2. Las fuentes del
derecho
internacional público
Concepto de las fuentes del
Derecho
Internacional Público.
Actualmente en la doctrina se destacan dos concepciones
diferentes en cuanto a las fuentes del
Derecho Internacional:
Concepción Positivista.
Según esta doctrina, sustentada por Anzilotti la
única fuente del Derecho
internacional es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la
forma expresa, como es el caso de los tratados
internacionales y en forma tácita, en cuyo caso nos
encontramos en presencia de la constumbre.
Concepción Objetivista.
En lo referente a las fuentes del
derecho de gente, la concepción objetivista se apoya
esencialmente sobre la distinción entre las fuentes
creadora y fuentes formales. Las primeras son las verdaderas
fuentes del derecho; las segundas son los tratados y las
costumbres, que no crea Derecho sino que son modo de
constatación. Según Rousseau.
Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional
Publico.
Las fuentes del DIP, pueden dividirse en:
Fuentes Principales, Directas o Autónomas.
Las fuentes directas o materiales son
aquellos factores de tipo social, político o
económico que están aptos para crear o formar
normas
jurídicas internacionales por sí mismas aplicable a
las relaciones de los Estados y demás sujetos del DIP,
como es el caso de los tratados y las
costumbres internacionales. Un ejemplo seria la creación
de normas para
combatir los secuestros y acciones
guerrilleras en la zona fronteriza colombo –
venezolana.
Fuentes Secundarias, Indirectas o
heterónomas.
Son aquellas que influyen en la aplicación y
creación de las normas jurídicas, pero no son aptas
de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera
especial en el procedimiento
mediante el cual una norma es establecida
Los Tratados
Internacionales.
Constituye la principal fuente de donde emanan las normas del
DIP, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o más
Estados implicados en documentos en
donde se consigna por escrito obligaciones y
derechos para los
jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad,
regulando la conducta de los
estados entre sí y órganos internacionales con el
fin de promover y proteger el respeto de los
derechos
humanos, la paz y la armonía entre los estados.
Existen dos formas de clasificar a los tratados:
- Clasificación de Orden Formal:
- Clasificación de Orden Material:
- Tratados – contratos:
realización de un negocio jurídico (alianza
de comercio, de limites, etc.), que engendra
prestaciones reciprocas entre los estados,
pero cada uno persigue objetivos diferentes. - Tratados Normativos: tienen por objeto formular
una regla de derecho y se caracteriza porque la voluntad de
todos los que firman tienen idéntico
contenido.
- Tratados – contratos:
Los Estados pueden firmar un tratado con reservas, lo
que significa que "cualquiera que sea el enunciado o
denominación, hecha por un Estado al
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a
él, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado"
(Según La Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados –1969-).
Las Costumbres Internacionales.
Definición.
Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que
están formadas por un conjunto de reglas que se revelan no
sólo por la repetición de los actos
acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un
mismo hecho, sino porque dados actos se realizan con el
convencimiento de que se están cumpliendo ciertas obligaciones o
se está ejerciendo un derecho.
Elementos.
Los dos elementos fundamentales de las costumbres son:
- Elemento objetivo:
que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso
constante de un acto que por ser una repetición, se
fija y se convierte en un protocolo. - Elemento subjetivo: consiste en la conciencia
que tienen los estados de actuar como jurídicamente
obligados, es decir, que dicha práctica es obligatoria
y se debe adecuar su conducta a
la misma ya que está consciente de que está
violando la misma.
Tipos de Costumbre.
- Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha
participado la gran mayoría de los Estados para su
creación; dicha costumbre obliga a todos los Estados
aún cuando éstos no haya participado en ella ni
ayudado a su creación, a menos que desde el principio
se hayan negado de manera permanente y
persistente. - Costumbre Regional: Es aquella en la que
sólo ha participado un grupo de
Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que sólo
se da en los Estados Americanos, su obligatoriedad no es para
todos los Estados, sólo para aquellos que fueron
partícipes y que usualmente se encuentran unidos por
lazos históricos, geográficos,
económicos, … - Costumbre Bilateral: en dicha costumbre sólo
existe la participación de dos Estados, su
obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados,
sólo a los dos participantes.
Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se
constituyen, se les otorga un tiempo prudencial
para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no y
de tal manera manifestarse en contra o a favor.. Como por ejemplo
el caso de Yugoslavia que entre 1990 y 1995 se desmembra y forma
3 nuevos Estados: Croacia, Bosnia y Yugoslavia.
Un país puede firmar un tratado con reservas, lo que
significa que "cualquiera sea el enunciado o denominación,
hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones
del tratado en su aplicación a ese Estado" (Según
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
–1969-).
Los Principios
Generales del Derecho.
Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el
conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento
jurídico de un pueblo, y que están formados por
aquellos principios
elementales de justicia y
equidad que tienen aplicación universal. Entre dichos
conceptos están la libertad,
igualdad,
certeza, seguridad
jurídica, equidad y la relación como recurso para
interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a
su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no
crean Derecho Internacional sino que consagran principios de
Derecho ya establecidos y cuya consagración es producto de la
aceptación que le ha dado la conciencia
jurídica de la comunidad
internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que
los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho
Internacional únicamente cuando el juez, en presencia de
una laguna legislativa tiene que aplicar los principios generales
y reconocidos.
Los principios del Derecho están constituidos por normas
en las que se fundamenta su estructura,
las cuales han sido partícipes en la historia del
derecho internacional público. Estas normas o
principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermín Toro las
define como: "Normas Jurídicas Internacionales admitidas
universalmente e imperativas que se dirigen por el alto grado de
generalización de los preceptos expresados en ellos y son
fundamentales y rectores para todas las demás normas
jurídicas internacionales".
Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los
siguientes:
- Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso
de la guerra. - Obligación de arreglar las controversias por
medios
pacíficos. - No-intervención en los asuntos de la
jurisdicción interna de los Estados. - Igualdad de derecho y libre determinación de
los pueblos. - Igualdad soberana de los Estados.
- Obligación de cumplir de buena fe las
obligaciones contraidas.
Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales
Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y
normas establecidas en sentencias internacionales mas o menos
uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico
internacional.
El párrafo
del Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial
establece:
" 1. _ El tribunal, cuya función es
decidir conforme al Derecho Internacional
Publico las controversias que le sean sometidas
deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas
de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de lo
dispuesto en el artículo 59"
Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse
sólo en una decisión judicial o en la doctrina, ya
que dichas fuentes sólo podrán utilizarse como
medios
auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios
generales del Derecho.
La Doctrina.
La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como
la opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones
especializadas. Puede ser de carácter
filosófico, sociológico o histórico.
El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases
fundaentales de dicho Derecho establece en su artículo 18:
"Los precedentes diplomáticos, las sentencias arbitrales,
las decisiones de los tribunales nacionales en materia
internacional, así como la opinión de los
publicistas de autoridad, no
tienen valor sino en
cuanto ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros
elementos arriba indicados a que deben recurrirse en ausencia de
reglas jurídicas".
La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se
debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los
diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las
opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter
desinteresado y la cultura
jurídica de los jueces internacionales es la mejor
guía para su aplicación. Sin embargo, no es de
carácter obligatorio, pues es el resultado de
especulaciones de particulares, por muy grande que sea el
prestigio de los mismos.
Sin importar el valor que se
le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una gran
influencia en las normas del ordenamiento jurídico.
Manuel Simón Egaña establece tres fines esenciales
de la doctrina:
- Científico, que persigue el estudio de las
normas del ordenamiento jurídico vigente y las
sistematiza a la vez, así como también a los
principios generales del derecho. - Un fin práctico, ofrece soluciones
concretas donde la voluntad del legislador esté plasmada
en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar
del abogado y del juez en el estudio de los casos que se
presenten. - Un fin crítico, trata de mejorar cada vez
más al derecho procurando un contenido más justo
de las normas.
La Equidad
La equidad como criterio dulcificador de las
disposiciones del derecho, permite al juez, modificar alguna
ley o norma
que le parezca injusta en un momento determinado, es decir,
corrige las deficiencias de las leyes por lo
considera como una indudable fuente del derecho.
La equidad como criterio de interpretación del derecho, en
vez de permitir la modificación de la norma
jurídica, la aplica a los casos específicos, de
acuerdo con los principios contenidos en la misma y no en contra
de su disposición. En este sentido es importante porque
quiere decir la aplicación al caso concreto del
criterio general establecido por la norma jurídica,
tomando en cuenta al acto y a las exigencias de la
norma
Las decisiones de los Organizaciones
Internacionales.
De acuerdo con el articulo 38 des Estatuto de la Corte Interna de
Justicia las
relaciones de las organizaciones
internacionales no se consideran fuentes auxiliares del DIP. Sin
embargo, la doctrina admite que las resoluciones que contenga
declaraciones que desarrollan principios jurídicos
expresamente reconocidos en la Carta de
la
Organización de la Organización de las Naciones Unidas,
y las resoluciones donde existan declaraciones que enuncien
nuevos principios jurídicos internacionales o Principios
de naturaleza
ideológica que tenga la voluntad de crear Derecho y por lo
tanto son fuente de Derecho Internacional.
Varias resoluciones que contienen declaraciones y decisiones que
tiene un carácter declarativo o constitutivo y otras se
consideran medios subsidiarios de la fuentes. Las resoluciones de
la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas
deben considerarse jurídicamente válidas, debido a
que este tiene una función
legislativa aun cuando se ha manifestado que no constituyen una
autentica obligación jurídica. Se ha demostrado que
la resoluciones y decisiones adoptadas por los citados
órganos de las Naciones Unidas son actos mediante los
cuales la conciencia jurídica de la mayoría de los
Estados formulan en formulas dinámicas nuevos principios
doctrinales que influyen en el desarrollo
progresivo y la codificación del Derecho Internacional, en
donde los principios de los Estados ejercen funciones
legislativas internacional, tanto mediante la firma de los
tratados multilaterales como mediante la opinión
jurídica que emiten las organizaciones internacionales,
que crean normas y generan principios doctrinales.
Algunas resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas
establecen obligaciones, aun cuando muchos Estados
votaran en contra de ellas, mientras que otras solo son
recomendaciones independientemente del número de votos a
favor; otras adquieren un carácter especial debido a su
vinculación estrecha con los artículos de la
carta y los
tratados internacionales.
Ejemplo: Resoluciones de la OPEP,
resoluciones de la ALCA,
resoluciones de la OEA, Unión
Europea, etc.
Actos Unilaterales entre los Estados.
Son aquellos que, siendo independiente de todo otro acto
jurídico, emanan de los Estados al restringir éstos
su propia competencia, y
tienen un alcance jurídico de significación
internacional. Manifestaciones de voluntad destinadas a moderar
efectos jurídicos que no requieren la aceptación de
otro Estado. Éstos también son considerados simples
aplicaciones de normas jurídicas internacionales vigentes,
como por ejemplo la adhesión a un tratado o su denuncia, o
cuando sean contrarios a éstos, incurriera en responsabilidad; tal un hecho del Estado que viola
una obligación internacional que está en
conformidad con lo que él exige esa obligación.
La Doctrina le niega a los Actos Unilaterales de los Estados
valor como fuente de derecho internacional, por considerarlos
como derecho transitorio que surge de la falta de tratado o
costumbre, y además por ser considerados simples
instrumentos de ejecución que se fundamentan en el derecho
consuetudinario.
Se dividen en dependientes y autónomos. Los dependientes
solo producen efectos jurídicos cuando son realizados en
relación con otros actos, unilaterales o
multilaterales.
Los autónomos producen efectos jurídicos
obligatorios y para su existencia no requieren de otro acto
unilateral ni multilateral aunque deben; para producir efectos
jurídicos obligatorios cumplen ciertos requisitos de fondo
(intención de obligarse), forma y capacidad, se requiere
que el acto emane de un órgano competente del Estado en el
plano internacional.
Tomando en cuenta el articulo 7 de la Convención de Viena
el cual manifiesta: "Que se reconoce la competencia del Jefe de
Estado y del ministro de Relaciones Exteriores para la
celebración de un tratado", dichos funcionarios resulta
lógico el pensar que puedan comprometer a su Estado
mediante un acto unilateral. Con respecto a la forma que debe
revestir el acto unilateral, basta que la manifestación o
declaración de la voluntad sea clara en forma verbal o
escrita.
Tradicionalmente, la doctrina reconoce como actos
jurídicos unilaterales autónomos a la:
- Notificación: comunicación que un sujeto de Derecho
Internacional hace a otro en forma escrita o verbal de modo
oficial de un hecho, de una situación, de un suceso o de
un documento al que van unidos determinadas consecuencias
jurídicas y que se considera desde ese momento como
legalmente conocido por el destinatario. La notificación
se clasifica en obligatoria y facultativa. Se considera
obligatoria cuando es reconocida por el derecho internacional o
la costumbre; y es facultativa cuando se comunica la ruptura de
relaciones diplomáticas, difunde el nacimiento la
aparición de un nuevo estado. - Reconocimiento: acto en el que un estado admite como
legitimo un determinado estado de cosas o una determinada
pretensión, el cual obliga al estado que realiza el acto
a no negar la legitimidad del Estado de cosas o de la
pretensión reconocida, es decir, cuando un Estado admite
a otro como sujeto de Derecho
Internacional Público, conlleva al Derecho de
Legación activo, envían agentes
diplomáticos del Estado reconocido, y pasivo, recibe
agentes del Estado reconociente. - Protesta: acto por virtud de la cual un Estado niega
la legitimidad de una determinada situación, en
ocasiones necesarias ya que si el Estado
afectado por alguna situación ilegitima atribuirle a
otro sujeto deberá manifestarlo, de lo contrario pierde
su derecho a reclamar posteriormente ya que el acto se
considera como consentido. - Renuncia: implica la extinción de un derecho
subjetivo del Estado que la formula, es decir, la
extinción de la facultad por parte del
estado. - Promesa: declaración en la que el Estado se
obliga a realizar un determinado comportamiento.
Sólo la promesa y el reconocimiento satisfacen
los requisitos de forma, de fondo y capacidad, mientras que en
los casos de la protesta, renuncia y notificación no se da
el requisito de fondo, y por lo tanto no son actos unilaterales
en sentido propio.
Jerarquía de las Fuentes de Derecho
Internacional.
El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia establece que:
" El tribunal aplicara:
- Los convenios internacionales, tanto generales como
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes. - La Costumbre Internacional, como prueba de una
practica general aceptada como derecho. - Los Principios Generales del Derecho reconocido por
las naciones civilizadas. - Las decisiones judiciales y la doctrina de los
publicistas Mas calificados de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin prejuicio de lo dispuesto en el articulo
59".
Charles Rousseau, en
relación al contenido del artículo antes mencionado
afirma que éste solamente enumera las normas
jurídicas que la Corte debe aplicar, mas no establece un
valor jerárquico; el haber colocado a las convenios
internacionales en primer lugar y a la costumbre en segundo lugar
obedece a la tendencia actual hacia el derecho escrito, aunque la
costumbre sea la fuente original del Derecho Internacional. De
tal manera que el articulo no hace mas que dar una descripción de las fuentes que pueden ser
utilizadas por el juez, pero sin obligarlo a que haga una
determinada elección de las mismas para decidir un caso
concreto.
Daniel Guerra
Iñiguez, sin embargo, se opone a ésta
posición y propone: "estas fuentes a las que tiene que
recurrir el juez están jerarquizadas, pues en el
empeño de su misión el
magistrado internacional debe agotar cada una de ellas en su
orden hasta llegar a los principios generales del derecho, las
decisiones judiciales y a las doctrinas de los publicistas".
Max Sorensen establece una relación entre la
jerarquía del Derecho Internacional y la del Derecho
Interno de los estados. Considera como la primera fuente a la
costumbre, seguida por los tratados y finalmente los fallos
judiciales y los actos de las instituciones
internacionales. Esta jerarquía del Derecho Internacional
la relaciona con el Derecho Interno diciendo que se puede trazar
un paralelo similar entre los tratados y los estados que los
celebran y entre los pactos de las instituciones
internacionales y los órganos creados por los tratados
para ejecutar dichos actos.
Reuniendo estas opiniones hemos concluido que las fuentes
sí gozan de una jerarquía cuyo lo orden establece
el artículo 38 de la ECIJ. Si bien están enumeradas
literalmente como normas a seguir por la Corte, todo acto de la
misma índole debe tener un procedimiento de
aspecto general y por deducción, dado que este enumera a
las que conocemos como fuentes, ésta debe ser la
jerarquía general. Como en toda regla, siempre
existirán las excepciones, en las cuales no se
formará esta jerarquía como modelo a
seguir, sino que analizando el caso, el magistrado
decidirá cual es el orden de importancia de las
fuentes.
Autor:
Arturomengual
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