Indice
1. El
dominio del subsuelo
2. La desregulación
petrolera
3. Reestructuración y
desregulación del Gas Natural
4. La privatización de
YPF y sus consecuencias políticas y
económicas
1. El dominio del
subsuelo
El dominio del subsuelo y de las riquezas que yacen en
él han sido siempre un tema controvertido en todas las
naciones y Latinoamérica no escapa a esa
cuestión que reviste principalmente carácter
político.
En el continente americano coexisten dos tradiciones
institucionales absolutamente distintas, vinculadas a legado
británico e ibérico respectivamente, como
respuestas a este interrogante de fundamental importancia para el
desarrollo
económico de cualquier país: la propiedad
privada de los recursos del
subsuelo, en el caso de EE.UU, y la propiedad
estatal de los mismos en América
Latina.
En el caso específico de América
Latina, y como consecuencia de la herencia
institucional de España y
Portugal, rigió el régimen regalista, por el cual
el rey o el estado eran
los propietarios de las riquezas del subsuelo. Ya antes del
descubrimiento de
América, las Ordenanzas de Alcalá de 1348
establecían que el Rey de Castilla era propietario de las
riquezas del subsuelo, tendencia que se vió acentuada con
las riquezas minerales
halladas en el Nuevo Mundo, objetivo
sustancial de la política
colonial.
La independencia
de los países de la región reafirmó este
principio, pasando lo que era del rey al dominio de los estados
nacionales. La propiedad estatal de los hidrocarburos
abrió las puertas a una fuerte regulación del
sector e inclusive a la creación de empresas
estatales orientadas a la apropiación por parte del
estado de la
renta del petróleo y
del gas. Tal fue el
caso de YPF (Argentina),
PETROBRAS (Brasil), PEMEX
(México) y
PDVSA (Venezuela),
entre otras.
En Venezuela se
sostiene que no sólo los yacimientos son propiedad del
estado ("por
razones de conveniencia nacional" como establece la Ley y su Constitución Nacional) sino que su Ley
Orgánica reserva al estado la propiedad ,
industrialización y comercialización de hidrocarburos.
La situación de Brasil es
similar: su ley de hidrocarburos (Ley 9478, de 1997) consagra el
principio constitucional de reservar al gobierno federal
la propiedad de los yacimientos.
Similares disposiciones pueden encontrarse en las leyes de Bolivia (Ley
1689 de 1996), Costa Rica (Ley
7399 de 1997), Ecuador y
México,
único "gigante" de hidrocarburos que no ha admitido la
ingerencia privada en algún aspecto del proceso (Ley
Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos
Subsidiarios de 1993).
Sin embargo, no todos los países de la Región
disponen de su subsuelo. Algunos distinguen entre propiedad de
los yacimientos de la propiedad de los hidrocarburos. La ley
peruana Nº 26.221 de 1993 no prevé que el Estado sea
el propietario de los yacimientos de hidrocarburos. Esta ley se
refiere a los "hidrocarburos in situ", lo cual difiere del
concepto de
"yacimiento" (el yacimiento es el lugar donde se encuentran los
hidrocarburos). El caso de Perú es el que más se
parece al régimen legal de la Argentina por
cuanto se determina, por un lado, la propiedad estatal de los
yacimientos pero, por otro, el dominio sobre los hidrocarburos
que se extraigan es de terceros; esto permite la presencia de
concesionarios que se convierten en los titulares del dominio de
los hidrocarburos.
La Argentina, tal como se adelantó en el párrafo
anterior, adoptó, luego de algunos vaivenes, un
régimen dominial-regalista, por el cual el recurso
pertenece al Estado pero puede ser explotado por el sector
privado mediante el pago de una regalía que,
ordinariamente, es del 12% de la producción bruta de hidrocarburos,
admitiéndose algunas deducciones. El régimen
fiscal es el
general para las actividades económicas en el
país.
Durante muchos años, siguiendo una corriente sostenida en
varios países, el monopolio
virtual de la exploración y explotación de
hidrocarburos recayó en la empresa
estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF), al igual
que el transporte y
la distribución del gas natural
(Gas del
Estado). La identificación de los hidrocarburos con
aspectos relacionados a la estrategia
nacional y a la soberanía, hicieron que algunas decisiones
políticas que habilitaban el acceso del
capital
privado, fueron más tarde revocadas.
En 1967, con la promulgación de la Ley 17319, durante el
gobierno
dictatorial de Onganía, dicho acceso quedó
cristalizado
mediante la consagración del régimen de permisos de
exploración y concesiones de explotación y transporte de
hidrocarburos. Esta norma, aún vigente, declara no
obstante que los hidrocarburos yacentes constituyen patrimonio
inalienable e imprescriptible del Estado Nacional. A partir de la
vigencia de la Ley 24.145, quien modifica un principio basal de
la Ley 17.319: el dominio de los yacimientos de hidrocarburos, se
encuentra pendiente la adaptación de dicha ley para
recoger la transferencia de dominio de los yacimientos a las
provincias. En este sentido cabe acotar que el dominio de los
hidrocarburos es determinante de la uniformidad de la política
energética y de la condición de autoridad de
aplicación de la ley. No se equivoca Montamat al
señalar que la federalización del dominio
originario de los hidrocarburos "ha herido de muerte la
vigencia de la Ley 17.319, y ha determinado la necesidad de
contar con una nueva ley en la materia".
A pesar de la habilitación dada por la Ley 17.319, por
varios años más, los hidrocarburos fueron
explorados y extraídos por YPF, sea por sí o con la
colaboración de contratistas que la misma norma le
autorizaba a utilizar.
Primero la Ley 21.778, de contratos de
riesgo, y
luego el llamado Plan Houston,
lanzado en el año 1985, fueron intentos de aliento a la
inversión exploratoria (el segundo
más agresivo que el primero), que se mantuvieron en la
esfera de control de la
actividad por parte de YPF.
La desregulación general de la economía que tuvo
lugar en el país a partir de inicios de la década
pasada, se plasmó en este sector de la actividad
económica por la sanción y promulgación de
la Ley 23.696, llamada de "Reforma del Estado", que delegó
atribuciones al Poder
Ejecutivo Nacional para concretar diversas privatizaciones de
entidades, activos y
actividades estatales entre las que quedaban comprendidas las de
YPF. De este modo, en la Argentina se puso en marcha el
régimen de concesiones, en otros países
también conocido como licencia o permiso, en lugar de los
tradicionales esquemas del risk service contract o el de
production sharing agreement.
En 1989, el gobierno nacional dispuso un cambio total
en la forma de encarar el negocio petrolero mediante la
sanción de los decretos 1.055/89, 1.212/89 y 1.589/89.
Estas normas, si bien
están basadas en la ley 17.319, cambiaron diametralmente
el sentido y la orientación de la política
petrolera en Argentina.
El programa de
desregulación del mercado petrolero
tuvo como primer objetivo
introducir ciertas formas de mercado a un
sector en el cual la actividad pública eliminó
todas las características técnicas
de un mercado siquiera medianamente competitivo.
La secuencia de estos decretos y las principales medidas
instrumentadas es la siguiente:
- Decreto 1.055/89 (10/10/89). Este Decreto determina
la creación de un mercado libre de petróleo crudo, básicamente en las
etapas de exploración y explotación
(upstream).
Las principales medidas de este decreto son:
- Concesión de áreas de interés
secundario cuya producción diaria no haya superado (en
1988) los 200 m3 de petróleo. - Asociación de empresas
privadas con YPF en las áreas centrales. - Libre disponibilidad del crudo para el producido por
las empresas privadas en las áreas de interés
secundario , en las áreas centrales (de acuerdo con su
porcentaje de asociación) y en las antiguas
concesiones. - Establecimiento de la opción de libre
disponibilidad para los hidrocarburos obtenidos en virtud de
contrataciones correspondientes al quinto llamado del Plan
Houston. - Autorización para importar crudo por parte de
la Secretaría de Energía. - Decreto 1.212/89 (8/11/89). Este Decreto marca las
reglas de juego para
el sector refinación y comercialización (downstream),
permitiendo la libre importación y aboliendo las asignaciones
de crudo que realizaba la Secretaría de Energía.
Asimismo, se desreguló la instalación de
refinerías y bocas de expendio y se liberaron los
precios de
todos los productos
derivados.
Este instrumento establece los siguientes objetivos: por
un lado, "la desregulación del sector hidrocarburos, para
lo cual se establecen reglas que privilegian los mecanismos de
mercado par la fijación de precios,
asignación de cantidades, valores de
transferencia y/o bonificaciones en las distintas etapas de la
actividad"; por el otro, "las autoridades promoverán la
existencia de una franca y leal competencia en
igualdad de
condiciones para todas las empresas que actúan en el
sector, estatales y privadas".
Las principales medidas de este Decreto son:
- Ampliación del mercado libre: Se instruye a
YPF para que renegocie los contratos de
explotación de petróleo con el fin de
reconvertirlos al sistema de
concesiones o asociación con YPF, estableciendo la libre
disponibilidad de petróleo crudo producido por estos
nuevos concesionarios. - Plazo para la asignación de crudos: Establece
a partir del 31/12/90 (o, como cláusula gatillo, cuando
se produzcan 8.000.0000 de m3 de libre
disponibilidad), la eliminación de la asignación
de cuotas de crudo por parte de la Secretaría de
Energía. - Libre importación y exportación de petróleo crudo y
productos
derivados: Se elimina el requisito de autorización
previa y se establece que la importación de crudo y
derivados quedará sujeta a la política
arancelaria general. - Libertad de precios: Establece que a partir del
1/1/91, los precios del petróleo se pactarán
libremente. Asimismo, "quedarán liberados los precios de
todos los derivados del
petróleo, en todas sus etapas". - Libre instalación de refinerías: "La
instalación de capacidad adicional de refinación
será libre, sin otro requisito que el cumplimiento de
las normas de
seguridad y
técnicas". - Libre instalación y titularidad de bocas de
expendio a partir del 1/1/91. - Decreto 1.589/89 (27/12/89. Este Decreto reafirma la
apertura económica del sector estableciendo la libre
importación y exportación de petróleo y
derivados y la eliminación de derechos y aranceles. - Otras disposiciones: La desregulación se
completó mediante una serie de decretos que, si bien son
de menor jerarquía, contribuyeron a configurar un
mercado petrolero sustancialmente distinto al vigente en
décadas anteriores.
Estos Decretos fueron:
- Decreto 2.733/90 (28/12/90), mediante el cual se
modificaron los impuestos a los
combustibles, estableciendo un importe de suma fija para cada
tipo de derivado del petróleo. - Decreto 2.778/90 (31/12/90, que transformó la
forma jurídica de YPF convirtiéndola de sociedad del
estado en sociedad
anónima. Asimismo, se aprobó un importante
plan de transformación empresaria y modificación
de los estatutos de la sociedad. - Decreto 44/91 (7/1/91), que reglamentó el
transporte de hidrocarburos (marco regulatorio de oleoductos y
poliductos). Mediante esta norma se establece que "el
transporte de hidrocarburos líquidos será
efectuado como servicio
público, asegurando el acceso abierto y libre, sin
discriminación, por la misma tarifa en
igualdad de
circunstancias". Este decreto tiende a nivelar las tarifas de
transporte por ductos con los valores
internacionales. - Ley 24.145: Las medidas encaradas a través del
Decreto 2.778/90 de transformación de YPF fueron
ratificadas por la ley 24.145, del 6 de noviembre de 1992, que
fundamentalmente determinó la privatización de YPF y la
federalización de los hidrocarburos. Esta ley otorga a
las provincias el dominio de los yacimientos a las provincias
en cuyos territorios se encuentren, la concesión a YPF
de ciertos oleoductos y poliductos, la transformación
empresaria y el mecanismo de venta de las
acciones,
así como el destino de los fondos de dicha venta.
Pendiente la transferencia de dominio dispuesta por la
Ley 24.145, la Convención Constituyente de 1994
incorporó al artículo 124 de la Constitución Nacional un párrafo
estableciendo que "corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos
naturales existentes en su territorio": se trata de un acto
de discernimiento de los recursos
naturales para el futuro, dando satisfacción
política y jurídica a las provincias que durante
tantos años batallaron en pos de ese reconocimiento. El
alcance de este dominio originario en nada afecta a los derechos otorgados bajo las
prescripciones de las Leyes 23.696 y
17.319 –que gozan de la garantía de inviolabilidad
de la propiedad privada consagrada por los artículos 14 y
17 de la Constitución Nacional-, ni a las facultades del
Congreso Nacional para dictar el Código
de Minería y
toda legislación sustantiva en materia de
explotación de yacimientos de minerales.
En un régimen de dominio federal (nación
o provincias según el territorio de localización de
los yacimientos), en principio puede existir pluralidad de
políticas sectoriales además de la obvia
dispersión jurisdiccional. Por otro lado, la
federalización de los hidrocarburos, ha obligado a plasmar
en una nueva ley, un acuerdo transaccional entre el Estado
Nacional y las provincias hidrocarburíferas de manera de
evitar la heterogeneidad en la política petrolera
argentina, la reproducción de estructuras
burocráticas costosas y la diáspora
jurisdiccional.
La transacción, plasmada en el nuevo proyecto de ley,
corresponde las siguientes directrices:
Autoridad
Política: Estado Nacional – Secretaría de
Energía (política de hidrocarburos,
reglamentación de la ley).
Autoridad Concedente: Estado Nacional/Provincias (permisos
exploratorios, concesiones de explotación, concesiones de
transporte)
Autoridad de Control: Estado
Nacional/Provincias (control de regalías, control
ambiental, servidumbres, regulación de ductos).
Autoridad Reglamentaria y de Alzada Interjurisdiccional: Ente
Federal de Hidrocarburos (reglamentación sobre pago de
regalías, explotación racional de los yacimientos,
venteo de gas, medio
ambiente, seguridad,
aspectos técnicos referidos a combustibles líquidos
y gaseosos, reglamentaciones procedimentales, etc. Facultades
jurisdiccionales de alzada respecto de las decisiones de la
autoridad de contralor).
3. Reestructuración
y desregulación del Gas Natural
Las consideraciones sobre la producción de
gas natural no
difieren de las enunciadas para los hidrocarburos en general. El
régimen de transporte y distribución de este hidrocarburo se
mantiene regulado con carácter
de servicio
público prestado por empresas privadas, pero sometido a un
intenso control estatal por su calidad de
monopolio
natural.
La Ley 24.076 regula el Servicio Público Nacional de
Transporte y Distribución de gas.
Los objetivos
principales perseguidos con la privatización de Gas del
Estado S.E. fueron:
– Incrementar la eficiencia
– Promover las inversiones
– Independizar la prestación de los servicios de
su regulación
– Completar la desregulación del sector de hidrocarburos
(iniciada en 1991)
La Ley adopta el sistema de
"acceso abierto" para garantizar la libre disponibilidad del gas,
obligando a los transportistas y distribuidores a permitir el
acceso indiscriminado de terceros a la capacidad de transporte y
distribución de sus respectivos sistemas que no
esté comprometida para satisfacer la demanda
contratada. Asimismo excluye al Estado como empresario-prestador
del servicio estableciendo que el derecho de transporte y
distribución sólo puede ser ejercido por personas
jurídicas de derecho privado.
La necesidad de una adecuada regulación proviene del hecho
que la industria del
gas produce bienes no
transables ( o de muy difícil transacción)
internacionalmente que se transportan y distribuyen a usuarios
finales bajo condiciones monopólicas.
A partir de la Privatización de Gas del Estado S.E.
(28/12/92) la regulación del sector se basa en reglas
claras que apuntan a:
– Promover condiciones de competencia
– Regular lo mínimo e indispensable.
El esquema adoptado con la reestructuración del sector
distingue diferentes etapas con sus respectivos actores:
producción, transporte y distribución. El
espíritu de la Ley 24.076 se basa en incentivar la
competencia en todos los sectores, reconociendo que en las etapas
de transporte y distribución es mucho más
difícil conseguirlo y por ende en ellas se acentúa
la regulación.
La etapa de producción se encuentra totalmente
desregulada. En Argentina se han detectado hasta el momento
diecinueve cuencas de sedimentación, de las cuales
sólo cinco se encuentran en producción: la
Noroeste, la Cuyana, la Neuquina, la Austral y la del Golfo de
San Jorge. Estas cinco cuencas se encuentran explotadas por YPF
S.A. ya privatizada, y otras muchas compañías
privadas. La producción de Gas proviene por la
explotación de concesiones logradas en licitaciones
internacionales, por contratos anteriores convertidos en
concesiones actuales, por concesiones otorgadas por Ley No 24.145
a YPF S.A. o por explotación de yacimientos derivados de
concesiones de exploración. Las diferentes áreas de
producción y exploración aún disponibles
serán puestas a disposición de los interesados a
través de licitaciones internacionales.
La etapa de transporte está a cargo de dos empresas cuyas
tarifas están reguladas, que no pueden comprar ni vender
gas excepto que sea para consumo
propio, que deben asegurar el libre acceso al sistema de
transporte sin discriminación alguna, y cuyas ganancias
sólo puede ser derivada del servicio que prestan.
La etapa de distribución fue concesionada a ocho
operadores que prestan sus servicios en
forma monopólica dentro del área que les fue
asignada. Sus tarifas son reguladas y se fija un máximo
por el Estado. Sus utilidades provienen de la venta de gas a los
Usuarios, previa compra y negociación de contratos de
provisión de gas con los productores y de los servicios de
peaje con las transportistas. Para crear mayor competencia se
permite que cualquier Gran Usuario pueda convenir la compra de
gas directamente con los productores (by-pass comercial), o bien
conectarse directamente al gasoducto troncal (by-pass
físico). Dado el sistema de tarifa máxima adoptado
estas alternativas permiten otorgar descuentos tarifarios a los
grandes usuarios mientras éstas cubran los costos de
prestación del servicio. Otra forma de alentar la
competencia es el esquema que ofrece a los Usuarios "alternativas
contractuales" de elección de servicios, pudiendo pactar
con las empresas prestadoras las condiciones de suministro del
servicio.
La Autoridad de Aplicación en todo lo referente a la
producción es la Secretaría de Energía a
través de la Ley No 17.139, para las etapas de transporte
y distribución es el Ente Nacional Regulador del Gas a
través de la Ley No 24.076.
La exportación de gas natural se encuentra sujeta a
permiso previo, el que tiene por objeto vigilar el abastecimiento
del mercado interno, que es un concepto en
evolución. En los círculos
especializados se reconoce que el mejor crecimiento en las
reservas y producción de gas se ha dado bajo el marco del
incentivo que implica la libertad para
elegir el mercado o destino posible. Por lo tanto, la adecuada
atención de las necesidades del consumo
interno se verifica cuando las condiciones económicas en
vigencia incentivan la continuidad de la inversión exploratoria y de desarrollo.
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