En cuanto al contenido del plan, puede indicarse
que éste se regula con mucha precisión en la
sección 1123 de la Ley de Quiebras, en donde se
indica cual debe ser el contenido obligatorio, y que se
puede considerar como contenido voluntario. El contenido
obligatorio del plan debe ser homologado por el tribunal en
un acto que se denomina "Confirmation". Este plan
deberá contener disposiciones en dos direcciones:
1° solucionar el cumplimiento de pago de los pasivos, y
2° lograr la conservación de la empresa a
través de la "Reorganización".
El primer contenido obligatorio mencionado, se
refiere a todas las medidas necesarias para dar un adecuado
tratamiento a los pasivos, esto es quitas y/o esperas que,
en el supuesto del deudor sea una sociedad, deberán
concretarse sobre la base del trato que se dará a
todos los tipos de acreedores que existan. La
legislación norteamericana presta especial atención en la forma de afrontar la
crisis, y la manera en que se afectarán los
intereses y derechos de
todos los acreedores, y los accionistas, debiendo indicarse
las vías de participación de cada
categoría en la futura sociedad reorganizada. Por
ello el plan debe ser muy claro en la forma en que se
agrupen los acreedores, para lo cual será necesario
la semejanza sustancial entre los derechos de que son
titulares los acreedores, obligacionistas y accionistas a
incluir en cada grupo,
según se establece en la Sección 122.a del
Código de Quiebras. De igual forma deberá
concretarse quienes se verán afectados, de
conformidad con la sección 1123.a.2 del
Capítulo 11, se entiende que un grupo es afectado
por el plan, si éste modifica los derechos del grupo
que no puedan ser satisfechos sus derechos de
crédito totalmente (quitas) o a su vencimiento
(esperas) o no puedan ejercitar todos los derechos
derivados de la titularidad de las acciones u obligaciones.
Esta afectación no podrá ser discriminatoria
entre los integrantes de cada grupo particular. En el caso
de que el deudor sea una sociedad
anónima, el plan deberá prever la
inclusión del mismo en el pacto social, de una
prohibición de la emisión de acciones sin
derecho a voto, y garantizando la adecuada
distribución del derecho al voto entre los
accionistas. Esta prohibición, tiene por finalidad
garantizar que quienes las suscriban, sean excluidos de una
futura participación en la sociedad
reorganizada.
En relación con el 2° contenido
obligatorio sobre medidas reorganizativas, encontramos lo
dispuesto en la sección 1123.a.5 del Capítulo
11 en dichas normas se indica que el plan deberá
establecer los medios adecuados para su ejecución,
sugiriendo medidas como la retensión de todos o
parte de los bienes de la masa; transferencia de toda o
parte de los bienes a una o más sociedades creadas
antes o después de la homologación del plan,
produciéndose la transferencia del activo de la
sociedad deudora a la nueva y la suscripción de las
acciones de la nueva sociedad por parte de los sujetos
legitimados en participar en el plan. Entre estas personas
se encuentran los acreedores quienes verán
transformados sus créditos en acciones, sobre la
base de la aportación de aquellos a título de
desembolso . En otras palabras, se da una fusión del deudor con sus acreedores,
ya sea por absorción o por constitución de
una nueva sociedad. Dentro de las medidas que ha de
contener el plan se deberá incluir cuando sea
necesario la venta total o parcial de los bienes, ya sea
que estén o no gravados, o bien la
distribución de bienes entre los acreedores con
garantías o privilegios sobre ellos.
En relación con el contenido voluntario del
plan, el mismo se regula en la sección 1123.b del
Capítulo 11. En dicha sección se indica que
el contenido voluntario podría estar enfocado a
aspectos reorganizativos, así como algunos modos de
arreglo del pasivo. Una vez propuesto el plan, éste
deberá ser aprobado en dos fases obligatorias, la
primera consiste en la aprobación por parte de todos
los grupos
de acreedores y accionistas, la segunda corresponde a la
homologación del juez.
En cuanto a la aprobación que realizan los
acreedores, ésta no se lleva a cabo en forma
individual, sino por el contrario de forma grupal, de
conformidad con las categorías que han sido
previamente establecidas. La legislación
norteamericana realiza una distinción, entre los
grupos que deberán aceptar expresamente el plan y
aquellos grupos que no es necesario que acepten
expresamente, siendo posible presumirse la
aceptación o rechazo del plan. En el caso de los
acreedores se considera que un grupo ha aceptado el plan,
cuando voten favorablemente al menos dos tercios del
importe de los créditos y más de la mitad del
número total de créditos reconocidos del
grupo que efectivamente voten. Esta doble exigencia tanto
de número de créditos como del volumen
que representen los acreedores, busca garantizar un nivel
de equilibrio entre el factor numérico y el elemento
económico. En el caso de grupos de accionistas y
obligacionistas, se entenderá que el plan ha sido
aceptado si es aprobado por dos tercios del importe de los
derechos reconocidos del grupo. Una vez superada esta
primera etapa de aprobación del plan, el mismo
deberá ser sometido a la aprobación judicial,
a lo que se le atribuye el término de
"Confirmation".
Lo relativo a la homologación se encuentra
establecido en la sección 1129.a del Capítulo
11, y en ella se pormenoriza el contenido, los aspectos
relacionados con los grupos de acreedores, el proponente
del plan, la viabilidad y la ejecución del plan en
sí. Durante dicha homologación, el juez
deberá verificar el trato que se la ha dado a cada
uno de las partes en el proceso, tutelando los intereses de
éstos. Deberá verificar que el plan cumple
con el contenido obligatorio requerido por la ley, y
deberá analizar si el proponente del plan muestra
buena fe en su proposición. Igualmente
analizará los actos previos, entre ellos el proceso
mismo de aprobación por parte de los acreedores y
accionistas, pagos por servicios y gastos
efectuados con relación al procedimiento, y el trato
que se ha dado a cada grupo de acreedores, entre
otros.
Para la homologación del juez no es
indispensable la aprobación por parte de todos los
grupos afectados, por lo que el juez verificará que
la aprobación del plan fue hecha por parte de
quienes están llamados a hacerlo, así como
cuales grupos no lo aceptaron. La homologación puede
ser viable, aún cuando sólo un grupo lo haya
aprobado, ya que bajo ciertas circunstancias, muy
claramente definidas en la ley, es factible la
imposición forzosa del plan a los grupos que no
hayan aprobado el plan. Estas circunstancias se definen en
la sección 1129.b del Capítulo 11, y que
consisten básicamente en que el plan no discrimine
injustamente a ninguno de los grupos que no apoyaron el
plan, de forma tal que el grupo disidente reciba un trato
igual o equivalente al dado a los aceptantes, y finalmente
el plan deberá ser considerado por el juez como
justo y equitativo.
En forma similar, el juez deberá comprobar
que el plan protege los derechos de aquellos que no votaron
a favor del plan, a pesar de que su grupo lo haya aprobado.
Para ello, el juez analizará que los miembros del
grupo reciban al menos lo mismo que recibirían en el
caso de que en lugar de una reorganización se
hubiera procedido a una liquidación según se
dispone en el capítulo 7. A su vez, el juez
deberá verificar si el plan prevé
tratamientos específicos para algunos
créditos preferentes o con prioridad; en concreto, para créditos derivados de
gastos
de administración, respecto de los que debe preverse
su pago en la fecha en que se homologa el plan, como
créditos tributarios, salarios, créditos por aportaciones a
fondos de pensiones en beneficio de los trabajadores, y
créditos de depósitos de
consumidores.
El órgano judicial deberá
también comprobar su viabilidad y cuestiones
relacionadas con su ejecución. La viabilidad es
entendida en el sentido de que el juez determine que existe
capacidad para llevar a cabo el plan, y que las
perspectivas de que la empresa recupere la solvencia luego
del proceso reorganizativo son reales. Se considera que
este es el mayor poder de discrecionalidad que se le otorga
al juez en este tipo de proceso concursal. En cuanto a la
ejecución del plan, el tribunal se limita a examinar
eventuales conflictos de intereses o de parentesco entre
los directivos, el curador, los socios en la sociedad
reorganizada, frente a los intereses de los acreedores e
intereses públicos.
Este proceso de aprobación del plan,
presenta grandes diferencias con nuestro sistema, en el
sentido de que mientras en el proceso norteamericano, se
debe dar una aprobación por parte de las otras
partes interesadas y luego una homologación del
juez, en el Código Procesal Civil, únicamente
se contempla la aprobación del plan por parte del
juez. En Costa Rica previo a la aprobación del plan
por parte del Juez se les concede a los acreedores la
oportunidad de presentar observaciones al plan propuesto
por el deudor, igualmente el interventor y los miembros del
comité presentarán un informe
sobre el plan en el cual emitirán su opinión.
En esta fase, el juez eventualmente podrá ordenar
las pruebas
que considere necesarias para pronunciarse sobre el
mismo.
En relación con los efectos de la
homologación judicial, se pueden identificar al
menos tres: a) el carácter obligatorio del plan para
todos los interesados, b) el deudor recobra su
gestión, si excepcionalmente la perdió; y c)
la liberación del deudor de todas las deudas
reconocidas en el proceso. Luego de que el plan ha sido
homologado tanto por los acreedores, así como por el
juez, se deberá proceder a ejecutarlo, a partir de
este momento el deudor ya no será más un
deudor-en-posesión sino que será un deudor
reorganizado. La cesación automática
dejará de ser aplicable, aunque la
prohibición de acciones judiciales por deudas
anteriores a la entrada en vigencia del plan, se
mantendrá invariable. El deudor se obligará a
pagar todas las sumas requeridas por el plan como parte del
proceso de reorganización. El plan definirá
las relaciones a partir de ese momento como un nuevo pacto
entre el deudor, sus acreedores, y sus
accionistas.
El proceso de reorganización podrá
llegar a término de dos formas: una de ellas es la
ejecución exitosa del plan y la otra corresponde a
la imposibilidad de su ejecución. En este
último caso, se debe proceder a la conversión
del proceso de reorganización en un proceso de
liquidación con arreglo de lo dispuesto en el
capítulo 7. Dicha conversión se puede
producir por el propio deudor en el supuesto que haya sido
él quien inició el proceso; por el curador en
caso de que éste haya sido nombrado, y finalmente
por el tribunal en aquellos casos en los que de los
autos se
desprende que es imposible continuar con la
ejecución del plan. En los casos en que exista un
fraude
por parte del deudor en proceso de reorganización,
el órgano judicial revocará el plan y
tomará las medidas necesarias para que estos actos
sean debidamente sancionados.
En la
Administración y Reorganización con
Intervención Judicial, del Código Procesal
Civil, se contemplan también tres posibles formas de
terminar el proceso. En primer lugar debemos hablar de una
conclusión normal del proceso, tal y como se nos
indica en el artículo 738, y que se de una vez
transcurrido el plazo de ejecución del plazo,
ejecutado éste, y normalizada la situación de
la empresa. Se entenderá por normalizada la
situación de la empresa cuando a pesar de la
existencia de saldos insolutos, éstos puedan
seguirse atendiendo en los mismos términos y
condiciones en que fueron pactados originalmente,
aún cuando se trate de créditos posteriores a
la instauración del proceso mismo.
Una segunda posibilidad consistiría en la
conclusión normal anticipada del proceso por
solicitud del deudor, o del deudor y el resto de las
partes. Esta opción es prevista por el
artículo 739 de nuestro Código Procesal
Civil, y corresponde al caso en que antes de transcurrido
el plazo la empresa logre superar la situación de
crisis que justificó el inicio del
proceso.
La última de las tres posibilidades se
identifica como el fenecimiento anormal del proceso, y ello
sucederá cuando se compruebe que la crisis
económica y financiera de la empresa se ha tornado
irrecuperable, cuando el deudor incumpla las obligaciones
impuestas tanto por el Código como por el plan; o
cuando se logre constatar que ha existido un ocultamiento
de activos por parte del deudor, aumentando pasivos, o
falseado documentos o información. En estos casos se
deberá proceder según se indique en el
artículo 740 del Código Procesal Civil y
decretar la quiebra o concurso civil..
Como podemos ver, existe cierta similitud entre la
forma de concluir el proceso según el
Capítulo 11 del Título 11 del Código
de los Estados Unidos, y el Código Procesal Civil de
Costa Rica. En el sentido de que, fuera de lo previsto
sobre la terminación normal anticipada, existen dos
posibilidades: que el proceso tenga éxito o que no lo tenga. En caso de
que el proceso sea exitoso se archivaría el proceso,
y en caso de que no lo sea se procede a transformar el
proceso conservativo en un proceso liquidatorio, en el caso
norteamericano ello se hace de conformidad con el
Capítulo 7, en nuestro caso mediante el proceso de
quiebra o concurso civil, según sea el
caso.
COMITÉ DE ACREEDORES
En general, bajo la sección 1107, el Deudor tiene
los derechos y poderes de un curador, y es autorizado por la ley
a continuar controlando la empresa casi normalmente. La idea
fundamental en esta estrategia de la
reorganización, es permitir la continuidad en la gestión
empresarial, y evitar el perjuicio que un tercero entre a
sustituir la
administración del negocio. Se parte de la premisa que
los administradores existentes tendrán una mayor
experiencia y conocimiento
para manejar la empresa en una manera eficiente, por lo que se le
da una considerable discreción en la operación de
los negocios. Sin embargo esto no implica que no puedan ser
cuestionadas las decisiones del deudor. Los derechos y
obligaciones concedidas al deudor se pueden clasificar en tres
categorías: 1) funciones
administrativas, lo cual incluye contratación de
personal, presentación de informes
relacionadas con la operación del negocio durante la
reorganización; 2) funciones operativas, lo cual incluye
la capacidad discrecional de decidir el uso, venta, o alquiler de
activos, obtener financiamiento
y continuar con la operación de la empresa; y 3) funciones
protectoras, que abarcan la oposición a créditos,
término o mantenimiento de contratos en
ejecución, presentación y preparación del
plan . La naturaleza de estas funciones permite que en el proceso
de operación el deudor tome decisiones que
afectarán las distintas categorías de
créditos y personas involucradas. Por ello no es de
extrañarse que en una buena cantidad de ocasiones
existirá conflicto entre el deudor y el comité de
acreedores.
Por su parte el Comité de Acreedores, está
llamado a realizar una serie de funciones, entre ellas se
destacan su participación en la aprobación del plan
y su posterior ejecución; solicitar el nombramiento de un
curador o de un auditor en casos que lo amerite, y en general
participar del proceso de reorganización buscando la
protección de los intereses de quienes integran el
Comité. El comité está llamado a proteger
especialmente los intereses de los acreedores sin
garantías, tanto en la negociación del plan de
reorganización como durante todo el proceso concursal. El
Comité deberá desempeñar estas funciones
dentro de un marco de completa fidelidad e imparcialidad hacia
los acreedores que representa. De esta forma se busca que el
proceso de reorganización sea suficientemente
dinámico entre las partes y así lograr resultados
efectivos y negociados.
En aquellos casos en que las decisiones del deudor no
son aceptables para el Comité, el resultado deviene en una
lucha entre ambas partes, aún cuando el resultado esperado
por las partes sea el mismo: lograr una reorganización
exitosa. Esta lucha se desarrolla ante el órgano
jurisdiccional, y el juez deberá determinar quien es el
contendor que gane dicha lucha. Normalmente para que las
decisiones del deudor sean consideradas inapropiadas, es decir
para que el juez conceda la razón al Comité,
éste deberá demostrar con claridad que existe abuso
por parte del deudor, caso contrario no será posible
sustituir su voluntad y decisión.
En términos generales, las acciones del deudor
pueden ser cuestionadas por el Comité, pero a menos que se
logre demostrar que existe un abuso en las acciones objeto de
discusión, el órgano jurisdiccional no
desautorizará la decisión del deudor. El
órgano jurisdiccional da en esta forma un gran poder al
deudor en el ejercicio de su administración. En el sistema
costarricense, la administración está sujeta a un
estricto control del sistema, la cual podríamos analizar
antes y durante la ejecución del plan. El artículo
725 del CPC nos indica que mientras se discute y aprueba el plan,
la administración de la empresa la ejercerán los
órganos previstos en los estatutos de las personas morales
correspondientes, el titular de la empresa, y en casos
excepcionales cuando haya sido necesario separar a los
administradores por actuaciones dolosas o fuera de sus
atribuciones, el interventor. Esta administración
deberá limitarse a los actos regulares de gestión
de la empresa, indispensables para asegurar su funcionamiento
normal. Quien ejerza la representación y
administración de la empresa requerirá
autorización del juez para 1° realizar actos de
enajenación que no formen parte del giro normal de la
empresa; 2° ceder, permutar o arrendar inmuebles de la
empresa; y 3° realizar actos que puedan comprometer el estado
económico y financiero de la empresa. Es evidente, que en
nuestro país el deudor no tiene tanta libertad de
acción como si existe en los Estados Unidos, la principal
diferencia la marca el hecho de
que en ese sistema, la intervención judicial sea
únicamente a gestión de parte, mientras que en
Costa Rica está claramente requerida la
intervención judicial para los casos indicados. En otras
palabras, la discusión ante el órgano
jurisdiccional sólo se lleva a cabo ante el
cuestionamiento del Comité de acreedores, y no está
definido taxativamente en una lista. Como ya se indicó,
las acciones del deudor sólo podrían cuestionarse
de existir mala fe o abuso en su gestión, caso contrario
está en plena libertad de
realizar cualquier tipo de actuación.
Una vez aprobado el plan, éste se deberá
ejecutar de conformidad tal y como se indica en los
artículos 733 del CPC, y que lo limita a lo contenido en
él. La ejecución estará sujeta a la
fiscalización obligatoria del interventor y de los
demás miembros del comité asesor, bajo la dirección y supervisión del juzgado. Los informes sobre
la ejecución del plan, deberán ser presentados por
el interventor y los otros miembros del comité, en forma
trimestral, mientras que según el Capítulo 11 los
informes serán presentados por el deudor
mensualmente.
Esta monografía permite acercar al lector a un
sistema concursal preventivo muy interesante, y cuyas diferencias
responden a las características particulares de una
sociedad con una política
económica y un sentido de mercado en el cual se da
especial importancia al mantenimiento y la continuidad de la
empresa. Hay una serie de aspectos muy especiales que me
permitiré comentar como mecanismo para enriquecer esta
conclusión.
En primer lugar, llama poderosamente la atención el desarrollo del "equity
receivership" a partir de los proceso reorganizativos de las
compañías ferroviarias del siglo antepasado, y que
llegó a evolucionar incorporándose en el sistema
vigente. De forma tal que nos resulta sumamente curioso, pensar
en que el acreedor termina siendo socio de su deudor, mientras
él mantiene control de la empresa. La
transformación de créditos en acciones, resulta en
una idea extraña pero interesante, en el sentido de que en
tanto el proceso de reorganización tenga éxito
logrará satisfacer los intereses de dichos acreedores.
Para poder entender esta medida debemos ubicarnos en el marco
cultural, económico, y financiero de una sociedad en la
que el juego del
mercado accionario provoca un efecto directo inclusive en los
momentos en que la empresa entra en crisis. Difícil
sería imaginarnos que ello se convierta en una propuesta
en nuestra sociedad, donde posiblemente en primer lugar se
alegaría ante la Sala Constitucional una violación
al derecho de libre asociación en el sentido de que
estaría obligando al acreedor a formar parte de una nueva
empresa y que además está en crisis.
Un segundo aspecto interesante, es la forma en que
nuestro sistema se ha preocupado por dar la oportunidad de
reorganización únicamente a aquellas empresas cuya
desaparición cause efectos perniciosos en la economía. Nuestro
sistema concede gran importancia a los efectos que pueda causar
la desaparición de la empresa, mientras que en el sistema
cubierto por el Capítulo 11, no existe tal
análisis, y por el contrario, la sola solicitud del deudor
da por iniciado el proceso. En el caso de que la solicitud sea
iniciada por los acreedores, entonces se realiza una
valoración económica sobre la situación de
la empresa y se daría por iniciado el proceso en forma
involuntaria para el deudor, en caso de que se encuentre en una
situación de incumplimiento de pagos, sin llegar a
valorarse ese concepto nuestro de "efectos
perniciosos".
Un aspecto igualmente importante de destacar, es el
hecho de que el sistema contenido en el capítulo 11 se
aplica tanto a empresas como a individuos; no obstante que por
razones de costo procesal,
es más común que los individuos sometan sus
problemas patrimoniales al sistema contenido en el
capítulo 13. En todo caso la diferencia es notable, en el
sentido de que en el Código Procesal Civil, si existe una
prohibición para que el individuo pueda acudir a un
proceso de reorganización para solventar una crisis
económica personal.
Como un último aspecto a resaltar, es la
situación en la que se ubica al deudor, frente a sus
acreedores. Creo personalmente que se le ubica en una
situación bastante privilegiada, en el sentido de que sus
facultades son sumamente amplias, y permiten que pueda
administrar con total libertad los negocios, el activo, y en
general la operación comercial fuente de ingresos. El
contrapeso de esta libertad se sitúa en una
obligación de informar constantemente sobre todo movimiento
financiero, contable, y de administración general; de
forma tal que el Comité de Acreedores, pueda verificar sus
actuaciones y el cumplimiento del plan. Las decisiones del
deudor-en-posesión y del deudor reorganizado sobre el
manejo del negocio resulta casi incuestionable, a menos que el
Comité demuestre que existe abuso por parte del deudor o
mala fe. En dicho caso, los actos del deudor podrán ser
revocados y ser sustituido por un curador para el enderezamiento
de cualquier decisión del deudor inconsistente con sus
obligaciones.
Finalmente, parece interesante destacar que a diferencia
del proceso preventivo contenido en nuestro Código
Procesal Civil, la participación del juez es mucho
más limitada en la reorganización estadounidense.
Existen tres actos judiciales importantes en manos del juez
norteamericano: 1) El trámite de inicio del proceso ya sea
voluntario o involuntario; 2) La homologación del plan; y
3) La conclusión del proceso. Mientras que en nuestro
sistema, la participación del juez es mucho más
proactiva, y tiene a su cargo inclusive la evacuación de
prueba a gestión de oficio. Es decir, si se compara la
participación del juez en ambos procesos, el juez
costarricense, realiza una labor mucho más constante y
participativa en el desarrollo de proceso como tal.
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