente para
contraerlo.
La voluntad de los contrayentes que forma el
consentimiento matrimonial deben estar exentas de
vicios.
Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el
momento que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde la
pubertad
El consentimiento. El matrimonio solo puede ser formado
por la libre voluntad de los contrayentes. Es de derecho
natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir
libremente al cónyuge.
Si no se cumple con estos requisitos no podrá
celebrarse el matrimonio y si por alguna razón no se
realiza, será nulo ya que eran impedimentos para su
celebración.
Divorcio
Disolución, a efectos civiles, del matrimonio,
tanto canónico como civil. La mayor parte de las causas de
divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal
durante cierto tiempo, cese que ha de ser efectivo e
ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciará a partir
de la sentencia de separación o sin necesidad de que se
dicte dicha sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede
interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta,
siempre que concurra alguna de las causas que exige la ley:
además de la falta de convivencia y de las que sean causa
de separación, la condena de un cónyuge por atentar
contra la vida de otro de sus familiares. La presentación
de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no existir tal
acuerdo entre los cónyuges el procedimiento se convierte
en contencioso. En cuanto a los efectos de la sentencia de
divorcio, pueden concretarse en los siguientes: 1) Queda disuelto
el matrimonio, los que eran cónyuges pasan a ser
divorciados y pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso
pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre sí. 2)
Queda disuelto el régimen económico del matrimonio.
3) La sentencia del divorcio no afectará a terceros de
buena fe (que han podido o pueden contratar con los
cónyuges), sino a partir de la fecha de su
inscripción en el Registro Civil, a partir de cuyo momento
puede ser conocida por cualquiera.
EL DIVORCIO
Antecedentes históricos y
fundamentación :
El divorcio fue introducido en la legislación
civil mexicana, por decreto de 29 de diciembre de 1914 publicado
el 2 de enero de 1915 en El Constitucionalista, periódico
oficial de la federación que se editaba en Veracruz, sede
entonces del Primer Jefe del Ejército Constitucionalista.
En ese decreto, se modificó la fracción IX del Art.
23 de la Ley de 14 de diciembre de 1874 reglamentaria de las
adiciones y reformas de la Constitución Federal decretadas
el 25 de diciembre de 1873.
El divorcio remedio se extiende a hipótesis de
abandono de hogar, de malos tratos o de otros semejantes, en los
cuales ya no es una falta grave la que está originando o
causando el divorcio, sino son situaciones más o menos
permanentes, que han vuelto difícil la vida conyugal o han
disuelto de hecho la comunidad de vida armoniosa y feliz que
debía existir en todo matrimonio.
El divorcio por mutuo consentimiento es uno de los
principios de la doctrina liberal, basada en las tésis de
los enciclopedistas del siglo xviii. Estos pensadores en su
prurito laicista, de rescatar, según decían, para
el Estado y para la sociedad todas las instituciones que la
Iglesia Católica había absorbido dentro de su
jurisdicción eclesiástica, afirmaban que el
matrimonio no es más que un contrato civil y que por tanto
siendo un contrato civil, puede terminarse por voluntad de
quienes lo contrajeron.
Al divorcio por mutuo consentimiento, se le ha llamado
también divorcio capricho, ya que no es necesario exponer
cuál es la causa o razón del divorcio sino
única y exclusivamente la voluntad, el capricho de los
cónyuges, que no quieren seguir manteniendo la vida
común.
La evolución, puede continuar hacia el repudio, o
sea el divorcio unilateral en el cual una de las partes puede
pedir el divorcio sin que la otra se entere.
Nuestra sociedad moderna sólo debe comprobar que
el matrimonio ha fracasado para declararlo disuelto, y esa prueba
no requiere que sean ambos cónyuges quienes lo acepten
(divorcio por mutuo consentimiento), basta que uno solo
manifieste que la armonía se ha roto.
Registro Civil,
También llamado Registro Civil del Estado
—en cuanto organismo administrativo—, centro u
oficina en
cuyos libros se
harán constar los actos o hechos concernientes al estado
civil de los ciudadanos; atendiendo a su finalidad, es un
instrumento concebido para constancia oficial de la existencia,
estado civil y condición de las personas. En España es
una expresión abreviada, puesto que su nombre
histórico es Registro de los Estados Civiles.
En el Registro se inscribe el nacimiento, la
filiación, el nombre y los apellidos, las emancipaciones y
habilitaciones de edad, las modificaciones judiciales de la
capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas
en concurso, quiebra o
suspensión de pagos; las declaraciones de ausencia y
fallecimiento, la vecindad y nacionalidad; la patria potestad,
tutela y demás representaciones legales, el matrimonio. Es
posible que el Registro Civil, como unidad, se encuentre
integrado por los registros
municipales, los registros consulares —que funcionan en el
extranjero— y el Registro central, en el que se
inscribirán los hechos para cuya inscripción no
sean competentes los otros registros, y aquéllos que no
puedan inscribirse, por concurrir circunstancias excepcionales
que impidan el funcionamiento del centro registral
correspondiente.
El Registro es público para quien tenga
interés en conocer los asientos, interés que en
principio se presume en quien lo consulta. La publicidad se
realiza por manifestación y examen de los libros, previa
la autorización pertinente o por
certificación.
Efectos del divorcio en relación con los
hijos
Durante el procedimiento del divorcio, los hijos quedan
bajo la custodia de la persona que los divorciantes hayan
acordado (Art. 273, Frac. I, para los divorcios voluntarios y
Frac. VI del 282 para los causases) o de quien señale el
Juez (Art. 282 Frac. VI in fine). Si los hijos son menores de
siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo
peligro grave para los hijos, según señala el
segundo párrafo de la Frac. VI del Art. 282,
añadido recientemente y que rectifica actitudes falsamente
feministas de las reformas de 1972.
La sentencia de divorcio fijará la
situación de los hijos conforme a lo que indica el Art.
283, el cual, en la nueva redacción de 1984, otorga
facultades al Juez para resolver todo lo relativo a la
situación jurídica de los hijos: puede condenarse a
uno o ambos de los divorciantes a perder la patria potestad, o
quedar esta suspendida, sin que ello implique que se les dispensa
de la obligación de alimentarlos, pues ésta deriva
de la filiación, y no del matrimonio que ya no
existe.
La obligación alimentarla termina con la
mayoría de edad del hijo, a menos que éste se
encuentre en estado de necesidad (Arts. 287 in fine y 311
).
El llamado derecho de visita es objeto de estudio en la
dogmática jurídica reciente. Si bien, no se
restringe sólo a los hijos de divorciados, es en
relación con éstos como se presenta con mayor
frecuencia y en sus formas más agudas y
problemáticas y por eso, parece correcta su
inclusión en este apartado.
La expresión derecho de visita, no es del todo
adecuada por insuficiente, pero ha tomado carta de naturaleza y
es como en la actualidad se conoce a esa serie de relaciones
jurídicas que la jurisprudencia extranjera -sobre todo
francesa ha ido extendiendo cada vez a hipótesis
más diversas, pero relacionadas siempre con el deseo de un
progenitor o un pariente cercano de relacionarse con su hijo o
pariente menor de edad, con el cual, por cualquier circunstancia,
no convive.
Patria potestad,
Se llama así a la relación paternofilial
que tiene por núcleo el deber de los padres de criar y
educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos era, en el
Derecho
romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la
familia, no de los hijos. Hoy, por el contrario, es un rasgo
constitutivo esencial de la patria potestad su carácter
altruista. La patria potestad se ejercerá en beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad.
Corresponde la patria potestad por igual a los
progenitores, y esto implica que, viviendo juntos, las decisiones
concernientes a los hijos no emancipados habrán de ser
adoptadas de común acuerdo. En caso de desacuerdo,
cualquiera de ellos podrá acudir al juez, quien
atribuirá a uno solo la facultad de decidir. Si se
mantienen los desacuerdos, podrá atribuir la potestad a
uno o repartir entre ellos sus funciones. Si los
padres se hallan separados, se ejercerá por aquél
que conviva con el hijo, con la participación del otro que
fije el juez.
La patria potestad la reciben los padres en el momento
de nacer el hijo; si éste es extramatrimonial, en cuanto
lo reconocen.
Se pierde la potestad sobre el menor por incumplir los
deberes inherentes a ella, como consecuencia de una condena
penal, o de la separación, disolución o nulidad del
matrimonio. Se extingue por alcanzar el hijo la mayoría de
edad o por la emancipación.
Significación
En el contenido de la patria potestad se pueden apreciar
cinco aspectos.
Personal
En este aspecto deben los padres velar por sus hijos:
cuidarlos en forma correspondiente a su edad y circunstancias;
tenerlos en su compañía y prodigarles un trato
afectuoso; alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral, o sea, física, moral e
intelectual, en la medida de sus posibilidades. Están
facultados para corregirlos de un modo razonable y con
moderación; en correspondencia, éstos deben
obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo potestad, y
respetarles siempre.
Patrimonial
Los padres deben administrar los bienes de los hijos con
la misma diligencia que los suyos propios. En casi todos los
países ha desaparecido el usufructo de los padres sobre
los bienes de los hijos, pero éstos deben contribuir al
levantamiento de las cargas familiares cuando sea
preciso.
Representación
En los asuntos personales y patrimoniales el hijo no
emancipado no puede actuar por sí y en lugar suyo
actúa su padre o madre, que lo representan. No pueden
representar los padres al hijo cuando exista conflicto de
intereses con él; en estos casos se nombrará al
hijo un defensor judicial.
Tutela
La tutela es la institución ordinaria de guarda
legal de los menores de edad no emancipados que sean
huérfanos o cuyos progenitores se hallan privados de la
patria potestad, así como los incapacitados por locura o
sordomudez, cuando no están sometidos a la patria potestad
prorrogada. A los dementes mayores de edad, en cambio, no se les
puede nombrar tutor sin previa incapacitación.
La tutela es de ejercicio permanente y habitual: no se
nombra tutor para un acto o negocio, sino para cuidar de modo
global de las incumbencias patrimoniales y personales del sujeto
a tutela.
Se organiza mediante un órgano ejecutivo y de
asistencia inmediata: el tutor, y otro que establece al primero y
lo vigila: el juez.
El tutor se nombra entre los familiares más
próximos y lo deciden la ley o el juez. La ley establece
un orden de preferencia para ser nombrado tutor, que el juez
puede alterar con carácter excepcional. Es una persona
física, aunque pueden serlo las personas jurídicas
sin finalidad lucrativa dedicadas a la protección de
menores e incapacitados. Puede haber varios tutores, con la misma
competencia, o
con competencias
diferentes. Al tutor le incumbe el cuidado directo del incapaz
cuando resulte necesario; la gestión
inmediata de sus negocios y
administración de sus bienes, y su representación.
La relación con el pupilo muestra, en la
tutela de menores, semejanza con la paternofilial. Actúa
en lugar del pupilo siempre que éste no pueda hacerlo por
sí, como representante legal. Es administrador
legal del patrimonio; para los actos más importantes
precisa autorización judicial y debe rendir cuentas al
finalizar la tutela.
Guarda de hecho
Esta figura se contempla en el Código civil
español en
el capítulo V, título X, libro I. Sin
constitución de tutela, cuyas formalidades en la vida real
sólo se han venido cumpliendo cuando hay que enajenar
bienes, muchos menores y algunos discapacitados viven en el hogar
bajo la hipotética potestad de los cabezas de familia. A
estas situaciones atiende el artículo 303 del
Código civil, autorizando al juez para pedir informes en
relación con la persona y bienes del seudo-pupilo y
establecer medidas de control y vigilancia del seudo-tutor. "Los
actos realizados por el guardador de hecho en interés del
menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si
redundan en su utilidad"
(artículo 304 del Código civil).
La autoridad judicial
Siempre en busca del bien del pupilo, el juez tiene
poderes extraordinarios en el establecimiento de la tutela. Por
lo demás, es él quien, teniendo noticia del hecho
que origina la tutela, dispone que ésta se constituya;
señala y exige fianza al tutor; preside la
formación del inventario de los
bienes del pupilo y determina qué dinero,
valores y objetos preciosos han de quedar depositados. Mientras
la constitución no se perfecciona, asume el ministerio
fiscal la
representación o defensa del menor o el "presunto incapaz"
(artículo 299 bis).
"La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del
juez, que actuará, de oficio, a solicitud del ministerio
fiscal, o a instancia de cualquier interesado" (artículo
232), pudiendo además el juez establecer en cualquier
momento "las medidas de vigilancia y control que estime
oportunas, en beneficio del tutelado" y asimismo exigir del tutor
que "informe sobre la
situación del menor o incapacitado y el estado de la
administración" (artículo 233).
Expresión de esa vigilancia permanente del juez
sobre la tutela es la necesidad de autorización judicial
para cualquier actuación del tutor que exceda de la
ordinaria guía de la persona y administración de
los bienes.
Filiación
En sentido biológico filiación es la
relación de procedencia entre el generado y los
generantes; en sentido jurídico filiación es el
vínculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por
el Derecho.
No se trata de puro origen genético, sino de
aquella relación que, basada en este origen, pero no de
modo necesario, reconoce el derecho que existe entre padres e
hijos, y en virtud de la cual se establecen deberes y derechos a
cargo de unos y otro. Aquí, frente a la realidad
biológica, hay hijos que no tienen padre, o madre, o
ninguno de los dos; como los que tienen un padre o unos padres de
quienes no proceden biológicamente: los
adoptivos.
Se denominan hijos matrimoniales a los que proceden de
progenitores casados entre sí, antes o después de
su nacimiento; y extramatrimoniales a los habidos fuera del
matrimonio.
En cuanto a los hijos concebidos durante el matrimonio
los datos
serán la maternidad y el casamiento de la madre;
éstos son los requisitos cuya prueba se exige para
considerarlos como matrimoniales, es decir, para atribuirlos a
una madre y a un padre en cuanto casados entre sí. Ninguna
otra circunstancia ha de ser objeto de prueba de paternidad; se
presume, aunque sólo puede valer en relación a los
hijos que pudieron ser concebidos cuando la madre ya estaba
casada, y antes de la separación o disolución del
matrimonio.
En los supuestos de concepción fuera del
matrimonio, se condiciona la presunción de paternidad al
transcurso de determinados plazos entre la boda y el nacimiento y
a la no impugnación de la paternidad (presunción de
reconocimiento).
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