- El principio de legalidad de la
administracion - La competencia
- Las competencias conferidas
por la lacap - La delegación de
competencia - Conclusiones
I. EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACION
Todos los funcionarios de las instituciones
de la Administración
Pública deben sujetarse en su actuar a lo que
está previamente establecido en la ley. Este
sometimiento de la Administración al ordenamiento
jurídico del Estado es lo
que se conoce como Principio de Legalidad y es uno de los
más grandes logros del Estado de
Derecho.
Al respecto, García de Enterría establece:
"El principio de legalidad de la
Administración, con el contenido explicado, se expresa
en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye
potestades a la Administración, precisamente. La legalidad
otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente
sus límites,
apodera, habilita a la Administración para su
acción confiriéndole al efecto poderes
jurídicos. Toda acción administrativa se nos
presenta así como ejercicio de un poder
atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y
construido. Sin una atribución legal previa de potestades
la Administración no puede actuar,
simplemente."
En otras palabras, cada órgano,
institución o funcionario de la Administración, (es
decir, del Organo Ejecutivo o de sus entes descentralizados:
autónomas y municipios), necesita una previa
habilitación legal para actuar, para emitir actos
administrativos. Sin esa previa habilitación legal, la
actuación que realice es ilegal, careciendo de validez. En
conclusión, debe existir una ley que expresamente le
otorgue determinada atribución o competencia a un
funcionario para que éste actúe. Si lo hace fuera
de los parámetros de esa norma legal, su actuación
deviene en ilegal y podrá ser impugnada ante la Sala de lo
Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.
El fundamento constitucional de lo dicho se encuentra en
el 3er inciso del artículo 86 de la Constitución de la República, que
expresa:
"Los funcionarios del Gobierno son
delegados del pueblo y no tienen más facultades que las
que expresamente les da la ley."
Así como el Estado se
encuentra dividido en tres órganos para el desempeño de sus funciones, el
órgano ejecutivo se encuentra dividido en órganos
con funciones
determinadas legalmente. A esa porción de función
administrativa otorgada por la ley a cada ente u órgano de
la administración se le conoce como competencia. De
acuerdo al Principio de Legalidad, la competencia es lo que
permite la actuación de determinado funcionario en un
asunto señalado. Según María Díez hay
dos razones para la competencia: la división del trabajo y
la estimación que al delimitarse el campo de
actuación de cada ente público se
garantizarán mejor los derechos de los
administrados.
De tal forma que cada funcionario únicamente
podrá actuar dentro de los parámetros establecidos
por la Constitución, leyes y
reglamentos, los que delimitan su competencia. Si actúan
fuera de su competencia o dentro de la competencia conferida a
otro funcionario, su actuación será ilegal y
podrá ser impugnada ante las autoridades jurisdiccionales
competentes.
Al respecto hay que aclarar que la competencia se puede
considerar desde diferentes puntos de vista: jerárquico,
territorial, temporal, etcétera.
En complemento a lo dicho en los dos numerales
anteriores, hay que considerar que habrán situaciones en
las cuales aunque la norma no habilite expresamente la
actuación de los funcionarios, éstos se hallan
habilitados tácitamente por la misma
especialización que deviene de su competencia, por
ejemplo: El Ministerio de Salud
Pública y Asistencia Social tiene una competencia
especial sobre materias de salud pública y
asistencia social, por consiguiente, aunque no estén
estrictamente expresadas, él puede asumir las funciones
que derivan de su especialización, es decir, puede
realizar los actos necesarios para su actuación que se
encuentren dentro del marco de salud
pública y asistencia social. Hay que advertir que tal
habilitación tácita de competencia no habilita en
ningún momento para afectar derechos individuales o para
la imposición de sanciones, para tales materias, debe
existir una competencia anterior y expresa.
III. LAS
COMPETENCIAS
CONFERIDAS POR LA LACAP
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública establece en cuanto a la materia de
contratos
administrativos, toda una serie de competencias, desarrollando
atribuciones y obligaciones
para cada uno de los protagonistas de la misma. A
continuación se hace un listado de los sujetos o
protagonistas de la ley así como de sus respectivas
competencias dentro del marco de la LACAP.
1. MINISTERIO DE HACIENDA
A tal cartera de estado, en
consonancia con las conferidas en el artículo 36 del
Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, le compete:
- Proponer al Consejo de Ministros para su
aprobación, la política anual de
las Adquisiciones y Contrataciones de las Instituciones de la Administración
Pública, incluyéndose para estos efectos el
Gobierno
Central y la Instituciones Autónomas, no así los
otros órganos del Estado y las
Municipalidades. - Velar por el cumplimiento de la política anual de
las adquisiciones y contrataciones aprobada para el ejercicio
fiscal
correspondiente; - Proponer los lineamientos y procedimientos,
que según esta Ley se deben observar para las
adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y
servicios.
2. FISCALÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA
La competencia conferida a este ente no tiene su
fundamento únicamente en la LACAP sino que emana
directamente de la Constitución de la República,
estando también contemplada en otras leyes
secundarias, las cuales analizaremos.
Así, la Constitución de la
República en su artículo 193 numeral 5º
establece:
"Art. 193.- Corresponde al Fiscal General de la
República:
5º Defender los intereses fiscales y representar
al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre
adquisición de bienes
inmuebles en general y de los muebles sujetos a
licitación, y los demás que determine la
ley;"
Nuestra Carta Magna en la
disposición citada le confiere al Fiscal General de la
República básicamente dos facultades:
1º La defensa de los intereses fiscales,
y
2º La representación del Estado en dos
situaciones:
- En toda clase de juicios, y
- Bienes inmuebles en general, y
- Bienes muebles sujetos a
licitación.
- En los contratos sobre adquisición
de:
La Constitución engloba un conjunto de
facultades, tratando de regular todas las situaciones posibles
presentes o futuras al decir: y los demás que determine la
Ley.
Para este estudio nos interesa la facultad de
representación del Estado en los contratos para la
adquisición de bienes raíces y de muebles sujetos a
licitación, es decir, las compras de
suministros por un valor mayor al
de 80 salarios
mínimos urbanos, que en la actualidad asciende a
¢100,800.00 ó $11,520.00 .-
Es necesario realizar una aclaración: el Fiscal
General de la República representará al Estado,
cuya personalidad a
la luz del Derecho
Administrativo (Art. 5 LACAP) y del Derecho
Constitucional (Art. 246 Constitución de la
República), es diferente a la de otros entes por él
creados. Nos referimos concretamente a las entidades
autónomas y a los municipios.
Este aserto doctrinal es confirmado por nuestra
legislación, por ejemplo en el artículo 110 de la
Constitución de la República que diferencia
entre Estado, Municipios y Autónomas. En igual sentido se
encuentran los artículos 113, 195 y 221 de la
Constitución de la República. En la
legislación secundaria se encuentran, por ejemplo, los
siguientes: el artículo 542 del Código
Civil, que establece que tales entidades se regirán
por sus leyes especiales; el 49 del Código de Procedimientos
Civiles, que establece diferentes juzgados competentes para
tramitar las demandas contra el Estado,
Autónomas o Municipios; el 1 de la Ley de Sociedades de
Economía
Mixta asimismo realiza una diferenciación semejante;
el 2 del Código Municipal que establece que los
Municipios tienen personalidad
jurídica propia; el artículo 121 2º inciso del
Código Penal que regula la responsabilidad
civil subsidiaria especial para las personas jurídicas
estableciendo una diferencia entre el Estado, Autónomas y
Municipios; los artículos 1 y 2 de la Ley del Servicio
Civil en el sentido que tal ley se aplicará a las
relaciones del Estado, Municipios y Autónomas con sus
empleados; finalmente con respecto a las autónomas,
también se pueden citar los artículos 1 y 2 de la
Ley del Seguro
Social, el artículo 1 de la Ley Orgánica del
Banco Central
de Reserva de El Salvador, artículo 1 de la Ley
Orgánica de la Superintendencia de Valores,
artículo 1 de la Ley del IPSFA, artículo 1
de la Ley de CEPA, iguales disposiciones se encuentran en
las leyes de CEL, INSAFORP, FANTEL, etc.
Finalmente la Ley Orgánica del Ministerio
Público, es decir, la ley que rige el funcionamiento
de la Fiscalía General de la República,
establece:
"Art. 3.- Además de las atribuciones conferidas
por la Constitución, el Fiscal General de la
República tendrá las siguientes:
14.- Velar por los intereses del Estado y de las
Instituciones de Derecho
Público en los contratos sobre adquisición de
inmuebles en general y en coordinación con la Proveeduría
General de la República o con las Proveedurías
Específicas correspondientes, en todo acto o contrato que
tenga por objeto la adquisición de bienes muebles sujetos
a licitación. Para tal efecto, los organismos interesados
estarán obligados a solicitar la intervención del
Fiscal General, quien comparecerá a suscribir dichos actos
o contratos en representación del Estado y de las
mencionadas Instituciones, cuando en este último caso tal
atribución no le haya sido legalmente conferida a otro
organismo o funcionario;"
En el encabezado el artículo hace una primera
alusión a las demás atribuciones conferidas en la
Constitución de la República. Luego, entrando al
análisis del numeral 14 se nota que en este
precepto se le confiere una única potestad a la
Fiscalía General de la República: velar por los
intereses de varios entes:
- El Estado, por un lado, y
- Las Instituciones de Derecho
Público, por otro, incluyéndose aparentemente
aquí a todas las instituciones públicas
estatales, es decir, autónomas, municipios y otros
entes.
De lo anterior se colige que la Ley Orgánica del
Ministerio Público realiza una diferenciación entre
Estado y otros entes, estando en consonancia con los
artículos mencionados, en cuanto a que el Estado es una
persona
jurídica diferente a éstos. Tal ley aunque data de
hace casi medio siglo, fue revisada y reformada en diciembre del
año dos mil, ya estando vigentes la actual
constitución y la LACAP.
Continuando con el análisis, la facultad de velar por los
intereses del Estado, Autónomas y Municipios, se
circunscribe a ciertos parámetros:
- En todo acto o contrato que
tenga por objeto la adquisición o compra de bienes
inmuebles o raíces - En coordinación con la Proveeduría
General de la República o Proveedurías
específicas, en todo acto o contrato que tenga por
objeto la adquisición de bienes muebles sujetos a
licitación.
El primer parámetro está claro. Con
respecto al segundo, la LACAP vino a reformar lo relativo a las
proveedurías, cuya función
está hoy asumida por las UACI.
Acto seguido nos plantea un procedimiento a
seguir:
- Los organismos interesados deben solicitar la
intervención del Fiscal General, - Tal funcionario comparecerá a suscribir dichos
actos o contratos en representación del
Estado, - En el caso de las instituciones dichas
comparecerá a la firma únicamente cuando tal
atribución no le haya sido legalmente conferida a otro
organismo o funcionario.
Es decir, que las autónomas y municipios, cuyas
leyes de atribución le confieren la representación
legal a determinado funcionario (Alcalde, Presidente, Etc.) no
están obligadas a pedir la intervención del Fiscal
General para la suscripción de los contratos en que se
obliguen. Por ende, es válido concluir que las
únicas instituciones que mandarán sus contratos
para la firma del Fiscal General serán las que por carecer
de personalidad jurídica propia usan la del Estado para
asumir sus obligaciones
contractuales: El Organo Ejecutivo, por medio de sus Ministerios,
El Organo Judicial por medio de la Corte Suprema de Justicia, la
Asamblea Legislativa, Corte de Cuentas, las
instituciones que forman el Ministerio Público,
etc.
Luego de esta aclaración y para finalizar el
estudio de la legislación que contempla la competencia de
la Fiscalía General de la República en cuanto a las
contrataciones, veamos el artículo 18 LACAP:
Competencia para Adjudicaciones y
Demás
Art. 18.- La autoridad
competente para la adjudicación de los contratos y para
la aprobación de las bases de licitación o de
concurso, so pena de nulidad, será el titular, la Junta
o Consejo Directivo de las respectivas instituciones de que se
trate, o el Concejo Municipal en su caso; asimismo,
serán responsables de la observancia de todo lo
establecido en esta Ley.
La autoridad
competente podrá designar con las formalidades legales a
otra persona, para
adjudicar las adquisiciones y contrataciones que no excedan del
monto de las de libre gestión.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores,
cuando las leyes de creación de las instituciones y
empresas
estatales de carácter
autónomo, faculten al consejo o junta directiva designar
autoridad para facilitar su gestión, podrán establecer, de
conformidad a su estructura
orgánica y monto presupuestario, una estructura
jerárquica para la adjudicación de los contratos
y aprobación de las bases de licitación o de
concurso.
El Fiscal General de la República
representará al Estado en los contratos sobre
adquisición de bienes inmuebles en general y de los
muebles sujetos a licitación, asimismo, velará
porque en las concesiones de cualquier clase otorgadas por el
Estado, se cumpla con los requisitos, condiciones y finalidades
establecidas en las mismas y ejercer al respecto las acciones
correspondientes. En el resto de los contratos será
competente para su firma el titular o la persona a quien
éste designe con las formalidades legales, siempre y
cuando la persona designada no sea la misma que gestione la
adquisición o contratación. Cuando se trate de
las municipalidades, la firma de los contratos
corresponderá al Alcalde Municipal y en su ausencia a la
persona que designe el Concejo. En todo caso los firmantes
responderán por sus actuaciones.(2)
La responsabilidad por la actuación del
designado, siempre recaerá en el titular que hace la
designación.
El inciso que hace una clara alusión a la
competencia del Fiscal General es el 4º, el cual, en
principio prácticamente es una copia textual de una parte
del numeral 5º del artículo 193 de la
Constitución de la República. Tal inciso tiene dos
cláusulas, la primera que es la que nos interesa, hace
alusión a la competencia del Fiscal General
estableciéndole tres funciones:
- Representar al Estado en los contratos sobre
adquisición de: - Bienes inmuebles en general, y
- Muebles sujetos a licitación
- Velar porque en las concesiones de cualquier clase
otorgadas por el Estado, se cumple con los requisitos,
condiciones y finalidades establecidas en las mismas. Es decir,
que en las concesiones, sean éstas de obra, servicios,
recursos
naturales o subsuelo, debe estar siempre presente la
Fiscalía General de la República, velando por la
legalidad. Esta función está recogida en el
numeral 16 del Artículo 16 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público ("Art. 3.- Además de las
atribuciones conferidas por la Constitución, el Fiscal
General de la República tendrá las siguientes:"
"16.- Velar porque se cumplan los requisitos, condiciones o
finalidades establecidas en las concesiones de cualquier clase,
otorgados por el Estado y ejercer al respecto las acciones
correspondientes;") - Ejercer al respecto de la anterior las acciones
correspondientes
Con respecto a la primer facultad ya se
estableció que la competencia de la Fiscalía
General de la República, de acuerdo al artículo 3
numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público se circunscribe a la firma de los contratos. La
delimitación de tal facultad es el producto de
matizarla con otras disposiciones legales, por ejemplo, la Ley de
la Corte de Cuentas de la
República y la propia LACAP.
En tal sentido, ante la duda si algunas disposiciones de
la Ley Orgánica del Ministerio Público,
específicamente los numerales 11 y 15 y el segundo inciso,
todos del artículo 3 de tal ley, le otorgan a la
Fiscalía General de la República facultades de
contralora previa de fondos, se puede asegurar lo
siguiente:
No puede afirmarse que las atribuciones conferidas en
los numerales 11 y 15 así como en el inciso segundo del
mencionado artículo 3 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, le otorguen a la Fiscalía la
atribución de contralora de las gestiones de adquisiciones
y contrataciones. En primer lugar, porque la atribución
del numeral 11 " Velar porque los fondos públicos no
sufran menoscabo alguno, poniendo especial interés en
que las responsabilidades, tanto de los encargados de su manejo,
como de quienes han de contribuir a formar el Tesoro Nacional, se
hagan efectivas con exactitud y oportunidad", ya ha sido
atribuida a la Corte de Cuentas de la República por medio
de los artículos 5 numerales 1y 3, y 117 de la Ley de la
Corte de Cuentas de la República, que es posterior a la
disposición citada, por tanto, opera como una derogatoria
tácita.
En el caso de la atribución del numeral 15
"Investigar de oficio o a petición de parte cualquier
contravención o incumplimiento de los actos o contratos
celebrados por el Estado o las instituciones de derecho
público o de utilidad
pública de los que pueden derivar perjuicios a los
intereses nacionales y ejercer las acciones pertinentes a efecto
de deducir las responsabilidades del caso", hay que aclarar que
la LACAP vino a establecer un nuevo régimen en cuanto a la
ejecución de los contratos, por medio del cual son las
instituciones ejecutoras las que va a deducir responsabilidades
vía multas por mora, caducidad, sanciones de
inhabilitación, hacer efectivas las garantías, etc.
En tal sentido, de conformidad al artículo 174 literal e)
LACAP, operaría también una derogatoria
tácita.
Finalmente, si bien es cierto el inciso segundo del
artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público establece que "La enumeración de las
anteriores atribuciones no excluyen otras que pueda ejercer el
Fiscal General de la República en aras de la adecuada
defensa de los intereses del Estado y de la Sociedad y
podrá ejercerlas personalmente o por medio de los
funcionarios de la Fiscalía General de la
República", tal disposición no puede entenderse
como otorgadora de competencia contralora a la Fiscalía
General de la República en detrimento de las competencia
otorgada posteriormente a la Corte de Cuentas por medio de su ley
respectiva. Precisamente, porque con carácter
posterior, el legislador le confirió tal facultad a la
Corte de Cuentas, estableciendo que la contraluría va a
ser posterior, no durante el momento de la
ejecución.
En conclusión, la competencia del Fiscal General
de la República en el régimen de las adquisiciones
y contrataciones a la luz de la
Constitución de la República, la LACAP, Ley de
Corte de Cuentas de la República y Ley Orgánica del
Ministerio Público, se debe limitar a la firma de los
contratos como representante del Estado salvadoreño con la
respectiva revisión de éstos. Cualquier otra
función que desarrolle, al no estar prevista legalmente,
será detentar una competencia que no le corresponde,
provocando nulidades de contratos o actos arbitrarios.
3. UNAC
La Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de
la Administración Pública, la cual depende
directamente del Ministerio de Hacienda y es la rectora en
materia de
compras de todas
las instituciones de la Administración Pública, de
acuerdo al artículo 7 LACAP, tiene entre sus atribuciones
las siguientes:
"Atribuciones de la UNAC
Art. 7.- La UNAC dependerá directamente del
Ministerio de Hacienda y sus atribuciones serán las
siguientes:
- Proponer al Ministro de Hacienda, la política
anual de las Adquisiciones y Contrataciones de las
Instituciones de la Administración Pública dentro
de los límites
establecidos en el artículo 6, letra a) de esta
ley; - Emitir las políticas y lineamientos generales para
el diseño, implementación,
funcionamiento y coordinación del Sistema de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública, que podrá abreviarse SIAC; - Emitir instructivos, manuales y
demás instrumentos que faciliten la obtención de
los objetivos de
esta Ley y su Reglamento; - Asesorar y capacitar a la Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones Institucional, que podrá abreviarse UACI
en la elaboración de los documentos
técnicos que sean necesarios para cumplir las políticas y lineamientos
emitidos; - Capacitar, promover, prestar asistencia
técnica y dar seguimiento a la UACI para el cumplimiento
de toda la normativa comprendida en esta Ley y su
Reglamento; - Apoyar la implementación de medidas de
carácter general que considere procedente para la mejora
del SIAC, en sus aspectos administrativos, operativos,
técnicos y económicos; - Revisar y actualizar las políticas generales e
instrumentos técnicos de acuerdo a esta Ley y su
Reglamento; - Establecer manuales
guías de los documentos
necesarios para ejecutar las adquisiciones y contrataciones de
la Administración Pública, de conformidad a la
presente Ley y su Reglamento; - Establecer y mantener un Registro
Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, el cual deberá
incluir la información actualizada sobre la naturaleza, el
estado, la cuantía y el grado de cumplimiento que los
diversos ofertantes sujetos a la presente ley hayan alcanzado
en el cumplimiento de las obligaciones contratadas con la
administración. Dicho registro se
considera de interés
público; y, - Otras actividades que le sean asignadas por la
autoridad superior, orientadas al cumplimiento de la Ley y su
Reglamento."
4. TITULAR
De Acuerdo a la LACAP debe entenderse como titular a la
máxima autoridad de una institución. Aclara la ley
que en general será a ellos a quienes se les
atribuirá la representación legal de la
institución. Lógicamente hay casos en los cuales no
se da esta situación sino que es ejercida por un
órgano persona que no es la máxima autoridad. Tal
es el caso de la mayoría de autónomas o de los
municipios, en las cuales la máxima autoridad es un
órgano colegiado (compuesto por varios miembros): Consejo
Directivo, Junta de Directores, Asamblea, Consejo Municipal, etc.
En cambio, quien
ejerce la representación es uno de los miembros de tal
órgano colegiado, usualmente el presidente y en el caso de
los municipios el Alcalde. En estos casos el órgano
unipersonal que ejerce la representación legal (Presidente
de la Junta Directiva o similar, Alcalde Municipal, etc.)
podrá ser delegado o autorizado para realizar ciertos
actos por el órgano colegiado (Junta Directiva, Asamblea
de Gobernadores, Consejo Municipal). Luego de esta
aclaración veamos las atribuciones, competencias y
obligaciones de los mismos.
Facultades y Competencias
- Aprobación de las bases de licitación o
de concurso (Inc. 1º Art. 18 LACAP). - Adjudicación de los contratos ( Inc. 1º
Art. 18 LACAP). - Observancia de todo lo establecido en la LACAP (Inc.
1º Art. 18 LACAP). - Delegar en los casos de libre gestión la
competencia para aprobar las bases y adjudicar los contratos
(Inc. 2º Art. 18 LACAP). - Cuando la leyes de creación de Instituciones
estatales de carácter autónomo faculten al
Consejo o Junta Directiva para designar autoridad para
facilitar su gestión, establecer una estructura
jerárquica para aprobar bases y adjudicar contratos
(Inc. 3º Art. 18 LACAP). - Firma de los contratos de adquisición de
obras, bienes o servicios (Inc. 4º Art. 18 LACAP) En el
caso de las municipalidades es el Alcalde. - Designar con las formalidades legales (delegar) a
otra persona para que firme los contratos (Inc. 4º Art. 18
LACAP). En el caso de las municipalidades es el Consejo
Municipal quien puede delegar. En todo caso la responsabilidad por la actuación del
designado recae en el titular que hizo la
designación. - Nombrar a los integrantes de las Comisiones de
Evaluación de Ofertas para cada caso
(Inc. 1º Art. 20 LACAP). - Delegar a otro funcionario para que nombre las
Comisiones de Evaluación de Ofertas (Inc. 1º Art.
20 LACAP). - Cuando la selección del contratista sea por libre
gestión o contratación directa, elegir si se
conforma o no la Comisión de Evaluación de
ofertas respectiva (Inc. 2º Art. 20 LACAP). - De acuerdo al informe de
la Comisión de Evaluación de Ofertas respectiva,
acordar la adjudicación o declarar desierta una
licitación o concurso o licitación o concurso
público por invitación (Inc. 1º y 4º
Art. 56 LACAP) - No aceptar la recomendación de
adjudicación hecha por la Comisión de
Evaluación de Ofertas, en cuyo caso, previo la
fundamentación razonable correspondiente, deberá:
a) optar por alguna de las otras ofertas consignadas en la
misma recomendación, o b) declarar desierta la
licitación o concurso (Inc. 5º Art. 56
LACAP). - En casos de caso fortuito, fuerza mayor
o por razones de interés público, y mediante
acuerdo razonado: a) Suspender una licitación o
concurso, b) dejar sin efecto una licitación o concurso,
o c) prorrogar el plazo de una licitación o concurso
(Inc. 1º Art. 61 LACAP). - En caso que no concurra ofertante alguno a participar
en una licitación o concurso público: a) declarar
desierta la licitación o concurso, y b) ordenar la
promoción de una segunda
licitación o concurso ( Art. 64 LACAP). - Razonar y aprobar la lista corta de potenciales
ofertantes a participar en un proceso de
licitación o concurso público por
invitación (Art. 66 LACAP). - En los casos determinados por la ley, razonar,
fundamentar y emitir la resolución razonada para que su
institución proceda a elegir al contratista por medio de
la contratación directa (Inc. 1º Art. 71
LACAP). - En los casos determinados por la ley, emitir previo
razonamiento y fundamentación la declaratoria de
urgencia a fin de proceder a elegir al contratista por medio de
la contratación directa (Art. 73 LACAP). - Admitir o no el recurso de revisión de
conformidad a los requisitos de fondo y forma establecidos en
la ley (Inc. 1º y 2º del Art. 77 LACAP). - Resolver dentro del plazo legal de quince días
sobre la pretensión de fondo del recurso de
revisión de conformidad con la recomendación de
la comisión especial de alto nivel (Inc. 2º y
4º Art. 77 LACAP). - En caso de caso fortuito o fuerza mayor
y si se ha establecido en el contrato respectivo, emitir,
previa fundamentación, el acuerdo razonado para
autorizar la subcontratación de emergencia (Inc. 3º
Art. 89 LACAP). - Previa opinión de la Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones Institucional, y por medio de
resolución previamente razonada, fundamentada y
notificada al contratista, acordar la suspensión hasta
por quince días hábiles de toda o cualquier
parte de una obra. (Inc.1º Art. 108 LACAP).Nota: en estos dos casos, la suspensión puede
proceder de oficio o a solicitud del contratista (Inc.
3º Art. 108 LACAP). - En caso de calamidad pública, desastres,
fuerza mayor o caso fortuito, ampliar por un tiempo racional
el plazo de suspensión de la obra mencionado en el
numeral anterior (Inc. 2º Art. 108 LACAP). - Imponer, previo el debido proceso, las
sanciones establecidas como consecuencia de las infracciones
contempladas en la Ley (Art. 156, 158 y 160 LACAP). - Emitir la resolución de inicio del procedimiento
administrativo sancionador contra los funcionarios o empleados
o particulares sobre los cuales recaigan sospechas o indicios
que han cometido alguna de las infracciones contempladas en la
ley, comisionando al efecto al Jefe de la Unidad
Jurídica o similar de la institución para que
instruya las diligencias correspondientes (Inc. 2º Art.
157 y 160 LACAP). - Resolver en la siguiente audiencia de interpuesto el
recurso de revocatoria de las sanciones impuestas a
funcionarios o empleados públicos que han cometido
infracciones a la ley (Inc. 5º Art. 157
LACAP).
Obligaciones
- Dar seguimiento a la actuación de los
subalternos, siendo responsable de su negligencia (Inc. 1º
Art. 19 LACAP). - Avisar a la autoridad competente de la
comisión de algún delito
relacionado a las adquisiciones o contrataciones, so pena de
incurrir en responsabilidad por la omisión del aviso
(Inc. 1º Art. 19 LACAP). - Responder solidariamente por la actuación de
sus subalternos en el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en la LACAP (Inc. 1º Art. 19
LACAP). - Iniciar el procedimiento para la imposición de
sanciones a funcionarios o empleados por infracciones a la
LACAP (Inc. 1º Art. 19 LACAP). - Hacer del conocimiento
del Consejo de Ministros la declaratoria de urgencia a fin de
proceder a elegir al contratista por medio de la
contratación directa (Art. 73 LACAP). - Hacer del conocimiento
del Consejo de Ministros el acuerdo de autorización para
subcontratar (Inc. 3º Art. 89 LACAP). - Comunicar por escrito a la UNAC sobre la
ampliación del plazo de ejecución de una obra
debido a caso fortuito o fuerza mayor (Inc. 2º Art. 108
LACAP).
5. INSTITUCIONES
En algunas ocasiones la LACAP le atribuye a las
instituciones una serie de competencias y obligaciones que
lógicamente, serán responsabilidad del titular de
la misma o de quien éste delegue con las formalidades
legales. Por consiguiente, en el fondo, no existe una
distinción sustancial, sin embargo, por razones
didácticas se ha conservado la terminología usada
en la ley.
Facultades y Competencias
- En caso que la institución no cuente con el
personal
idóneo, solicitar colaboración la
colaboración de funcionarios de otras instituciones o,
de forma excepcional, contratar especialistas (Inc. 5º
Art. 20 LACAP) - Constituir comisiones de evaluación de ofertas
interinstitucionales en caso que la adquisición o
contratación involucre a más de una
institución ( Inc. 5º Art. 20 LACAP) - Realizar otros contratos aparte de los contratos
administrativos enumerados en la LACAP. En este caso se
deberá elegir al contratista de conformidad a los
procedimientos establecidos en la LACAP (Art. 24
LACAP). - Exigir las garantías que para caucionar los
eventos que
establece la ley (mantenimiento de la oferta,
buena inversión del anticipo, cumplimiento de
contrato y buena obra) u otros que se estime conveniente (Inc.
1º y 2º Art. 31 LACAP). - Establecer en las bases de licitación y en el
contrato respectivo las formas, valores,
plazos y demás condiciones de las garantías a
exigir (Inc. 1º Art. 32 LACAP). - Establecer si determinada forma de garantía
puede caucionar efectivamente los intereses de la
institución ( Inc. 2º Art. 32 LACAP). - Aceptar o no como garantes a las
compañías que los ofertantes o contratistas
propongan para caucionar sus obligaciones (Inc. 4º Art. 32
LACAP). - Elegir a los contratistas de conformidad a los
procedimientos para elección del contratista (formas de
contratación) determinada en la LACAP (Inc. 1º y
2º Art. 39 LACAP). - Realizar contrataciones por medio del Mercado
Bursátil en bolsas legalmente establecidas de
conformidad a las leyes específicas de la materia (Inc.
3º Art. 39 LACAP). - Hacer por escrito adendas o enmiendas a las bases de
licitación o concurso de conformidad a las mismas (Art.
50 LACAP). - Promover los procesos de
resolución de conflictos
contemplados en la LACAP (Art. 164 y 165 LACAP)
Obligaciones
- Llevar un registro de ofertantes y contratistas en el
cual se incorporará la información relacionada con el
cumplimiento de las obligaciones y demás situaciones que
puedan ser de interés para futuras contrataciones. (Art.
14 LACAP) - Elaborar su programación anual de adquisiciones y
contrataciones de obras, bienes y servicios, de conformidad a
su plan de trabajo
y a su presupuesto
institucional, teniendo en cuenta por lo menos lo establecido
en el artículo 16 LACAP (Inc. 1º Art. 16
LACAP). - Constituir las comisiones de evaluación de
ofertas para cada caso y obligatoriamente cuando se trate de
licitaciones o concursos públicos, todo de conformidad
con la ley (Art. 20 LACAP) - Exigir las garantías que para caucionar los
eventos que
establece la ley (mantenimiento de la oferta,
buena inversión del anticipo, cumplimiento de
contrato y buena obra) u otros que se estime conveniente (Inc.
1º y 2º Art. 31 LACAP). - Indicar en las bases de licitación o concurso
la exigencia de las garantías no previstas expresamente
en la LACAP, estableciendo los plazos para rendirse y
demás datos
necesarios (Inc. 3º Art. 31 LACAP). - Proporcionar a cualquier interesado, previo el pago
correspondiente, las bases de licitación o concurso
(Art. 49 LACAP). - Notificar de todas las enmiendas, adendas,
aclaraciones o cualesquiera cambio en
las condiciones establecidas en las bases de licitación
o concurso (Art. 50 LACAP) - Designar a técnicos de la institución
para supervisar las obras adicionalmente a lo pactado en los
contratos de supervisión (Art. 110 LACAP). - En los contratos de obras, retener el monto del
último pago a los contratistas y de los supervisores, en
una suma no inferior al 5% del monto vigente del contrato, a
fin de garantizar cualquier responsabilidad derivada del
incumplimiento total o parcial de las obligaciones
contractuales (Art. 112 LACAP).
6. UACI
De conformidad al artículo 9 LACAP cada
institución de la Administración Pública
establecerá una Unidad de Adquisiciones y Contrataciones
Institucional, que podrá abreviarse UACI, responsable de
la descentralización operativa y de realizar
todas las actividades relacionadas con la gestión de
adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios. Esta
unidad será organizada según las necesidades y
características de cada entidad e
institución, y dependerá directamente de la
institución correspondiente.
La UACI es una unidad eminentemente operativa que tiene
bajo su responsabilidad una función muy delicada: La
adquisición y contratación de las obras, bienes y
servicios indispensables para la consecución de los fines
estatales.
Es tan delicada su función que no debe mezclarse
con otro tipo de actividades, por ejemplo, contraluría,
almacenaje, etc. Así lo ha determinado la Corte de Cuentas
de la República en sus normas técnicas
de control
interno. De tal forma que por ejemplo sería un absurdo
y un contrasentido atribuir a la UACI además de las suyas,
funciones de contraluría previa o posterior. Hacerlo
sería dotarla de poderes omnímodos cuyo resultado,
tarde o temprano sería la corrupción
por medio de la desviación de poder.
Facultades y Competencias
- Desconcentrar su operatividad a fin de facilitar la
adquisición y contratación de obras, bienes y
servicios (Inc. 2º Art. 9 LACAP)(Esta atribución si
bien se encuentra en el capítulo relativo a la UACI,
deberá ser ejercida por el titular de cada
institución). - En el caso de las municipalidades, asociarse para crear
una UACI que tendrá las funciones y responsabilidades
de los Municipios que las compondrán (Inc. 3º
Art. 9 LACAP)a) El cumplimiento de las políticas,
lineamientos y disposiciones técnicas que sean establecidas por la
UNAC, y ejecutar todos los procesos
de adquisiciones y contrataciones objeto de esta
Ley;b) Constituir el enlace entre la UNAC y las
dependencias de la institución, en cuanto a las
actividades técnicas, flujos y registros de
información y otros aspectos que se deriven de la
gestión de adquisiciones y contrataciones;c) Elaborar en coordinación con la Unidad
Financiera Institucional UFI, la programación anual de las compras, las
adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios.
Esta programación anual deberá ser compatible
con la política anual de adquisiciones y
contrataciones de la Administración Pública, el
plan de
trabajo institucional, el presupuesto y la programación de la
ejecución presupuestaria del ejercicio fiscal en
vigencia y sus modificaciones;d) Verificar la asignación presupuestaria,
previo a la iniciación de todo proceso de concurso o
licitación para la contratación de obras,
bienes y servicios;e) Adecuar conjuntamente con la unidad solicitante,
las bases de licitación o de concurso, de acuerdo a
los manuales guías proporcionados por la UNAC,
según el tipo de contratación a
realizar;f) Realizar la recepción y apertura de
ofertas y levantar el acta respectiva;g) Ejecutar el proceso de adquisición y
contratación de obras, bienes y servicios, así
como llevar el expediente respectivo de cada una;h) Solicitar la asesoría de peritos o
técnicos idóneos, cuando así lo requiera
la naturaleza de
la adquisición y contratación;i) Levantar acta de la recepción total o
parcial de las adquisiciones o contrataciones de obras,
bienes y servicios, conjuntamente con la dependencia
solicitante cuando el caso lo requiera, de conformidad a lo
establecido en el Reglamento de esta Ley;j) Llevar el control y
la actualización del banco de
datos
institucional de ofertantes y contratistas;k) Mantener actualizado el registro de contratistas,
especialmente cuando las obras, bienes o servicios no se
ajusten a lo contratado o el contratista incurra en cualquier
infracción, con base a evaluaciones de cumplimiento de
los contratos, debiendo informar por escrito al titular de la
institución;l) Calificar a los potenciales ofertantes nacionales
o extranjeros, así como, revisar y actualizar la
calificación, al menos una vez al
año;m) Informar periódicamente al titular de la
institución de las contrataciones que se
realicen;n) Prestar a la comisión de evaluación
de ofertas la asistencia que precise para el cumplimiento de
sus funciones;o) Supervisar, vigilar y establecer controles de
inventarios,
de conformidad a los mecanismos establecidos en el Reglamento
de esta Ley;p) Proporcionar a la UNAC pronta y oportunamente
toda la información requerida por ésta;
y,q) Cumplir y hacer cumplir todas las demás
responsabilidades que se establezcan en esta Ley y su
Reglamento. - Ejercer bajo la responsabilidad del jefe de la UACI
sus atribuciones legalmente conferidas en el artículo 12
LACAP y que son las siguientes: - Establecer y mantener actualizado un Banco de
información con datos de los posibles ofertantes,
así como de los antecedentes de contratos pasados,
debidamente clasificada por especialización y
categorías de conformidad a la ley (Art. 13
LACAP) - Llevar un registro de todas las contrataciones
realizadas en los últimos diez años a fin de
permitir la evaluación y fiscalización de las
entidades competentes (Art. 15 LACAP).
V. LA
DELEGACIÓN DE COMPETENCIA
Uno de los principios de
la
organización administrativa es la competencia, la cual
se explicó supra. La misma es susceptible de
delegación, es decir, que el funcionario que
legítimamente ostente una determinada competencia puede,
por medio de las formalidades legales, transferirla a otro
funcionario de menor jerarquía. La delegación puede
darse para determinados casos o situaciones o por un determinado
tiempo.
No debe confundirse la delegación de competencia
con la delegación de firma. Esta última se emplea
únicamente para la realización de trabajos materiales
cuya frecuencia puede restar tiempo a un funcionario de
categoría superior. Nunca implica poder de
decisión. Es por ejemplo cuando un Ministro delega en un
Director que autorice con su firma determinada correspondencia o
que simplemente firme determinadas resoluciones de
trámite. Hay que hacer notar que la responsabilidad
continúa siendo del funcionario que
delegó.
En cambio, cuando lo que se transfiere es la facultad de
decisión, la responsabilidad por determinados actos, lo
que se da es la delegación de competencia. En esta se
transfiere de forma permanente toda la responsabilidad por
determinados actos, no es simplemente firmar sino asumir la
responsabilidad por las decisiones tomadas.
En el ámbito estatal, específicamente en
el Organo Ejecutivo, el Reglamento Interno del Organo Ejecutivo
contempla ambos tipos de delegación de la siguiente
forma:
Delegación de firma:
Art. 20. Los Ministros y Viceministros de Estado
podrán autorizar a funcionarios de sus respectivos ramos,
para que firmen correspondencia corriente y lo mismo aquella que
no implique resolución de asuntos de que se trate,
así como transcripciones y notificaciones de resoluciones
o providencias autorizadas por los Titulares, debiendo en cada
caso, emitirse el correspondiente Acuerdo.
Es decir, que para el Organo Administrativo, se ha
regulado por medio de su reglamento interno la delegación
de firma debiendo en cada caso, sea delegación temporal o
particular, emitirse el correspondiente acuerdo.
Delegación de competencia:
Art. 68. La ejecución de atribuciones y
facultades que este Reglamento y cualquier otra
disposición legal señale a cada Secretaría
de Estado o a sus Titulares, podrá delegarse o
descentralizarse en los funcionarios o unidades que la organización interna determine, salvo
aquellas que por disposición de la Constitución,
leyes, reglamentos o del Presidente de la República,
queden expresamente exceptuadas. Para ordenar la
delegación o descentralización bastará un Acuerdo
del Organo Ejecutivo en el ramo correspondiente, publicado en el
Diario Oficial y comunicado a los organismos dependientes o
directamente vinculados con la función de que se
trate.
Asimismo, se ha regulado la delegación de
competencia la cual operará si la
organización interna lo ha determinado y en los
funcionarios que para el caso se hayan determinado. Se hace una
excepción expresa y es cuando la Constitución de la
República, leyes o reglamentos expresamente
exceptúen de la delegación, es decir, que
expresamente se diga que son indelegables.
Finalmente, se establece un procedimiento para la
delegación de competencia prescribiendo que bastará
un acuerdo del Organo Ejecutivo en el ramo correspondiente el
cual deberá ser publicado en el Diario Oficial y
comunicado a los organismos dependientes o vinculados con la
función que se trate (ejemplo: las
autónomas).
En el caso de las otras instituciones, sus respectivas
leyes de creación u organización deberán establecer la
potestad de delegar o al menos no prohibirlo expresamente, a fin
que por medio de la habilitación tácita de la ley
se pueda delegar de acuerdo a la ley.
Tal es el caso de los Alcaldes los cuales pueden delegar
su competencia establecida en el artículo 48 del Código
Municipal, si media acuerdo previo del Consejo Municipal, tal
como regula el artículo 50 del Código
Municipal:
"Art. 50.- El Alcalde puede delegar previo acuerdo del
Consejo, la dirección de determinadas funciones con
facultades para que firmen en su nombre a funcionarios
municipales que responderán por el desempeño de las mismas ante él y el
Consejo y serán además, directa y exclusivamente
responsables por cualquier faltante, malversación o
defectuosa rendición de cuentas ante la Corte de Cuentas
de la República."
Igual potestad ostenta el Presidente de la Corte Suprema
de Justicia con respecto a las facultades conferidas por el
artículo 27 de la Ley Orgánica Judicial, al
mencionar en el inciso 2º de tal artículo:
"En general, podrá el Presidente de la Corte
delegar en uno o más Magistrados o funcionarios de la
misma, en organismos o dependencias propios o en el Consejo
Nacional de la Judicatura, aquellas atribuciones que no impliquen
ejercicio de actividad jurisdiccional. La delegación se
hará mediante acuerdo, en el que se determinará las
facultades que se deleguen y el funcionario o entidad
delegatarios, sin perjuicio de que el Presidente haga uso directo
de tales facultades, cuando lo estimen conveniente."
Finalmente el procedimiento para delegar preferiblemente
deberá estar regulado en la ley. En su defecto
podrá bastar con una resolución razonada o
examinarse la posibilidad de llenar tal laguna jurídica
por medio de la integración del derecho.
Los funcionarios públicos sólo pueden
actuar de acuerdo a los senderos establecidos en la
Constitución de la República y leyes secundarias.
Hacer lo contrario vicia los actos de nulidad absoluta o provoca
las llamadas vías de hecho de la administración,
que es el obrar de la administración sin ningún
fundamento legal.
La LACAP ha establecido las atribuciones, competencias y
obligaciones para cada uno de los que considera sus principales
protagonistas. A ella debe estarse para la actuación
conforme a la ley.
El salirse de tales competencias y funciones o mezclar
funciones incompatibles generará la nulidad de las
actuaciones, vías de hecho de la administración o
la corrupción.
José Roberto Barriere Ayala