Indice
1.
Intervención lícita del estado.
2. El deber de resarcir en la
Argentina
3. Condiciones de procedencia de la
reparación
5.
Bibliografía
1. Intervención
lícita del estado.
Análisis liminar del problema
La más sólida base del poder es el
sentido y la práctica de la legalidad, en cuya virtud los
ciudadanos cumplen las órdenes del legislador y él
garantiza también la ejecución de los mandatos de
la ley, aún
cuando a veces ésta choque contra los intereses
particulares. Esas limitaciones están expresadas en la
Constitución Nacional, en las leyes y en los
principios.
La función
legislativa, entendida en un sentido restrictivo, es decir
despojada de la función
administrativa, puede ocasionar supuestos de responsabilidad por lo que es necesario deslindar
el problema de la ley que, luego de
un proceso
judicial, es declarada inconstitucional.
En este supuesto y si bien se deja a salvo el derecho de resarcir
al particular por los daños ocasionados, se puede
encontrar ante una función legislativa realizada en forma
ilegítima, es decir en contra del ordenamiento
jurídico previsto en la Constitución Nacional, más
precisamente en el art. 31 de la misma y otro sería el
sistema que
permitiría conducir al resarcimiento del particular
afectado, mucho más cercano a los principios
desarrollados en el Código
Civil Argentino donde la noción de culpa es la base
del reconocimiento de la indemnización, que los que se
refieren al derecho
público.
La irresponsabilidad del Estado, cuando actuaba en el campo del
derecho
público, concepción característica del siglo pasado,
aparecía como un corolario del a soberanía, criterio que retardo la
aceptación de la responsabilidad estatal.
Respecto de las leyes que
lesionan un derecho de un particular, pero que son consideradas
lícitas debe mencionarse que, en un comienzo se negaba la
posibilidad de indemnizar, ya que se entendía que el Estado
Legislador actuaba como soberano, y como tal los agravios que el
soberano realizaba no se reparan, como sostuvo Mayer "Los actos
legislativos están fuera y por encima de toda
responsabilidad del Estado".
La explicación es que la Revolución
Francesa no hizo otra cosa que trasladar los privilegios de
la Corona a la
Administración; y Napoleón -como soberano absolutista- hizo
lo imposible para hacer irresponsable a los funcionarios del
Estado.
Según señala Marienhoff, que luego de analizar la
jurisprudencia
del Consejo de Estado Francés, Hauriou reconoce en
1923,
dos supuestos de responsabilidad del estado legislador: 1) cuando
la medida legislativa oculta una operación financiera que
enriquece el patrimonio
administrativo; 2) si ella desequilibra el equilibrio
financiero de un contrato en el
cual el estado es
parte.
Para una mayor claridad, entonces, debe efectuarse primeramente
una distinción entre:
- aquellas leyes donde se estableció la
obligación de reparar el daño
causado, - aquellas en que el legislador se ha opuesto
expresamente y - por último, las que silencian el
punto.
Teniendo en cuenta que la importancia que ha demostrado
la evolución que se ha producido en el derecho
comparado, y que ha tenido especial incidencia en la evolución de nuestra doctrina y jurisprudencia, debemos efectuar una rápida
revista a las
principales líneas doctrinarias que han tenido
aplicación en nuestro derecho.
Derecho Comparado
Derecho Francés
El primer precedente que permite la reparación por parte
del Estado manteniendo la licitud de la norma que produjo el
daño, lo constituye el arrêt La Fleurette, del
Consejo de Estado Francés. Se trataba de una empresa que
fabricaba un producto
llamado "Gradine" y el Estado resuelve prohibir su
fabricación.
Este consistía en un producto
lácteo y en 1934 se dictó en Francia una
ley que monopolizó a favor del Estado la
fabricación de tales productos
prohibiendo su fabricación a los particulares.
El Consejo de Estado dirimió la contienda iniciada
condenando al Estado por las consecuencias del expresado acto
legislativo. Al respecto, dijo que "nada, ni el texto mismo de
la ley o en sus antecedentes, ni dentro de todas las
circunstancias del asunto, permiten pensar que el legislador ha
querido hacer soportar al interesado una carga que no le
incumbía normalmente; que esta carga, que fue creada
dentro del contexto general, debe ser soportada por la
colectividad", que será el pago por la reparación
del perjuicio causado por el Estado. Para ello ponderó,
también, que el producto fabricado no afectaba la salud
pública.
Este precedente, varió la jurisprudencia del Consejo de
Estado Francés, que ya había desechado
idéntico planteamiento un siglo antes, es decir en el,
"arrêt Duchatelet", fallado en 1838, que por una ley
del 12-2-835 había prohibido la venta de tabaco y
además en el año 1872, a propósito del
establecimiento del monopolio de
los fósforos, en el "arrêt Moroge".
Es evidente un caso de sacrificio personal en
homenaje al interés
general. El Consejo de Estado no vaciló en hacer lugar a
la responsabilidad indemnizatoria del Estado. No es un caso de
responsabilidad administrativa del Estado, sino que ella deriva
exclusivamente de la ley misma. Ésta altera y daña
a la empresa "La
Fleurette" y la perjudica en la producción y actividad comercial e
industrial . Es una prohibición a posteriori de una
actividad lícita, es decir, autorizada por las leyes. Y lo
mismo la perjudica con una prohibición expresa como
tácita. Lo importante es que considera la actividad o
medida dañosa, así sea lícita o
ilícita, haya o no falta o dolo, si la medida tomada de
una manera de beneficio general perjudica a un articular.
En consecuencia, a partir del "arrêt La Fleurette" podemos
vislumbrar las condiciones que debe reunir el daño
ocasionado para que se repare el perjuicio por leyes dictadas, de
indiscutible licitud, a saber, que por el texto mismo de
la ley, por los antecedentes o por el conjunto de circunstancias,
se pueda afirmar que el legislador no ha entendido excluir al
particular afectado del derecho a la reparación del
perjuicio.
Esta interpretación, que atiende a la voluntad exclusiva
del legislador ha sido tomada en consideración
cuando:
- La ley persigue la reprensión de actividades
fraudulentas o sujetas a reproche ("Compagnie generale de
grande pèche", exportación fraudulenta de alcohol
14-6-48). - Poner fin a una actividad peligrosa o perjudicial a
la salud
pública ("Manufacturea française d’armes et
de cycles" 6-6-56) por razones de seguridad
pública control de
fabricación de armas de fuego
para que no se dañe la Población por fabricación
defectuosa. - Leyes intervencionistas para frenar el alza del
costo de
Vida ("Ville D’ Elbeuf ", del 15-7-59), durante tiempo de
guerra. - Interdicción de realizar distintas clases de
películas para mejorar el rendimiento y la calidad del
producto ("Societe d’explotation des Etablisèments
Pathé Cinema", del 21-6-57)
Respecto al carácter
del perjuicio, la jurisprudencia del Consejo de Estado
Francés se ha remitido a las condiciones habituales de
responsabilidad por los poderes públicos, es decir que se
indemnizan solamente los daños directos y ciertos y las
condiciones para que pueda otorgarse la reparación,
podrían resumirse en las siguientes:
a) Que el perjuicio sea especial del peticionante entendido a
éste como único. En el caso de "La Fleurette",
ésta era la única empresa que
efectuaba el tipo de fabricación, luego prohibida por la
ley.
b) El perjuicio sufrido tiene que ser anormalmente grave. Por
ejemplo en el caso de Societe del Etablisemenest Lacassade del
22-10-43, no se hizo lugar a la reparación del perjuicio
por la ley que extendió el monopolio del
alcohol
industrial, ya que esa empresa si bien
fue tocada por la ley, al no permitírsele comercializar
dicho producto, no era la actividad principal de la misma, por lo
que los beneficios que había dejado de percibir eran poco
importantes para que tuviera derecho a
indemnización.
La Doctrina Alemana
La delimitación de la figura específica de la
indemnización pública como tal, encuentra su
esplendor a nivel constitucional en la Constitución de
Weimar en el art. 153, regulación que continuó en
la legislación de los Länder, donde aún se
equiparaba la propiedad con
el patrimonio que
principalmente consistía en Derechos
reales.
Sin embargo, aún faltaba otra norma que contemplara las
consecuencias de las intervenciones estatales ilícitas. El
art. 839 del Código
Civil Alemán junto con el art. 34 de la Ley fundamental
fallan por su específica aplicación al
ámbito de los agentes públicos y los arts. 74 y 75
de la ALR presuponen una intervención plenamente legal y
se restringe la intervención a bienes
inmateriales.
Por lo tanto, se hizo necesaria la reglamentación de la
garantía a la propiedad
contenida en el art. 14 de la Ley Fundamental de Bonn, de 1945,
en los siguientes tres apartados:
I) Quedan garantizados la propiedad y el derecho sucesorio. Su
contenido y límites
serán determinados por las leyes;
II) La propiedad obliga. El uso de la misma debe servir al mismo
tiempo al
bienestar general;
III) La expropiación sólo es lícita cuando
lo requiere el bienestar general.
Sólo puede llevarse a cabo por medio de ley o en
base a una ley que regule la naturaleza y la
cuantía de la indemnización. Esta se
determinará ponderando los intereses del bienestar general
y los del particular En caso de litigio sobre la cuantía
de la indemnización, queda abierta la vía judicial
ante los Tribunales ordinarios.
A través de este artículo, por aplicación
directa o analógica, la jurisprudencia ha deslindado todo
el sistema de
indemnización pública tanto por actividad
lícita e ilícita actualmente vigente.
Es así que, de acuerdo con el estudio que Pedro Aberastury
efectúa de la Doctrina alemana, las intervenciones del
Estado en la propiedad privada pueden ser:
a) Antijurídica inculpable a la víctima. La Corte
Suprema alemana ha resuelto este tema aplicando
analógicamente el art. 14 para bienes
materiales y
más tarde a través de la interpretación
doctrinal de los arts. 74 y 75 de la ALR la llamada teoría
de sacrificio especial para bienes inmateriales.
b) La que refiere el apartado 1 del art. 14 cuando determina que
la propiedad puede ser limitada o sujeta a restricciones a
través de leyes que lo reglamenten sin
indemnización .
c) Las leyes que reglamentan la limitación a la propiedad
requiriendo un sacrificio especial deberá ser indemnizado
por aplicación analógica del apartado 1.
d) La expropiación propiamente dicha del art. 14 apartado
3 que solo puede efectuarse a través de una ley o en base
a una ley que contemple su indemnización.
Partiendo, entonces de la definición de la
expropiación como la sustracción parcial o total de
un concreto
derecho subjetivo a través de un acto soberano, Aberasturi
señala que se han desarrollado las demás teorías
intervencionistas.
a. El deber de indemnizar las restricciones
extraordinarias a la propiedad.
El particular debe, sin posibilidad de ser resarcido y por el
carácter social que contiene el patrimonio,
soportar a través de reglamentaciones ciertas
restricciones.
La excepción a esta regla la constituye un concreto
detrimento en la propiedad que signifique un perjuicio
anormalmente grave y especial. Es decir, el desconocimiento
absoluto o parcial de un derecho de propiedad incorporado en la
esfera del individuo que genera el derecho a un
resarcimiento.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, en
uno de sus primeros fallos conocido como "la entrega del ejemplar
obligatorio", había dispuesto la inconstitucionalidad de
la ley de Hessen que disponía la obligatoriedad de la
entrega de un ejemplar gratuito a la Biblioteca
provincial.
El propósito de esa ley fue disponer al alcance de la
comunidad un
ejemplar de todas las nuevas publicaciones que aparecieran en el
mercado. Sin
embargo, un Editor se opuso a esta medida ya que consideró
que se le imponía una carga extraordinariamente desigual
porque su imprenta sólo editaba libros de poco
tiraje y muy valiosos por lo que la entrega de un libro le
significaba una gran pérdida que no estaba dispuesto a
soportar.
El Tribunal consideró, en este caso, que no se trataba de
una expropiación ni de una limitación a la
propiedad que debiera soportar sin costos, sino que
se trataba de una excepción que se debería
resarcir.
b. La intervención ilícita similar a la
expropiación.
Otra figura muy interesante desarrollada por la jurisprudencia
alemana es la intervención ilícita semejante a la
expropiación, tomada del art. 14 apartado III.
En base al desarrollo de
esta teoría,
la Corte Suprema garantiza la indemnización cuando por
medio de un acto o un reglamento que son declarados
inconstitucionales se ha perjudicado a un particular. La Corte no
otorga este derecho a los afectados por una ley declarada
inconstitucional basándose en la inmensa carga financiera
que ello significaría para el Estado alemán.
Cabe recalcar, entonces, la diferencia de supuestos respecto de
la actividad reglamentaria desarrollada por el Ejecutivo y el
Legislativo como correspondencia de otorgar o no una
compensación.
El leading case de la Corte Suprema Alemana en este tema, lo
constituye un reglamento de contrato forzoso
de inquilinato mediante el cual se autoriza la ubicación
de los "sin techos" en habitaciones y/o casas de particulares.
Los propietarios sufrían un desmedro en su derecho de
oferta y
demanda de la vivienda, porque les fueron impuesto sus
inquilinos.
Bien señala Aberastury que la Corte alemana
consideró, en este caso, que el reglamento que otorgara
ese derecho a los sin techo era inconstitucional y ordenó
indemnizar a los propietarios que habían sufrido
algún perjuicio por ello, por alquileres atrasados o
resarcimientos por el derecho de preferencia.
Además, se destacó la semejanza de la figura
expropiatoria ya que el propietario no podía disponer de
su bien ni de sus efectos. Es decir, se efectúa una
diferenciación entre norma formal legislativa y la norma
material administrativa para denegar u otorgar la
reparación.
La Corte alemana interpretó que si un particular puede
obtener una indemnización por una intervención
legal, con más razón debería de obtenerla
por una intervención ilegal, es decir que el sacrificio
especial ahora consta en la intervención
antijurídica que debe soportar el particular en su
propiedad .
El derecho español
En el derecho español,
el establecimiento la responsabilidad del Estado fue obra de la
creación legislativa, ya que si bien existían
normas del
Código
Civil que reglaban el tema, estas nunca eran aplicadas por la
jurisprudencia.
La doctrina y la jurisprudencia española se basaron en la
Ley Expropiatoria de 1954, que constituyó el antecedente
más relevante del establecimiento, en términos
amplios, de la responsabilidad objetiva de la Administración.
Ley Expropiatoria de 1954 en su art. 1º permitió un
amplio margen interpretativo, habiendo recogido el precepto el
art. 33.3. de la Constitución Española de 1978. El
problema fue superar las tesis
preponderantes del siglo XIX donde se sostenía que la ley
constituía un acto de soberanía y lo propio de la
soberanía es imponerse a todos sin que haya derecho a
compensación alguna.
Actualmente, la cuestión se encuentra receptada en el art.
139.3. de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
administrativo común, del 6.11.1992 que dispone
expresamente que "las administraciones públicas
indemnizarán a los particulares por la aplicación
de actos legislativos de naturaleza no
expropiatoria de derechos y que éstos
no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así
se establezca en los propios actos legislativos y en los
términos que especifiquen dichos actos".
Esta norma ha permitido avanzar jurisprudencialmente al Tribunal
Supremo y en base a la teoría del sacrificio especial ha
otorgado indemnizaciones, en el caso de la eliminación de
cupos de pesca exentos
de derechos
arancelarios con motivo del Tratado de Adhesión de
España
a las Comunidades Europeas, como así también
utilizando los criterios de confianza legítima, grado de
previsibilidad, razonabilidad, previsibilidad.
2. El deber de resarcir en
la Argentina
Principio.
Es evidente, sostiene Bielsa, que el monopolio del Estado puede
determinar la ruina de aquellos que, en concurrencia o aún
en monopolio, ejercían hasta ese momento sus actividades
sin que se haya creado una nueva limitación o una
prohibición impuesta por el Estado; el daño causado
por el monopolio legal del Estado no sería daño
jurídico.
Si el acto legislativo se ajusta a la Constitución
Nacional, aunque su aplicación ocasione daños a los
particulares, no implica responsabilidad para el Estado. Tal es
el principio general, aunque admite excepciones , en caso de
perjuicio especial.
Al respecto, la jurisprudencia en la Argentina ha
fijado tres pautas:
1. Partiendo del principio de que el Estado no debe
indemnización alguna, por la privación de la
propiedad que realiza a través del cobro de impuestos,
siempre que éstos sean válidos, la Corte Suprema de
Justicia de la
Nación
ha dicho que: "el ejercicio de un poder legal,
como es el de crear impuestos, o
modificar los anteriores, puede ciertamente producir perjuicios
en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia
sea óbice contra su legimitidad, so pena de detener la
actividad gubernativa, en consideración de una
garantía , la de propiedad privada, que no puede
interpretarse con semejante extensión".
También por vía de la jurisprudencia, se dice que
en realidad la garantía de la propiedad "siempre se ha
considerado que alude al desapoderamiento directo, y no al
consiguiente perjuicio resultante del ejercicio de
legítimos poderes. Nunca se ha supuesto que tenga
algún efecto sobre o para inhibir leyes que directamente
produzcan daños o perdidas a los particulares".
2. También se expresa que el ejercicio de los "poderes de
guerra" no
puede dar lugar a la responsabilidad del Estado, cuando se lo
ejerce "con fundamento en disposiciones legales expresas".
3. La misma fuente del derecho ha dicho que el Estado no es
responsable por las leyes que organicen o regulen un "servicio
público", aunque de ellas se sigan daños a
terceros.
En definitiva, no existe en principio y en estado actual de la
jurisprudencia argentina, responsabilidad del Estado por leyes
legítimas, aunque ocasionen daños.
Sin embargo, se señalan las pautas interpretativas para
los casos de excepción en que la viabilidad de la
responsabilidad legislativa parece ser indiscutible, cuando el
perjuicio sea especial, la ley inconstitucional o el Estado se
enriquezca sin causa.
2. Sistemas.
Con relación a la norma legal determinante del daño
o lesión jurídica la administrado, se pueden dar
tres situaciones:
- La Ley que niega el derecho a la
indemnización. El damnificado en este caso, debe gestionar el
otorgamiento de la reparación, cuestionando
también la inconstitucionalidad de la norma, entre
tras razones porque una disposición legal semejante
afecta la competencia propia del Poder
Judicial, decidiendo por vía legislativa un
conflicto
de derecho entre partes.Todo consistirá en adecuar el resarcimiento
al daño efectivamente irrogado, siendo la
función del juez "cumplir" o "ejecutar" la ley en lo
que respecta a la indemnización; si ésta fuere
menor que lo pretendido, deberá cuestionarse la
constitucionalidad de la ley y ofrecerse pruebas
del mayor valor
reparatorio.- La Ley que reconoce derecho a indemnización.
En este supuesto no hay problemas. - La Ley que guarda silencio acerca de la
indemnización.
Habrá que considerar judicialmente si en el caso
concreto se ha producido lesión sa alguno de los
principios y derechos constitucionales que fundamentan la
responsabilidad del Estado, en cuyo mérito resulte o no
procedente e el otorgamiento de una
indemnización.
Negación legal al derecho de resarcimiento.
Respecto de las leyes que niegan el derecho al resarcimiento, y
sin entrar a juzgar su inconstitucionalidad, se ha respetado esa
solución del legislador, en el caso de industrias
consideradas peligrosas, caso de "Los saladeristas
Podestá, Bertram Anderson Ferrer y otros c/ Provincia de
Buenos Aires,
fallada el 14-5-1887".
El fundamento de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
radicó en afirmar que los derechos que la
Constitución Nacional acuerda, están sujetos a las
leyes que reglamentan su ejercicio y según el Código
Civil Argentino la propiedad está sujeta a las
restricciones y limitaciones exigidas por el interés
público o por el interés privado, correspondiendo
establecer las primeras al derecho
administrativo solamente (art. 2611).
Por consiguiente el retiro de la autorización para
establecer saladeros, por exigirlo la salud
pública, no se consideró contraria a la
Constitución Nacional ni violatoria del derecho de
propiedad, ya que a nadie se le concede un derecho para causar un
daño a otro.
En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha pronunciado en términos generales, y por vía
de principio, por la irresponsabilidad del Estado cuando
éste ha ejercido razonablemente sus poderes propios ya que
ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser
fuente de indemnización aún cuando traiga
aparejados perjuicios, porque de lo contrario el respeto con
semejante extensión de las garantías
individuales podría detener la actividad gubernativa
(Fallos 249:259; con cita de fallos 182:146). Esta doctrina ha
tenido aplicación en el ámbito del ejercicio del
poder de policía y del derecho
tributario.
Recordando la definición tradicional de poder de
policía, se puede decir que el mismo resultaba de la
facultad de imponer limitaciones y restricciones de los derechos
individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, la
salubridad y la moralidad pública, con la cual se puede
concluir que la doctrina de la Corte se refirió a aquellos
supuestos en que el Estado ejercía ese poder de
policía.
En ese caso no se preveía el derecho a
indemnización cuando se resguardaba la seguridad, la
salubridad y la moralidad de la población. Respecto del caso La Fleurette,
debe recordarse que se otorgó la indemnización, ya
que la prohibición de fabricar dicho producto
lácteo, no afectaba para nada la salud de la
población.
Por ello, no daría lugar a indemnización aquellas
leyes que prohíben determinadas conductas que preservan la
seguridad, la salud y la moralidad de la población, como
serían las leyes que prohíben el ejercicio de la
prostitución, que regulan los efluentes
industriales disponiendo el cierre de establecimientos
industriales, si no cumplen con las normas de
protección del medio
ambiente, que controlan la fabricación de bebidas
alcohólicas, o suprimen las prácticas fraudulentas
en la comercialización de productos.
Según afirma Marienhoff: "Las personas afectadas por esas
prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas por cuanto se
ha considerado que el quebranto económico que sufren se
debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben
imputárselas a si mismas… Como lo advirtió
Duguit, en estas hipótesis la
responsabilidad del Estado surgiría, más bien si no
hubiere sancionado la ley de referencia. "
Volviendo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, se puede decir que el principio elaborado por
ella es el de la irresponsabilidad, pero este principio cede ante
determinadas circunstancias, como ser la existencia de un
perjuicio especial, elaborado en la causa Gratzy.
En el mismo se estableció el rechazo de la demanda, por
cuanto el perjuicio no reunía el requisito de la
especialidad necesaria, con lo cual pareció adoptar la
Corte Suprema la teoría de Mayer sobre la especialidad del
perjuicio.
Responsabilidad del Estado por daños ocasionados
en ejercicio de la actividad normativa
Previamente a analizar el supuesto que origina el deber de
resarcir por el desarrollo de
la actividad normativa, entendida en forma amplia, debe dejarse
entendido que es necesaria la existencia de una relación
entre el acto generador del daño, su imputación al
Estado, la existencia del particular perjudicado y la
conexión causal entre estos supuestos por lo que dado este
supuesto, nos referiremos a las condiciones de hacer lugar a la
reparación.
Caso de la norma que autoriza la reparación
El examen de este tema deberá efectuarse desde dos puntos
de vista: El de aquellas facultades emanadas de leyes que
reconocen una indemnización del de aquellas leyes que
silencian el punto.
Respecto de las primeras, nos encontramos con varias leyes tales
como, la ley de expropiaciones, el art. 18 de la Ley de Procedimientos
Administrativos, en su última parte cuando establece la
revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, leyes de control
sanitario, la ley Nº 24.411, que reconoce la
reparación por los detenidos desaparecidos durante el
último gobierno militar,
etc.
En las mismas y sin controlar su constitucionalidad o
inconstitucionalidad, no se entraría en colisión
con garantía constitucional alguna pues el Juez o la
propia Administración, en su caso, realiza la
aplicación de la ley y la discusión radicará
en la extensión del resarcimiento. Es decir, la
lesión del derecho de propiedad por la
privación del derecho se encontraría
reconocida por la conversión en un valor
económico que le otorgó el legislador.
Normas que silencian la posibilidad de otorgar una
reparación
En el caso que la ley (cuya constitucionalidad reitero no se
discute) permite una determinada conducta a
la
Administración y en aplicación de la misma se
ocasiona un daño a un particular, ¿a falta de norma
expresa deberá otorgarse una indemnización?. En su
caso, cuales serán las condiciones de aplicación y
la extensión del resarcimiento?
Al respecto, Bielsa opinó que en caso de silencio no
debía otorgarse indemnización alguna al particular,
porque para reconocer tal responsabilidad era menester que esto
surgiera bajo una ley formal y consideró que debía
procederse a completar ese vacío legislativo, pero hasta
que ello no suceda, es impensable que si un particular se siente
lesionado en sus derechos constitucionales, no solicite en la
justicia el consiguiente restablecimiento del perjuicio que se le
ocasiona, a través de los principios generales
elaborados.
Contra esta tesis se alzó Marienhoff en su Tratado y
consideró que el problema radicaba en aplicar al derecho
argentino cuestiones que se han resuelto por aplicación de
legislaciones foráneas.
Así, Marienhoff considera que el problema medular no era
la extensión del daño, en cuanto el grado de
especialidad del mismo implicaba el deber de indemnizar sino la
violación del derecho de propiedad, con independencia
de la cantidad de afectados.
Posteriormente, en un artículo aparecido en 1983
Marienhoff completó su tesis en cuanto a que la
especialidad del daño no era sustento suficiente para
denegar la indemnización.
Pero para interpretar la posición de Marienhoff, si bien
éste se expresó en contra del principio de la
especialidad del daño, consideró que quienes
seguían esta tesis no debían dejar de analizar la
lesión al derecho de propiedad y las características
dentro de las cuales fue inflingido.
El reconocimiento de la responsabilidad del Estado se
originó en determinados hechos de contenido ilícito
que habían producido un daño al particular, como
fue el caso Ferrocarril Oeste y posteriormente, como ya he
mencionado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación se orientó a reconocer el resarcimiento,
cuando se había producido un perjuicio especial o de dicha
conducta
había derivado un enriquecimiento sin causa por parte del
Estado.
Continúo diciendo la Corte que "esta responsabilidad, que
la jurisprudencia mencionada ha derivado del art. 17 de la
Constitución Nacional en razón de la
garantía de la propiedad que consagra, no debe ser
allanada con base en el fin de bien público de la obra, y
encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del
Código Civil Argentino. Este, en efecto si bien supedita
el dominio
privado a los requerimientos apremiantes de la necesidad
común, en presencia de riesgos
inminentes, coloca la excepcional facultad de disposición
que acuerda la autoridad
pública "bajo su responsabilidad" que la pertinente
indemnización traduce (Fallos: 199:448;
201:432;204:496;211:1421; Demolombe, Cours de Code Civil t.9.
nº 564)".
En consecuencia, de la misma puede extraerse las siguientes
conclusiones: Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un
particular con base en el fin de bien público, que puede
traducirse en un desconocimiento del derecho de propiedad. Que si
ello ocasiona un daño, el mismo debe ser indemnizado,
salvo que el hecho provenga de la culpa o de la condición
propia o la de las cosas de su patrimonio.
Es decir que, variándose la antigua tesis de
irresponsabilidad, cuando el Estado ocasiona un daño en
uso de sus facultades de poder de policía, debe indemnizar
el perjuicio ocasionado al particular afectado cuando se ve
vulnerado su derecho de
propiedad y con las limitaciones allí expuestas.
Tal situación también fue advertida y puesta de
manifiesto en el caso Cia. de Tranvías Anglo c/ N.A. de
fecha 30-9-65, Fallos 266:555), cuando se expreso que el Estado
tiene a su cargo la indemnización de los perjuicios
consistentes en la real destrucción del capital
aportado por la empresa actora
como consecuencia de la política seguida como
poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones
sin modificar las tarifas correspondientes.
No se discute la legitimidad del proceder estatal cuando, en
ejercicio del poder de policía que le es propio,
actúa en perjuicio del particular. Lo que cuenta es que
ese particular no cargue sobre sus espaldas individual y
exclusivamente, que debe ser materia de
asunción colectiva por el conjunto de los habitantes que
sufragan ese accionar a través de los impuestos y
contribuciones que aportan al Estado.
Si por dicho accionar del Estado se agravia el derecho de
propiedad del particular, entendido en la acepción amplia
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha dado a
dicho vocablo, bien cabe preguntarse ¿cual será el
razonamiento que conducirá a poder otorgar la
indemnización pertinente?
3. Condiciones de
procedencia de la reparación
Se tratará de sistematizar las condiciones de
procedencia de la indemnización por el daño causado
por una conducta normativa lícita del Estado, silenciando
la ley el otorgamiento de la misma.
Para eso, es necesario partir de la interpretación que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación efectuó del
derecho de
igualdad ante
la ley, previsto en el art. 16 de la Constitución
Nacional, donde esta norma en forma expresa admite la posibilidad
de reconocer una indemnización por la privación de
la propiedad, en el caso, por la liberación de los
esclavos,
dispuesta en forma operativa en 1853.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ha interpretado el derecho de igualdad ante
la ley, considerando que para que exista una violación a
dicha garantía, es menester que la desigualdad resulte del
texto mismo de la ley aplicada y no de la interpretación
que le haya dado la autoridad
encargada de hacerla cumplir.
La garantía del art. 16 de la Constitución
Nacionnal no impide que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe
ilegítima persecución o indebido privilegio de
personas o grupo de
personas, aunque su fundamento sea opinable.
Cuando a través del accionar del Estado, se origina una
situación de desigualdad, la persona o las
personas afectadas podrán solicitar una
indemnización siempre y cuando la desigualdad resulte del
texto mismo de la ley aplicada, o de la interpretación que
la autoridad de aplicación le haya dado, a través
de un acto de alcance particular o general.
Ello así ya que la situación que genera un trato
desigualitario debe nacer de una regulación razonable de
un derecho, y en la medida que esa regulación signifique
real privación del derecho de propiedad, nacerá el
deber de indemnizar.
Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
el derecho de propiedad consagrado en la Constitución
Nacional no otorga un derecho absoluto, ya que el derecho de
propiedad, como cualquier otro derecho reconocido por la
Constitución, se halla sujeto a las leyes que reglamentan
su ejercicio, pero el poder reglamentario no puede invalidar el
derecho sustancial.
De ese trato desigualitario, deberá derivarse
necesariamente una lesión del derecho sustancial. Una real
privación del derecho de propiedad, ya sea en forma total
o parcial, el desconocimiento de un derecho de propiedad
incorporado en la esfera del individuo, por motivo de un trato
desigualitario cuando se pone sobre las espaldas de un individuo
un perjuicio de un obrar lícito que beneficiara al resto
de la comunidad.
Es decir que el problema radica en la aplicación del
derecho de igualdad al caso en estudio y la teoría de la
confianza legítima y la del sacrificio especial, ayudan a
perfilar situaciones en las cuales procede la reparación
pero, en ningún momento, se interpreta que Marienhoff
invalidó la aplicación de las mismas, sino que
consideró que esta teoría no podía
convertirse en la situación que llevaría al
reconocimiento o no del perjuicio indemnizable.
Finalmente, se considera que otra situación que reviste
particular importancia es el nexo causal. En el caso, el estudio
de este nexo es más severo que para los hechos
ilícitos, ya que se exige que ante la existencia de
concurrencia de concausas, las mismas hayan sido debidamente
ponderadas en forma conjunta, por lo que el nexo causal debe ser
directo e inmediato y para ello se exige que el particular no
haya contribuido a la producción del daño o lo que es lo
mismo, el nexo causal debe encontrarse libre de interferencias
respecto de las conductas del particular perjudicado.
De lo expuesto surge que, en nuestro país, por
aplicación de nuestro sistema constitucional, para que sea
procedente la indemnización del Estado por un obrar
lícito normativo, deben darse las siguientes
circunstancias:
- Encontrarse ante la privación de un derecho de
propiedad de un particular; o en sus atributos esenciales para
que sea indemnizable. - La privación ya sea total o parcial, debe
implicar la real imposibilidad de ejercer el derecho en la
medida que se lo venía ejerciendo. - La norma no debe haber sido dictada para enervar la
propia conducta del particular o por su condición
propia, o la de las cosas de su patrimonio. - Esa lesión debe provenir necesariamente de un
trato desigualitario y entre la desigualdad creada y la
vigencia de la norma, se ha preferido esta última. Para
aplicar la doctrina de la igualdad, el tribunal deberá
evaluar tanto los principios de seguridad jurídica, la
confianza legítima y/o el sacrificio especial impuesto.
e) El nexo causal debe ser directo e inmediato, o sea,
encontrarse libre de interferencias.
La teoría del sacrificio especial y el de la confianza
legítima, sólo permite llegar a una mejor
explicación del trato desigualitario que ha producido la
actividad normativa pero, en esencia, los valores en
pugna, la tensión jurídica se expresa entre
reconocer la violación al derecho de propiedad y la
desigualdad con que se ha procedido a tal fin con la licitud de
la norma. Al permitir la supervivencia de esta última,
nace así el derecho a la indemnización.
Para concluir, reunidos los requisitos mencionados deberá
necesariamente condenarse al Estado a que otorgue la
indemnización pertinente, sin que sea necesaria norma
expresa sobre el punto, ya que se trata de la vulneración
de un derecho protegido constitucionalmente.
De otra manera sería incurrir en una interpretación
jurídica que justificaría que el Estado incurriera
en una conducta confiscatoria (art.17 de
la Constitución Nacional).
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Autor:
Dr. Luis T. Cucuzza
Rosario – Argentina