Además, en este tablero se observa también
un fenómeno muy enemigo de la economía de mercado entendida
en el buen sentido. Y es la desigualdad de oportunidades.
¿Por qué únicamente quienes cuentan con las
ESTRUCTURAS pueden aportar los frutos de su imaginación y
de su visión? ¿Por qué los otros se exponen
a que les roben su esfuerzo? La economía de mercado se
caracteriza por una desigualdad en la distribución de la riqueza, es cierto, pero
la igualdad de
oportunidades es su más preciado tesoro. Un ordenamiento
jurídico que acompañe al liberalismo o
al capitalismo
competitivo tiene que proteger celosamente a la igualdad de
oportunidades porque ese valor es quizá la columna
principal de donde se sostiene su legitimidad. Dicho en otros
términos: la igualdad de oportunidades es un bien de orden
público, los fragmentos de las leyes que la protegen, en
el ámbito en que la protegen, son leyes de orden
público.
A diferencia de lo que sucede con las tierras, o con las
industrias, la
imaginación es un recurso económico que está
al alcance de todos. Por eso, en el terreno de las IDEAS, la
igualdad de oportunidades florece naturalmente. Es el ROBO el
elemento extraño, ajeno al liberalismo y
a sus reglas, perturbador y nocivo, que, al verterse en este
ámbito, atrofia la igualdad de oportunidades que
florecía por si sola.
Cuando un emprendedor en tren de llevar a la
práctica su IDEA DE VALOR ECONÓMICO, entra en
contacto con quien dispone de las ESTRUCTURAS idóneas para
implementarla y este último, aprovechando su
posición de superioridad, decide apropiarse de la IDEA y
obtiene así la totalidad de la recompensa lucrativa que el
mercado les da a quienes le aportan algo a la economía, se
han producido simultáneamente dos fenómenos, el
primero es la injusticia, que agravia al derecho, y el segundo es
la destrucción de un ámbito de igualdad de
oportunidades, que perjudica la legitimidad del orden social
imperante.
Estas, entonces, son las inquietudes que están
detrás de la siguiente investigación
jurídica. Me he preocupado por compatibilizar las
más cercanas vertientes de las leyes con el
fenómeno del robo de la idea de valor económico y
así trazar un panorama lo más exacto posible de lo
que significa jurídicamente que a una persona le roben una
idea.
Otro problema distinto, por supuesto, es el de la PRUEBA
de este suceso. Frente a eso, es recomendable la
precaución de hacer el depósito en custodia de la
idea en la Dirección Nacional del Derecho de Autor,
que es un trámite para el cual no se requiere
asesoramiento jurídico, se hace en pocos minutos y que
supone el pago de una tasa accesible (2). Tomada esta
precaución, en el caso de que ocurra el fenómeno
que nos ocupa, el juez podrá solicitarle a este organismo
el sobre y quedará demostrado, al menos, que el actor
había imaginado la idea en un tiempo anterior
al que el demandado la puso en práctica.
En ese mismo organismo, dicho sea de paso, se le informa
al público que la protección del Derecho de Autor
no abarca las ideas ni los procedimientos,
pero, en definitiva, ese no es un tema que dependa de ellos sino
del Poder Judicial
que, al examinar el caso decidirá, conforme a sus
particulares características, atendiendo a la jurisprudencia, las leyes y la doctrina de la
materia.
En este estudio se abordarán justamente esos
territorios. Las leyes, la doctrina y la jurisprudencia que hacen
al status jurídico que tiene el robo de una
idea.
Introducción. Status jurídico del robo de
ideas.
Se trata este de un terreno muy confuso y ríspido
para el análisis. En efecto, si bien en el
artículo 1 de la 11.723 (después de la reforma que
hizo la 25.036) se expulsa a las ideas explícitamente del
ámbito protectorio del Derecho de Autor, ya antes se
venía dando un debate confuso
acerca de esta cuestión y, en cierto sentido, ni siquiera
la reforma de la ley ha conseguido
matarlo del todo.
Lo que aquí se va a intentar es una
aproximación superficial al status jurídico del
robo de ideas. Se lo va a hacer desde dos perspectivas
diferentes; por un lado, desde los derechos intelectuales, y por
otro lado, desde la doctrina del enriquecimiento sin
causa.
¿Cómo está parado el robo de las
ideas frente a los derechos intelectuales? ¿Cómo
está parado el robo de ideas frente al enriquecimiento sin
causa?
En estas preguntas se resumen los intereses de esta
nota. Aunque tal vez una descripción más sintética lo
haga otro interrogante más abarcativo. ¿Cómo
está parado el robo de ideas frente a al
Derecho?
-2- Las ideas y los
derechos intelectuales
2-a Las ideas y los derechos
intelectuales
¿Qué es una idea? Recorriendo las
opiniones de los filósofos a lo largo de los siglos se
pueden encontrar muchas definiciones distintas entre si y, yendo
al hombre no
versado en estos temas, es probable que no sepa diferenciar a la
"idea" de los otros frutos de la actividad del espíritu.
(3) Lo cierto es que las fronteras del significado del
término "idea" no están delineadas por ninguna ley
con lo cual su determinación es una cuestión de
hecho que compete al criterio judicial en cada caso en
particular.
En rasgos generales, se puede decir que de la
jurisprudencia se desprende que una idea es, fundamentalmente,
aquel fruto de la actividad del espíritu que no se ha
sistematizado en una realidad material y que, por lo tanto,
pertenece al universo de los
planes y abstracciones que guían las actividades
intelectuales que eventualmente logran concretarse en realidades
materiales.
Por ejemplo, la modalidad "reality show" para la
televisión es una idea, en cambio, "el
Bar" o "el Gran Hermano" o "Expedición Robinson" en sus
características materiales y
visibles (el nombre, la disposición de los hechos, la
presentación, la escenografía) son actividad
intelectual concretada en una realidad y, por lo tanto, no son
ideas.
Como, de todas maneras, se trata este de un asunto
difuso conviene resaltar el alto protagonismo del criterio
judicial.
Ahora bien: si lo que dio motivo al litigio es
encasillado dentro de la categoría de "idea", de todas
maneras, todavía resta saber como está parada la
"idea" enfrente a las leyes.
Tres son las principales áreas que abarcan los
derechos intelectuales. El Derecho de Patentes, el Derecho de
Marcas y el
Derecho de Autor.
Recientemente, el debate de las
ideas ha llegado al Derecho de Patentes en el plano
internacional.
En efecto, es esta una consecuencia de la
inclusión del software en este tipo de
protección. Algunos se oponen a la protección del
software por el
Derecho de Patentes (que de hecho se da en Estados Unidos)
argumentando que los algoritmos que
adentro de este amparo
jurídico quedan resguardados son "ideas". Por eso, para
los opositores a la protección del software por el Derecho
de Patentes, actualmente se está dando una disfrazada
protección de las ideas en el Derecho de Patentes en
Estados
Unidos. (4)
De cualquier manera esta sería, en todo caso, una
protección selectiva de las ideas: solamente las ideas que
consisten en algoritmos de
programas de
computación estarían
protegidas.
Por lo demás, el Derecho de Patentes protege
bienes
inmateriales muy distintos que las ideas y, además, su
protección entraña un proceso muy
exigente que las expulsa. Lo que el Derecho de Patentes protege,
por resumirlo de algún modo, son los caminos de
pequeñas decisiones de modificación de la materia sin
llegar a proteger nunca a las abstracciones más generales
que le dan un sentido y guían esta transformación
de la materia.
En el Derecho de Marcas las ideas
definitivamente no tienen cabida.
Así las cosas, la discusión por la
protección o no protección de las ideas ha estado siempre
en los terrenos del Derecho de Autor.
2b- Las ideas y el Derecho de Autor
El Derecho de Autor consiste en las exclusividades que
goza el autor de una "obra intelectual" para reproducirla,
difundirla, transformarla y explotarla
económicamente.
Su nacimiento, producto del
invento de la imprenta, lo vinculó inicialmente a las
obras literarias pero, posteriormente, fue ampliando su radio de
protección. Así llegó la obra musical, la
obra cinematográfica y, recientemente, los programas de
computación, entre otros.
Está predominantemente inclinado a proteger
aquellos bienes que se
reproducen y no aquellos que se ponen en práctica. Una
obra literaria se reproduce en muchos ejemplares, una receta de
cocina se pone en práctica en muchos platos, la primera
está protegida, la segunda no. Sin embargo, esta regla
admite excepciones como la obra arquitectónica, protegida
por el Derecho de Autor por imperio de uno de los más
importantes tratados
internacionales de la materia, la Convención de Berna
(artículo 1) y que, en cierto sentido, consiste en un
procedimiento
para hacer un edificio.
La menor hostilidad de parte del Derecho de Autor para
proteger a las ideas se debe a que las fronteras de su competencia
contienen una vaguedad que no se da ni en el Derecho de Marcas ni
en el Derecho de Patentes. Gracias a estos límites
poco claros entre lo que protege y lo que no protege el Derecho
de Autor, entonces, los esfuerzos de quienes abogan por la
protección de las ideas han intentando situar a casos
puntuales de ideas dentro de los bienes intangibles
protegidos.
¿Cuáles son estas fronteras
difusas?
Se trata de un área cuasi filosófica,
librada a la consideración de los jueces, poblada de
parámetros filosóficos y que se la denomina "obra
intelectual"
Se podría decir que una "obra intelectual" es
aquella creación que inviste atributos de "originalidad" y
de "individualidad" y de (fundamentalmente) "materialidad " y que
lleva el "sello personal del
autor que le dio origen", entre otras cosas, para hacer una breve
aproximación a este complejo y huidizo concepto (Ver:
Derecho Penal
Intelectual, de Levene, en donde se recoge una rica muestra de la
jurisprudencia argentina sobre
lo caracteriza a la "obra intelectual") (5)
Más allá de qué signifique
concretamente esta calidad, lo
cierto es que el territorio de bienes intangibles que pertenece
al Derecho de Autor es el que está abarcado por el
concepto de
"obra intelectual". Todo aquello que merezca ser considerado una
"obra intelectual" estará protegido por el Derecho de
Autor.
Es verdad que la ley 11.723 y muchos tratados, como la
Convención de Berna, enumeran largas listas de frutos de
la actividad del espíritu protegidos. Pero el sentido de
estas enumeraciones está en impedir que los jueces les
nieguen a alguno de los bienes intangibles enumerados la calidad de "obra
intelectual" y nunca en negarle esta calidad a otros bienes
intangibles no enumerados.
Dicho de otra manera: el Derecho de Autor protege todo
lo que sea una "obra intelectual" sin importar que esté, o
no, enumerado en los tratados o en la 11.723.
La discusión sobre la protección o no
protección de las ideas se libra entonces exigiendo el
concepto de "obra intelectual".
Para quienes el D. A. no protege las ideas es porque
estas nunca suponen una obra intelectual; en cambio, quienes
están en la postura contraria, dicen que la
protección o no protección de una idea en
particular está únicamente condicionada por su
relación con el concepto de obra intelectual ya que,
según estos, hay ideas que si son obras
intelectuales.
La doctrina y la jurisprudencia, en este sentido, estuvo
siempre predominantemente inclinada a negarle protección
jurídica a las ideas. Así Satanowsky es un buen
ejemplo del criterio mayoritario en la materia. Este autor, en su
tratado "Derecho Intelectual", sostenía "el principio de
que las ideas son y deben ser libres es fundamental, y sin
él no puede existir ninguna actividad creadora. Las ideas
que sirven de base a las obras intelectuales son sólo
componentes de la obra . Son expresiones subjetivas o
intangibles, y tan pronto como se difunden todos están en
condiciones de disfrutarlas, sin que se pueda pretender
ningún derecho, del mismo modo que es imposible apropiarse
exclusivamente del aire o de la
luz"
(6). Del otro lado, hay una doctrina que, a pesar de tener
entre sus exponentes al ilustre Guillermo Borda, es muy
minoritaria. Borda sostenía que aquellas ideas que
pertenecen al mundo práctico en el que "se desenvuelve el
derecho" si estaban protegidas (7).
Inútil sería enumerar la extensa
jurisprudencia nacional e internacional hostil a la
protección jurídica de las ideas. Si es, en cambio,
un curioso antecedente, por lo excepcional, el caso
"Pantano/Jockey Club" ( L.L. t. 155, pag. 81) que se sitúa
en la vereda de enfrente. Allí en primera y en segunda
instancia se le reconoció a una idea la protección
legal por el Derecho de Autor por lo que lo analizaremos
más adelante.
Amén de la conveniencia de explorar estos
asuntos, entonces, lo cierto es que son dos los puntos
fundamentales:
a- La discusión por la protección de las
ideas reside en el negarles u otorgarles la calidad de obra
intelectual a estas.
b- La jurisprudencia y doctrina mayoritarias son
contrarias a esto.
Ahora bien. Recientemente la situación de las
ideas ha empeorado.
En efecto, en la reforma que la ley 25.036 le hizo en el
año 1998 a la 11.723, se agregó al mismo texto de la
ley de propiedad
intelectual la explícita marginación de las ideas
del radio de
protección del D. A. En el artículo 1 que la 25.036
puso adentro de la 11.723 se dice, en efecto, que "(…) La
protección del derecho de autor abarcará la
expresión de ideas, procedimientos,
métodos de
operación y conceptos matemáticos pero no esas
ideas, procedimientos, métodos y
conceptos en sí."
Como si esto fuera poco, recientemente Argentina
adhirió al TRIPS, importante tratado internacional que, a
diferencia de la Convención Universal y de la
Convención de Berna, toma partido explícitamente
por la materia que nos trata para especificar, terminante, que
las ideas carecen de protección legal (TRIPS,
artículo 9, inciso 2). Esta disposición del TRIPS,
dicho sea de paso, no debe ser leída al descuido ya que
conformó materia de discusión entre Estados Unidos
y Japón,
por lo que, en su redacción, están concisamente
armonizados los intereses de dos de los países de mayor
influencia en la
Organización Mundial del Comercio de la
cual depende el TRIPS (8).
En resumen: la desprotección jurídica de
las ideas es una exigencia tanto de nuestra ley de Derecho de
Autor como de uno de los más importantes tratados de
derechos intelectuales de los que Argentina es parte.
Esto quiere decir que hoy por hoy para sostener la
protección de una idea por el Derecho de Autor
habría que confiar en dos difíciles
puntos.
Habría que sostener, en primer lugar, que se
trata de una obra intelectual. Y habría
también que, justamente, decir que se trata de un fruto de
la actividad del espíritu que no merece ser considerado
una idea, al menos con el concepto de idea que presumiblemente
tuvieron, por un lado, el legislador de la ley 25.036 y, por el
otro, los redactores del TRIPS.
En resumen; sería una idea que, además de
ser considerada obra intelectual, no sería
considerada idea. Esto muestra que es
difícil sostener, hoy por hoy, la protección legal
de las ideas a través el Derecho de Autor.
-2c- Las ideas y los derechos intelectuales.
Conclusión.
Los derechos intelectuales en la actualidad no
están hechos para proteger ideas. Por eso, frente al caso
en particular conviene hacer un detenido examen para determinar
si la creación se ajusta o no al concepto de
"idea".
Tanto en el Derecho de Patentes como en el Derecho de
Autor un peso decisivo tendrá en este examen la
materialidad de la creación. Si el esfuerzo del intelecto
se ha logrado expresar o concretar en una realidad material
entonces habrá saltado lejos de la órbita del
significado de idea. En ese caso tendrá la
protección del Derecho de Autor universal y desde el
instante en que se concibió o tendrá la
protección del Derecho de Patentes en el caso de que su
autor haya presentado la solicitud de Patente al Instituto
Nacional de la Propiedad
Industrial y este organismo haya decidido concederle el
mencionado derecho intelectual.
Si la creación merece, por el contrario, que se
la considere una idea entonces no tendrá la
protección de los derechos intelectuales por mucha
originalidad, altura inventiva o valor económico que
posea.
-3- El robo de ideas
y el enriquecimiento sin causa.
-3a- El robo de una idea y el robo de una actividad
creativa.
Es común en las sentencias y en los argumentos de
la doctrina un enunciado que se repite enfáticamente. Y es
el de que "las ideas son libres". No pocas veces los autores
señalan las consecuencias gravosas que, según
ellos, tendría cualquier ley o interpretación de la
ley que ponga en riesgo este
enunciado.
Así, Pedro Chaloupka, en su valiosa nota
"¿Propiedad de las ideas?" sostiene: "Como es una regla
general tal vez no escrita que las propuestas deben evaluarse a
la luz de los
resultados a los que su adopción
conduciría, me parece muy claro que admitir la total
protección de cualquier idea novedosa, original o
potencialmente lucrativa llevaría prontamente al género
humano a un estado de
parálisis donde pocas cosas podrían hacerse sin
tributar económicamente por ello a alguien, o sin
exponerse a ser privado de proseguir ese emprendimiento, o sin
resultar hasta penalmente condenado por ello, o sin que
ocurrieran todas estas consecuencias a la vez"
(9)
Merece también consideración Carlos
Villalba quien en su erudito artículo "La apuesta Triple
(…)" dice " El uso de las ideas es libre y no se puede adquirir
sobre ellas ningún tipo de propiedad, aún cuando
sean totalmente originales y novedosas, tanto hayan sido
expresadas en forma esquemática o hayan sido desarrolladas
en una obra literaria, artística o científica".
(10)
En el extranjero, como cita Villalba, esta
interpretación doctrinaria encuentra ecos en todas las
épocas. Ya en 1910 Leon Poissard decía que "Las
leyes sobre la protección del derecho de autor no tienen
ningún alcance a efectos de establecer un derecho
privativo sobre las ideas, las que quedan enteramente libres.
Únicamente la forma está protegida porque solamente
ella puede revestir un carácter
personal y una
disposición material, fruto del trabajo susceptible de
apropiación. Por otra parte, el monopolio de
las ideas podría entorpecer su difusión, lo cual
sería contrario a las tendencias modernas"(10). En
1956 Le Tarnec, por su parte, sostenía que "La idea no
puede ser objeto de un derecho privativo, sólo la forma en
la cual el artista manifiesta su pensamiento es susceptible de
apropiación"(10).
La lista de citas de autores que levantan la bandera de
la desprotección de las ideas podría continuar. Es
que se trata de una opinión, la citada, ampliamente
dominante en la doctrina y en la jurisprudencia.. Por ello es que
cualquier interpretación de la ley tendiente a desaprobar
el robo de ideas reconociendo en el autor de una idea
algún tipo de lazo de exclusividad con esta estaría
quizá en pugna con el consensuado dogma de que "las ideas
son libres".
Sin embargo, lo que es inobjetable es que quien crea una
idea realiza una actividad. Y que, en muchos casos, esta
actividad puede ser un aporte indispensable en el proceso del
crecimiento
económico.
El escenario de análisis ocurre cuando alguien utiliza una
idea que a otro se le ocurrió en un tiempo anterior.
Pero hay dos supuestos bien diferenciados. El primero, cuando los
dos llegaron a la idea por si mismos. El segundo, cuando uno solo
llegó a la idea por si mismo y el otro, que la
llevó a la práctica, conoció la idea
valiéndose de la imaginación del primero. Mientras
que en el primer caso hay una mera coincidencia, en el segundo
hay una utilización de una actividad creativa ajena. Por
eso, no es necesario descreer de que las ideas son libres para
postular que, en este último supuesto, se
usufructuó una actividad ajena.
La idea es libre pero la actividad de enseñar la
idea puede ser reconocida como propia de quien la realizó.
Y cuando la idea tiene un valor económico esta actividad
merece ser considerada un servicio.
Imaginar una idea de valor económico es realizar una
actividad legítimamente situada en la categoría de
eslabón indispensable en el proceso de producción de la riqueza.
Si bien no es posible abordar el "robo de una idea" con
la doctrina del enriquecimiento sin causa pues las ideas son
libres, para abordar el robo de la actividad creativa de concebir
una idea se necesita confiar en elementos mucho menos
discutibles.
Sólo hay que reconocer dos cosas.
a) En los casos de las ideas novedosas, llevar adelante
la actividad de "crearlas" o "descubrirlas" tiene un grado de
dificultad suficiente como para ser considerada un servicio.
b) Las ideas cumplen un rol en el desarrollo de
la economía, existen las ideas de valor
económico..
-3b- Compatibilización de la teoría
del enriquecimiento sin causa con el robo de la actividad
económica de concebir una idea
Tal cual como enseñan LLAMBIAS, RAFFO BENEGAS
SASSOT en el libro
"Manual de
Derecho Civil"
los requisitos para que proceda la acción in reversu son
estos:
a) Enriquecimiento del demandado
b) Empobrecimiento del demandante.
c) Ausencia de causa justificante del enriquecimiento
con respecto al empobrecimiento.
d) Carencia de otra acción útil para
remediar el perjuicio. (11)
A continuación pasamos a compatibilizarlos con el
hecho que nos ocupa: la utilización de la actividad
creativa de concebir una idea de valor
económico.
a) Enriquecimiento del demandado
El enriquecimiento, en la doctrina del enriquecimiento
si causa, según citan estos autores, ha sido definido por
Von Tuhr como toda diferencia "ventajosa entre el estado
actual del patrimonio y
el que presentaría si no hubiese ocurrido el injustificado
desplazamiento de valores".(11)
Hay dos situaciones entonces: en la situación 1
el demandado no dispone de la actividad creativa del actor; en la
situación 2 el demandado utiliza la actividad creativa del
actor. ¿Es el tránsito de la situación 1 a
la situación 2 un enriquecimiento?
En los casos en que, al llevarse a la práctica la
idea, se produjo nueva riqueza la idea fue necesaria para la
producción de esa riqueza. Por ende, la
actividad creativa de concebirla, adquiere categoría de
eslbón imprescindible en la cadena de sucesos que
determinaron la producción de la riqueza.
El patrimonio del
demandado al contar con esta actividad creativa se sitúo
un paso hacia adelante en el rumbo de la riqueza que finalmente
se le introdujo y este paso hacia adelante es "una diferencia
ventajosa".
b) Empobrecimiento del demandante
En el hecho de que alguien utilice la actividad de
otro… ¿Cómo se puede entender el empobrecimiento
de este otro?
LLAMBIAS, RAFFO BENEGA SASSOT hablan así con
respecto a este requisito:
"No procede la acción in re versu si falta este
elemento, aunque la actividad del agente haya provocado el
enriquecimiento ajeno. Así cuando el dueño de un
campo para evitar inundaciones realiza obras de desagüe que
también favorecen al lindero, este se enriquece pero el no
se ha empobrecido porque efectuó el gasto consultando su
interés. Igualmente ocurre con la
transmisión radial de música o de
espectáculos por televisión
que aprovechan los propietarios de cafés o
confiterías para atraer clientes: ello
implica un enriquecimiento sin empobrecimiento de las empresas
transmisoras" (11)
Hasta aquí pareciera que la utilización de
la actividad creativa de tener una idea no supone un
empobrecimiento hacia quien la realizó. Pero una
exploración más minuciosa de la doctrina del
enriquecimiento sin causa arroja otro resultado.
¿Qué es, exactamente, el empobrecimiento
para la teoría del enriquecimiento sin causa?
El jurista colombiano Fabrega Ponce en su tratado "El
enriquecimiento sin causa" aporta una visión más
completa de lo que significa el "empobrecimiento" a los fines de
esta figura.
Este autor enseña que hay dos modalidades de
empobrecimiento:
1) Disminución
2) No aumento.
La "disminución" corresponde al supuesto de, por
ejemplo, pago indebido. Quien pago demás puede acudir a la
Acción In Re Versu si se ha empobrecido ya que su
patrimonio experimenta una disminución. Se trata del
supuesto obvio y tradicional. (12)
Con respecto a la otra modalidad, el "no aumento",
Fabrega Ponce sostiene que ocurre cuando " evitándose que
ingrese en el patrimonio de una persona un bien o un derecho que
era lo procedente. Por ejemplo, el dueño de la casa
utilizada por otra persona tiene derecho a recibir hasta el
importe de los cánones ahorrados. Lo mismo ocurre con las
violaciones al derecho de autor o de patentes: al titular se le
ha desconocido el derecho a recibir los beneficios que le
correspondían. De este modo la jurisprudencia alemana ha
resuelto que el que usa la obra literaria ajena sin derecho a
ello, puede ser demandado para que restituya la ganancia obtenida
en calidad de enriquecimiento injusto y la jurisprudencia de
otros países del civil law contemplan con frecuencia
supuestos de servicios no
retribuidos" (12)
Así, el uso de la actividad creativa de otro
puede ser encasillarlo dentro de la modalidad "no aumento" que,
como enseñó este autor colombiano, está
comprendida entre los supuestos de "empobrecimiento".
En el derecho argentino la jurisprudencia no es
contradictoria con estos lineamientos según los cuales se
puede aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa a la
utilización indebida de un servicio a través del
procedimiento
conceptual de considerar al "no aumento" comprendido dentro de la
noción de "empobrecimiento".
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación
ha dicho que, en el caso de inexistencia del contrato de
locación de servicios, "la
doctrina del enriquecimiento sin causa sustentaba la demanda" (tomo
255, pag 371) y también ha dicho que "si bien, como
principio, la falta de comprobación de un contrato
válido excluye la responsabilidad de la provincia demandada, no es
ello obstáculo para la admisión de la
obligación de la provincia cuando media efectiva
prestación de servicios a ella, por aplicación de
la doctrina del enriquecimiento sin causa" (tomo 262, pag
264).
Esta modalidad del "empobrecimiento" que consiste en el
"no aumento" es acorde, entonces, con la jurisprudencia
argentina.
c) Ausencia de causa justificante del enriquecimiento
con respecto al empobrecimiento.
Alguna jurisprudencia ha considerado que el principal
filtro de la doctrina del enriquecimiento sin causa es el
empobrecimiento. Pero esto no es así y lo muestra el hecho
de que hay países en donde el empobrecimiento ni siquiera
existe como requisito. En efecto, tanto en Alemania como
en Inglaterra, entre
otros países, según enseña Fabrega Ponce, la
doctrina del enriquecimiento sin causa se aplica con
prescindencia del requisito del empobrecimiento
(12).
A la hora de impedir la inseguridad
jurídica de que se le aplique la teoría del
enriquecimiento sin causa indiscriminadamente, el rol decisivo lo
cumple, en cambio, el concepto de "sin causa"
(12)
Muchas veces los autores que tratan el tema de las ideas
ejemplifican con un supuesto muy contrario a la equidad. Alguien
compra un libro de
recetas y, por obstáculo de la protección de las
ideas, no puede poner a la práctica estas recetas ajenas.
En este supuesto se observa nítidamente que no se presenta
el requisito de "sin causa" ya que la compra del libro constituye
la causa justa. Y así ocurre con muchos otros ejemplos en
los que el uso de la actividad creativa ajena no es abarcable por
la doctrina del enriquecimiento sin causa en razón de que
no se cumple con el exigente requisito filtro de "sin
causa".
Por el vital rol que, a todas luces, desempeña en
esta doctrina el requisito en análisis, entonces, muchas
teorías
se han desarrollado para describirlo. Sería prolongar
mucho el análisis abordarlas. Sin embargo, resulta
fructífero remitir al tratado de Fabrega Ponce a quien
esté interesado en profundizar en este tema. Allí
se pasa revista de las
complejas y contradictorias teorías
que abordan el requisito de "sin causa " en la doctrina
internacional (alemana, francesa, italiana, etc.) y se deja
testimonio de la superior jerarquía que este inviste por
sobre el requisito del empobrecimiento.
El requisito de sin causa es la médula de la
doctrina del enriquecimiento sin causa. Sobre este están
concentrados los esfuerzos para que la vaguedad que
entraña esta doctrina no desemboque en inseguridad
jurídica. (12)
Con respecto a la utilización de la actividad
económica de concebir ideas esta misma vaguedad, a primera
vista, parece intolerable. Pero, no obstante, conforme se
profundiza el análisis, se advierte que no es la vaguedad
hija de esta aplicación de la doctrina del enriquecimiento
sin causa sino que es hija de la doctrina del enriquecimiento sin
causa en si.
3e- El robo de ideas y el enriquecimiento sin causa.
Conclusión.
La doctrina del enriquecimiento sin causa busca remediar
los agujeros que las imperfecciones de la ley le hacen a la
equidad. Es un recurso subsidiario y su rasgo
característico es ir en contra corriente de la
leyes.
De ahí que tiene un espíritu muy
compatible con el fenómeno del robo de la idea de valor
económico. Nítidamente expulsado de la competencia de
las leyes por el art. 1 de la ley 11.723 y por el TRIPS, cuando
este se traduce en un atentado a la equidad suficientemente
grande, la doctrina del enriquecimiento sin causa encuentra
aquí uno de los casos que más la evocan.
Sobre todo en los supuestos en que la idea reviste valor
económico, cuando el sentimiento de justicia
así lo señalare, se podrá medir, de acuerdo
con las circunstancias propias del caso, entre las que peso
decisivo tiene la originalidad de la idea, el cumplimiento o no
del exigente requisito que es el concepto de "sin
causa".
Además es muy importante considerar al requisito
del "enriquecimiento". La acción procederá sobre
una porción equitativa de las ganancias netas que la
puesta en práctica de la idea suponga y nunca en los casos
en que quien la "roba" no ha resultado favorecido en su
patrimonio de ese accionar.
Si alguien, por ejemplo, escribe una novela de piratas
en una isla y gana dinero con
esta hay un enriquecimiento pero no se cumple el requisito de la
ausencia de justa causa por lo que los familiares de Stevenson no
podrían exigirle una porción de esas
ganancias.
Así hay muchos supuestos en que, como es propio
de la doctrina del enriquecimiento sin causa, la inseguridad
jurídica queda defendida con el ya aludido y complejo
requisito.
Cabe enfatizar, respecto del empobrecimiento, que la
utilización de una actividad ajena, en ausencia de
contrato de locación de servicios, de acuerdo con la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, da lugar a la
aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin
causa.
Polémico, el caso "Pantano/Jockey Club ( L.L. t.
155, pag. 81) es interesante porque este fallo, allá por
Abril de 1974, marcó el límite de la máxima
protección que la jurisprudencia argentina le ha
reconocido a una idea.
Los hechos que lo sustentaron despiertan el sentimiento
de equidad.
Juan Pantano depositó en la Dirección Nacional del Derecho de Autor un
sobre en concepto de "obra inédita". Dicho sobre
decía "Memoria
Descriptiva de Aplicación Comercial" y en este estaba
guardada una copia de la carta que
Pantano le envió, posteriormente, a Lotería de
Beneficencia Nacional y Casinos. En esa carta se le
proponía a esta entidad aplicar lo que era la idea de
Pantano que consistía establecer la modalidad
"placé" en la "apuesta triple" ( tanto el "place" como la
"apuesta triple ya existian, la innovación consistía en
combinarlas)) de acuerdo con las condiciones que el mismo fijaba
al tiempo que exponía las ventajas que esto le
traería a la entidad. Más tarde, Pantano
remitió una carta
idéntica al presidente del Jockey Club de los
hipódromos Palermo y San Isidro. Y, modificación
del art. 45 del Reglamento General de Carreras mediante, la idea
de Pantano se llevó a la práctica.
Tiempo después Pantano le envió a la
Comisión de Carreras una nota reseñando su anterior
contribución e interesándose por una
retribución. Pero el abogado asesor de la Gerencia de
Carreras concluyó que a Pantano nada le
correspondería.
Más tarde, entonces, se inicia la demanda que,
en primera instancia, le otorga a Pantano una
indemnización de 6.000.000 de los entonces pesos ley ( ver
nota aparte sobre valor de los pesos ley *) y en segunda
instancia se la ratifica pero reduciendo el monto a 1.500.000 de
pesos ley (más el ajuste correspondiente por la depreciación monetaria).
Para calcular estas sumas los jueces tomaron en cuenta
una pericia contable que revelaba un aumento significativo en las
jugadas "apuesta triple" a partir de la implementación de
la idea de Pantano.
Pero resulta interesante explorar los fundamentos de la
sentencia pues desnudan la confusión y la vaguedad que
habita estos territorios. Los jueces compatibilizaron los
parámetros habituales que la doctrina utiliza para
componer el concepto de "obra intelectual" con lo que era la idea
de Pantano. Su análisis se dirigió a los más
conocidos, el requisito de la "novedad" que ha de tener un bien
intangible para ser considerado "obra intelectual", el de la
distinción entre las meras ideas y las "obras"
concentrando las últimas el esfuerzo de sus autores y su
sello personal, el de la discriminación entre la "forma" y el
"contenido" siendo "obra intelectual" la primera y no el
último y, finalmente, el de la "reproducción" o "puesta en práctica"
correspondiendo la primera a la naturaleza de las
obras intelectuales (que protege el Derecho de Autor) y la
última a la de los inventos (que protege el Derecho
de Patentes ).
Con respecto a la originalidad modesta de la
creación de Pantano se cita un fallo de Llambias ("Rocha
Bernardo c. Frigorífico Armour de la Plata", del
18/11/1960, revista La
Ley, t. 101, pag. 413, especialmente p. 417) en el que se
había considerado al slogan "Amour con Amor se paga"
("Amour" se llamaba el frigórifico y por eso era un
juego de
palabras con el refrán) como una creación
intelectual protegida por la ley.
En cuanto a la calidad de idea o de "obra" de Pantano la
sentencia dice que "La creación del actor a la que
él califica impropiamente y con modestia "idea" fue eso y
algo más que eso, puesto que lo que él
ofreció a la demandada fue la manifestación
material de su pensamiento, fue su obra intelectual cuya aptitud
para ser reproducida y utilizada, como lo fue, es prueba de la
causa de autos, cuyo
sustento está en la previa registración y posterior
oferta a quien
estaba en condiciones de utilizarla
beneficiándose".
Respecto de la diferencia "material-abstracto" se dice
"Es cierto que hasta puede admitirse con Poirer que la idea
independientemente de la forma que le da cuerpo no puede ser
objeto de protección, pero cabe decir que, precisamente,
no es tal la situación de autos (…)
porque la obra de ingenio del actor tiene carácter
representativo suficiente como para que la tutelabilidad le
alcance".
En referencia a la distinción "reproducción o puesta en práctica"
se muestra que la misma no navega bien en todos los ejemplos de
obras protegidas. Tiene mucho ruido en esto
el ejemplo de la obra arquitectónica pero el que cita la
sentencia también se siente. Según el fallo de
primera instancia, el derecho de autor si protege obras que se
"ponen en práctica" pues esta calidad la tienen las obras
musicales que consisten en notas que se "ponen en
práctica" a través de disímiles
instrumentos.
Así los jueces reconocieron el esfuerzo de Juan
Pantano, su aporte creativo y lo desagraviaron del comportamiento
de mala fe del Jockey el cual, aprovechándose de las
dificultades que tienen las leyes en estos confusos terrenos,
intentaba no reconocerle a Pantano el valor económico
intrínseco del aporte que el trabajo de
su imaginación le hizo a la sociedad.
Ahora bien: esta jurisprudencia es difícil
recogerla en los tiempos actuales en los que campea la ley 25.036
y el TRIPS .
Es por eso que al caso Pantano se lo puede recoger hoy
únicamente desde una interpretación distinta, desde
un enfoque distinto que el enfoque original.
Y, en este sentido, es muy acorde con nuestros
intereses, el comentario que, en su ya citado estudio sobre la
protección de las ideas, Pedro Chaloupka le destina al
caso Pantano:
"En rigor de verdad, ni siquiera hay en los
considerandos de su decisorio de alzada nada que sostenga de un
modo inequívoco que las ideas – o que algunas ideas, en
general- pueden acceder a un privilegio o exclusividad en favor
de sus autores ya que -al margen de ciertos confusos
razonamientos- deja bien a salvo el principio general
precisamente contrario. Por otra parte, el fallo mismo no es un
típico producto del reconocimiento de la propiedad del
entonces actor en aquella causa, como ni que prohibió a la
institución vencida el futuro uso de la apuesta
controvertida, ni sujeto a ese eventual uso futuro a renovados
pagos en el caso de que dicha apuesta continuara
administrándose en hipódromos administrados por el
Jockey Club. Lo que entonces se desprende de las sentencias
comentadas en ese antecedente es una compensación de
algún "enriquecimiento sin causa" que el Jockey Club
podría haber tenido por su desestimación primero y
luego virtual puesta en práctica de la oferta del
señor Pantano"
La desprotección de las ideas apoyada por el art.
1 de la ley 11.723 y cuyos ecos en el derecho comparado son
copiosos es un desperfecto del derecho positivo
necesario por los problemas que su protección
acarrearía. Pero no es cierto que esta
desprotección fomente episodios que burlen el principio de
equidad con pruebas a la
vista y de una manera salvaje.
Con el antecedente del caso Pantano tampoco es cierto
que el derecho argentino esté uniformemente orientado a
negarle al fenómeno del robo de una idea cualquier
tipo de tratamiento legal.
Para saber si el robo de una idea se encuentra dentro o
afuera de las fronteras del derecho se puede ir a la vieja
discusión de Derecho y Moral.
¿Es el robo de una idea un problema moral?
¿O atañe, en cambio, a la vida de relación
de las personas? ¿Pertenece al universo de los
comportamientos que hacen a la vida social y económica del
individuo en su relación con la sociedad? ¿O
está, en cambio, dentro de ese espacio que la Constitución reserva al juicio
Dios?
Si se concluye que se trata de un hecho que, por su
íntima naturaleza,
pertenece al universo de los hechos que el Derecho regula
entonces no es lógico resignarse ante la hostilidad de la
leyes que hacen a los derechos intelectuales para
acapararlo.
Es necesario buscar miradas alternativas. Y, en este
sentido, la doctrina del enriquecimiento sin causa se muestra
como una interesante opción.
*NOTA: La evolución del dólar paralelo,
según Ambito Financiero, en el tiempo en que se
dictó la sentencia Pantano no era muy cambiante. 1974,
Febrero: 12, 30 pesos ley 18.188 ; Marzo, 12, 40; Abril, 13, 30,
Mayo, 14, 40, Junio, 14, 40 (ult. día de cada mes, tipo
vendedor). (13)
Buscando una noción aproximada del valor de aquel
"peso ley" encontramos en los Clasificados de Clarín de
fecha 1 y 9 de Abril de 1974 ofertas que contribuyen a su
aproximación. Allí se ofrecía un
departamento de tres ambientes en la zona Centro a 55.000 pesos
ley, un departamento de un ambiente con
baño y cocina en la zona de Caballito a 14.800 pesos ley
y, también, se ofrecía trabajo de vendedor por el
sueldo de 1000 pesos ley mensuales. (14)
(1) Página personal de Paul Romer en el web site de la
universidad de
Stanford. http://www.stanford.edu/~promer(2) Instrucciones
para la inscripción de obra inédita, difundidas por
la Dirección Nacional del Derecho de Autor. http://www.jus.gov.ar/minjus/ssjyal/Autor/Instrucciones.htm
(3) Ferrater Mora, Jose. Diccionario de
filosofia. Voz
"Idea". Alianza Editorial. 1984. Madrid. t. 2
( 4) Toubol Federique "El Software.
Análisis Jurídico". Ed. Zavalia. 1990. Buenos
Aires.
( 5) Ledesma, Julio C. "Derecho Penal
Intelectual". Buenos Aires, Ed.
Astrea, 1992.
(6) Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, Bs. As.,
Tea, 1954, t. I,
(7). Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil.
Derechos
Reales. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1975, vol 2(8)
Correa, Carlos. "Acuerdo Trips". Ediciones ciudad argentina.
Buenos Aires. 1996.
(9)Chaloupka, Pedro. La propiedad de las ideas. En:
Varios. Derechos Intelectuales. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1998.
t. 3.
(10) Villalba, Carlos Alberto. La apuesta triple. Un
fallo que pone en juego los
elementos básicos que regulan la propiedad intelectual.
En: Revista La Ley. Buenos Aires, ed. La Ley, 1974. T. 156, pag.
1222 Sec. Doctrina.
(11) Llambías, Jorge y otros. Manual de Derecho
Civil. Obligaciones.
Buenos Aires, ed. Perrot, 1998.
(12) Fabrega Ponce, Jorge. El enriquecimiento sin causa.
Santa Fe de Bogotá, ed. Plaza y Janes, 1996, t.
1
(13) Ambito Financiero. Suplemento. 9-12-1991
( 14) Clarín. Clasificados. 1-4-1974.
Clarín. Clasificados. 9-4-1974.
Adriano Diaz Cisneros
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