Derecho administrativo II (el contrato administrativo) (página 2)

(nota 32)    Se utiliza aquí el concepto material u objetivo sobre función administrativa cuyas notas esenciales son la concreción, continuidad e inmediatez para satisfacer mediante un régimen de derecho público las necesidades de la comunidad y de los individuos que la integran con la finalidad de alcanzar el bien común. Sobre los distintos criterios que se han dado respecto de la noción de Administración pública o función administrativa, nos remitimos a El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1981, págs. 60 y sigs.

(nota 33)    Ley 13/95 (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

(nota 34)    RISOLÍA, Marco Aurelio, Soberanía y Crisis del Contrato, 2ª ed., Buenos Aires, 1958, págs. 94 y sigs.

(nota 35)    HAURIOU, Maurice, "La teoría del riesgo imprevisible o los contratos influidos por instituciones sociales", en Revista de Derecho Privado, nro. 1481, Madrid, 1926, págs. 1 y sigs.

(nota 36)    En la misma línea: DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., pág. 43, señala siguiendo a VILLAR PALASI que "la inmutabilidad que se exige en el contrato administrativo es una estabilidad dinámica y nunca estática" que no es otra que aquella requerida por el principio de igualdad.

(nota 37)    Ver BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Elementos de Direito Administrativo, São Paulo, 1980, págs. 149 y sigs.

(nota 38)    DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., págs. 22 y sigs.

(nota 39)    CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª ed., T. I, Buenos Aires, 1996, págs. 81-82.

(nota 40)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 54 y sigs.

(nota 41)    DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., pág. 24.

(nota 42)    ARIÑO ORTIZ, Gaspar, en el prólogo de la obra de DE SOLAS RAFECAS, coincide con esta concepción (pág. 17).

(nota 43)    DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., págs. 141 y sigs.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Dentro del género contratos administrativos existen diferentes especies que marcan una distinta modulación administrativa en función tanto del papel y finalidades que persiguen las partes en la relación jurídica cuanto de la tipicidad que exhiben algunas figuras contractuales.

a) Contratos de atribución y de colaboración

Esta clasificación (ver nota 1) se apoya especialmente en las distintas funciones que cumplen las partes en orden a sus prestaciones esenciales, lo cual permite deslindar dos especies de contratos administrativos: a) de colaboración; y b) de atribución. En el contrato administrativo de colaboración lo fundamental es la prestación que debe el particular al Estado, es decir, la transformación del contratista privado en un colaborador de la función administrativa. De ello se deriva que estos contratos tengan un rigorismo mayor que los contratos de atribución, donde lo esencial es la prestación del Estado, mientras que la del contratista se caracteriza por ser la contrapartida de las ventajas que obtiene el Estado (ver nota 2).

Si bien a ambas especies de contrato administrativo se les aplica un régimen jurídico exorbitante del derecho común, existen algunas prerrogativas de poder público que, en los contratos de atribución, aparecen morigeradas o resultan inaplicables, tal como acontece con la ejecución directa de la prestación del contratista o su sustitución en caso de incumplimiento, sin perjuicio del derecho a extinguir el contrato, con aplicación de penalidades (ver nota 3); derechos que, desde luego, deben derivar de una facultad expresa que tenga su fuente en las normas que rigen el contrato o en las propias cláusulas contractuales cuya inserción autoriza el marco normativo contractual.

En materia de interpretación de las cláusulas del contrato puede hallarse también otra característica diferencial entre los contratos de colaboración y de atribución, pues, en estos últimos, en el supuesto de existir una duda razonable en punto a su interpretación, ella debe resolverse en favor del interés del contratista, a contrario de lo que acontece en materia de contratos de colaboración, donde la interpretación que prevalece, en principio y en caso de duda, es aquella que favorece a la Administración por la naturaleza de la actividad que se ha contratado (servicio público, obra pública, etc.) y en la medida que represente la realización del interés público objeto del contrato y no se altere el principio de lex contractus (ver nota 4).

b) Según su tipicidad

En la doctrina administrativa se distingue la categoría de los contratos típicos y atípicos, en la medida en que se hallen regulados o no por una "disciplina concreta y detallada en la ley", de los contratos nominados o innominados, donde lo que cuenta es la existencia o inexistencia de nomen juris (ver nota 5).

En la Argentina, el contrato de obra pública constituye un contrato administrativo típico, en cuanto tiene una regulación legal basada en la ley y las partes (Estado y contratista) sólo pueden introducir aquellas cláusulas que no modifiquen la sustancia de dicha regulación legal.

En cambio, cuando se carece de una disciplina normativa para regular el contrato, éste será atípico, por más que tuviera asignada una nominación jurídica por la ley, la doctrina o la jurisprudencia (ej.: contrato de concesión de uso de un bien dominical) (ver nota 6) lo que admite una mayor posibilidad de acudir a la analogía para resolver las situaciones no previstas en el contrato. Tanto la tipicidad como la atipicidad del contrato administrativo pueden darse en forma total o parcial conectándose la trascendencia de esta calificación con la manera en que se introduce la analogía para resolver una situación no prevista contractualmente.

c) Nominados e innominados

Esta clasificación, cuyos orígenes históricos se remontan al Derecho Romano, tiene en cuenta la nominación jurídica del contrato, con prescindencia del hecho de que él esté sometido o no a una legislación específica (ver nota 7). De esta manera existen en nuestro derecho administrativo contratos nominados típicos, como el contrato de suministro (ver nota 8), y contratos nominados atípicos, que carecen de disciplina legal que los regule (ver nota 9), como el contrato de concesión de servicios públicos.

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EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO

La presencia de dos o más sujetos estatales en este tipo de acuerdos le imprime a la contratación una modulación especial, caracterizada por la ausencia de prerrogativas exorbitantes al derecho común, que pueden afectar el principio de unidad de acción, que se vincula, a su vez, con otro principio esencial propio de nuestro Estado Federal: la unidad del poder del Estado.

El régimen jurídico que poseen los contratos interadministrativos se caracteriza por algunas notas diferenciales, tales como: a) excepción al requisito de la licitación pública en el proceso de selección (ver nota 10); b) inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias a entidades estatales (ver nota 11); c) un particular sistema de solución de conflictos (ver nota 12); d) no rige el principio de la estabilidad del acto administrativo cuando las entidades se hallan en una misma esfera de gobierno (nacional o provincial) (ver nota 13), lo cual tendrá aplicación con respecto a los actos de ejecución de un contrato interadministrativo.

Por aplicación extensiva de la teoría de la superación de las formas jurídicas, también se regirán por las reglas de los contratos interadministrativos, aquellos que se celebren entre una entidad pública estatal, centralizada o descentralizada (ver nota 14), con una sociedad comercial en cuya administración o capital tenga participación mayoritaria el Estado.

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN REGIDOS PARCIALMENTE POR EL DERECHO PRIVADO

La existencia de contratos de la Administración parcialmente reglados por el derecho privado es por lo general, propugnada por la doctrina nacional (ver nota 15) y extranjera (ver nota 16), aun por los sostenedores de la concepción unitaria en materia de actos y contratos administrativos (ver nota 17).

La discrepancia surge en punto al reconocimiento de este tipo de contratos como categoría jurídica diferenciada, ya sea que se los llame contratos mixtos o contratos privados de la Administración, donde la competencia y, en principio, la forma, se hallan regidas por el derecho administrativo y, el objeto, por el derecho civil o comercial.

En general, en nuestro país, la Administración Pública solía acudir a esta clase de contrataciones cuando realizaba una actividad industrial o comercial, tal como sucedía con las denominadas empresas del Estado, en cuya legislación se establecía que la respectiva actividad se hallaba sometida al derecho privado en todo lo relativo a sus actividades específicas (ver nota 18).

Así, cuando estas empresas actuaban en el mercado utilizando las técnicas de la contratación privada, se aplicaba el derecho civil o comercial para reglar al menos el objeto del acto, aunque la competencia resultaba siempre encuadrada en el derecho administrativo. En tal caso, la aplicación del derecho privado se realizaba en forma directa o subsidiaria, y no por analogía, como en el caso de tratarse de un contrato administrativo en sentido estricto.

La característica distintiva de este tipo de contrato es la ausencia de un régimen jurídico exorbitante de derecho común no procediendo la ejecutoriedad, la aplicación y ejecución de multas en sede administrativa, la sustitución directa del contratista, etcétera.

Pero ¿qué acontece si en un contrato parcialmente reglado por el derecho privado se introduce una cláusula exorbitante por voluntad de las partes contratantes (aunque en definitiva se trate de la adhesión del particular a ella)? En tal caso es evidente que habrá una injerencia parcial del derecho administrativo, pero su inserción no convierte de por sí a todo el contrato en administrativo (ver nota 19).

Su régimen es, pues, de una naturaleza muy peculiar y la competencia para entender en las causas relativas a este tipo de contratos mixtos es la civil y comercial, y no la contencioso-administrativa (ver nota 20), lo que justifica el interés jurídico de la distinción que supera aun a los argumentos que le atribuyen vinculación con la arcaica doctrina de la doble personalidad del Estado, ya que la circunstancia de que una persona jurídica pública estatal tenga capacidad para celebrar tanto contratos administrativos como contratos parcialmente reglados por el derecho privado, no provoca un desdoblamiento en la personalidad del ente (que siempre tendrá carácter público), al igual de lo que sucede en relación a las personas jurídicas privadas, que pueden realizar tanto contratos civiles y comerciales como administrativos, sin que ello implique fraccionar su personalidad.

La jurisprudencia de nuestro más alto tribunal ha recogido la distinción apuntada al atribuir, en forma reiterada, carácter civil (ver nota 21) a determinados contratos celebrados por la Administración Pública, como el de compraventa y arrendamiento de tierras fiscales.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS POR EXTENSIÓN

La evolución operada en la jurisprudencia y doctrina francesas —en lo que concierne a la configuración de la categoría jurídica del contrato administrativo— ha llevado a la admisión de una nueva especie de contrato, regido también por el derecho público. Se trata de la figura del contrato administrativo por extensión, que permite que un contrato se rija por la modulación propia del derecho público —aun cuando no contenga las llamadas "cláusulas exorbitantes"—, siempre que el contrato tenga un régimen (ver nota 22) o elementos exorbitantes, ajenos a las cláusulas insertas en el acuerdo de voluntades, "pero susceptibles de ejercer una influencia directa sobre éste" (ver nota 23).

De ese modo, sin romper el molde de las estructuras tradicionales del derecho administrativo, se admite la aplicación de su ordenamiento, no por la naturaleza de la función ejercida ni por el sujeto contratante, sino, por extensión, en virtud de los elementos exorbitantes del régimen, instituyéndose un sistema que conduce, en nuestro país al menos, a impedir el abuso de la forma jurídica privada por parte del Estado y a brindar mayores garantías a los particulares, habida cuenta de que la competencia, en tales casos, se atribuye a una Justicia más especializada, como es la contencioso-administrativa federal, aplicándose todo el régimen garantístico del derecho administrativo.

En esa línea extensiva del derecho administrativo se ubican varios fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver nota 24), en cuanto sientan una doctrina según la cual la naturaleza de la relación se determina, básicamente, por las prescripciones de derecho público de los reglamentos de contrataciones de las empresas estatales, las que integran el régimen exorbitante del contrato administrativo, aun cuando no se trate de las cláusulas pactadas por las partes e incorporadas directamente al acuerdo formal celebrado entre el contratista y la Administración Pública o de cualquiera de sus empresas constituidas bajo formas privadas.

De admitirse tal interpretación extensiva hay que aceptar otra que surge por implicancia. En efecto, si se acepta que la presencia o configuración de un régimen exorbitante en un contrato celebrado por una empresa estatal lo convierte en administrativo —con prescindencia de su finalidad— va de suyo que, cuando faltan esos elementos exorbitantes y el contrato persiga un fin privado (civil o mercantil), el contrato no será estrictamente administrativo sino de objeto privado o mixto.

LOS CONTRATOS SOBRE ACTOS Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Una figura contractual, regida por el derecho público, a la que la doctrina española viene prestándole últimamente una especial atención (ver nota 25) es la de los llamados "contratos públicos" del derecho alemán (ver nota 26). El objeto de estos contratos es, sustancialmente, la regulación, por vía bilateral, de actos y potestades administrativas que, aun cuando podrían serle impuestas unilateralmente al particular por la Administración, se considera conveniente para ambas partes, muchas veces por economía procedimental o eficiencia administrativa y privada, establecerlas en un marco contractual. Este tipo de contrato puede determinar no sólo el alcance del ejercicio de las prerrogativas estatales (sobre todo cuando éste opera en la zona de la discrecionalidad) sino también, aunque no sea imprescindible la presencia de la relación sinalagmática del contenido del acto administrativo, con las prestaciones del contrato (ver nota 27), una serie de cargas y obligaciones para el contratista (v.gr. construcción de un puente en un proyecto de urbanización) —que de otro modo estarían a cargo del Estado— como el otorgamiento de ventajas fiscales o promocionales.

En Argentina, un antecedente acerca de esta clase de contratos, aun cuando no fueron objeto de sistematización ni tratamiento doctrinario o jurisprudencial como una figura distinta al contrato administrativo clásico, se encuentra en los contratos de promoción industrial de la ley 20560 .

La problemática que plantea la celebración de esta clase de contratos se vincula fundamentalmente con la protección de los terceros interesados en obtener un contrato similar (principio de igualdad) y en la participación de los ciudadanos eventualmente afectados. Pero, en todo caso, producida que fuera su incorporación al plano jurídico real de nuestro derecho resulta evidente que —como se ha sostenido— "la celebración de un convenio no permite a la Administración liberarse de ninguno de los límites a que está sometida cuando actúa unilateralmente" aplicándoseles, en forma supletoria, los principios que regulan los contratos administrativos (ver nota 28).

ALGUNAS CONSECUENCIAS QUE GENERA LA DISTINCIÓN ENTRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS PRIVADOS

La adopción de las dos categorías de contratos de la Administración que venimos postulando —enrolados en la posición que afirma una concepción finalista (ver nota 29) acerca del contrato administrativo— genera una serie de consecuencias en punto a las obligaciones que nacen del acuerdo de voluntades que difieren del régimen establecido en la ley civil, donde las prestaciones son, en principio, equivalentes y deben interpretarse con arreglo a criterios comunes y uniformes para ambas partes. En cambio, en el contrato administrativo al incorporarse la causa fin o finalidad al contrato se introduce el interés público relevante e inmediato como elemento esencial durante las diferentes etapas de la ejecución contractual (ver nota 30) proyectándose al campo interpretativo y especialmente al plano de la igualdad de los contratistas que resulta una nota típica (la desigualdad proveniente de la posición jurídica de la Administración) (ver nota 31) de los contratos administrativos. De todo ello volveremos a ocuparnos más adelante al tratar lo concerniente a la ejecución contractual.

a) La interpretación del contrato administrativo

En materia interpretativa, sin descartar la aplicación analógica de las normas civiles y comerciales, una de las principales diferencias con los contratos de la Administración regidos por el derecho privado radica en la circunstancia de que el interés público relevante e inmediato, incorporado al contrato administrativo, juega un papel esencial y autónomo como criterio sustantivo de interpretación (ver nota 32). Para otro sector, en cambio, el interés público no permite configurar un criterio interpretativo autónomo y sólo se lo tiene en cuenta al formalizar el contrato o al investigar "la voluntad negocial" (ver nota 33) no obstante lo cual se reconoce la configuración de una prerrogativa de interpretación unilateral del contrato (ver nota 34).

En cualquier caso, es evidente que cuando la interpretación no afecta a la causa final o finalidad del contrato administrativo sino al particular contratista (v.gr. prestaciones pecuniarias a cargo de la Administración) el interés público no juega como criterio interpretativo, debiendo acudirse a las normas de la legislación civil o comercial (ver nota 35).

b) Un supuesto especial: la procedencia de la exceptio non adimpleti contractus y la rescisión o resolución del contrato administrativo ante el incumplimiento de la Administración

Como se verá más adelante, el funcionamiento de la exceptio non adimpleti contractus en determinados contratos administrativos —como la concesión o licencia de servicio público— difiere del establecido para los contratos regidos por el derecho civil o comercial habida cuenta de que la finalidad pública o causa fin que preside el acuerdo de voluntades viene a colocar, en un primer plano, el cumplimiento de la finalidad pública inmediata cuando esta finalidad se encuentra directamente vinculada a la prestación de un servicio público.

Se ha sostenido que esta peculiaridad, típica de la concesión o licencia de servicios públicos, limita las facultades del contratista para ejercer la exceptio non adimpleti contractus (ver nota 36) y, consecuentemente, para suspender la ejecución del contrato administrativo, a los supuestos en que exista una razonable imposibilidad de cumplirlo en las condiciones convenidas.

Desde luego que un atraso en los pagos a cargo de la Administración de cierta magnitud habilita al concesionario o licenciatario para suspender la ejecución y pedir la rescisión o resolución del contrato en sede judicial en tanto que el hecho de la Administración (v.gr. mora en los pagos) provoque una razonable imposibilidad de continuar la ejecución contractual (ver nota 37) o una mayor onerosidad de significativa importancia. La procedencia de la citada exceptio constituye la regla general y se sustenta en un principio de justicia (ver nota 38) pero, sobre todo, en el principio general de la buena fe, que exige como se ha dicho (ver nota 39) no sólo que los contratos deben celebrarse con arreglo a dicho principio y para ser cumplidos sino que también han de interpretarse y ejecutarse de buena fe, conforme a lo que las partes entendieron o pudieron entender actuando con cuidado y previsión (art. 1198 Ver Texto , Cód. Civ.).

c) El poder modificatorio de la Administración en los contratos administrativos

Otra de las diferencias fundamentales estriba en la potestad que el ordenamiento puede atribuir, de un modo expreso, a la Administración para introducir modificaciones, en forma unilateral, a lo pactado en los contratos administrativos, poder que puede razonablemente ejercer dentro de los límites establecidos en cada ordenamiento especial (v.gr. obras públicas) y a condición de que no se altere el fin del contrato (ver nota 40) ni las obligaciones esenciales y que se efectúe la pertinente compensación económica que permita mantener el equilibrio financiero del contrato (ver nota 41).

Ahora bien, el ius variandi puede relacionarse con dos principios fundamentales del contrato administrativo (ver nota 42): a) el de la lex contractus articulado en el artículo 1197 Ver Texto del Código Civil, aplicable al derecho administrativo (ver nota 43) con las peculiaridades de esta disciplina (ver nota 44) y b) el principio de la inalterabilidad del contrato que tiende a preservar la igualdad de los terceros ante los beneficios públicos.

En el primer supuesto, el pacta sunt servanda impide que el poder modificatorio altere la ecuación económico-financiera del contrato administrativo mientras que, en el segundo, el ius variandi no se ejerce como una excepción al principio de inalterabilidad del contrato sino que juega como un supuesto de articulación entre la finalidad y el contenido de las obligaciones concretamente asumidas por ambas partes (ver nota 45).

Esta compatibilidad entre la potestad modificatoria (ya sea el caso de una modificación unilateral prevista, en forma expresa, en el ordenamiento o pactada entre las partes) y el principio de inalterabilidad es la que permite que la Administración introduzca modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad perseguida, lo cual será lícito y justo en cuanto las modificaciones fueran objetivamente necesarias, esto es, cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el riesgo empresario (ver nota 46).

Si se observa lo que ha acontecido en el plano de la realidad, éste ha sido el sentido con que se ha venido ejerciendo la potestas variandi en aquellos contratos de cierta duración y trascendencia, como la concesión de servicios públicos, donde el particular mantiene un vínculo asociativo con la Administración, sin perjuicio de sus poderes de control y de los derechos contractuales del concesionario.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

El análisis acerca de la jurisprudencia de la Corte demuestra que, aun cuando pueda reconocerse la existencia de etapas diferenciadas (ver nota 47), se advierte el desarrollo de una línea doctrinaria que postula la concepción finalista del contrato administrativo, sobre la base de criterios que tienen en cuenta el objetivo perseguido por la autoridad contratante.

En tal sentido, nuestro Alto Tribunal considera que un contrato es administrativo cuando se celebra "por el Estado en ejercicio de las funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades de ese mismo carácter" (ver nota 48), o bien, en aquellos casos en que su "objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración" (ver nota 49).

Esta finalidad o, si se prefiere, sustantividad, determinante —en la jurisprudencia de la Corte— del carácter administrativo del contrato en razón de su objeto produce correlativamente la exclusión de esta categoría jurídica de los llamados contratos privados de la Administración (ver nota 50) ya que éstos no cumplen una finalidad pública directa e inmediata, lo cual no implica su total sometimiento al derecho privado habida cuenta de que la competencia y el procedimiento (la llamada zona común de la contratación administrativa) se rigen siempre por el derecho público.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte no erige a la finalidad como factor exclusivo de la configuración de la categoría jurídica del contrato administrativo, sino que lo complementa con la necesidad de la presencia subjetiva de la Administración junto a la existencia de cláusulas exorbitantes (lo cual —como se ha visto— resulta objetable) o, como se señaló en algún caso, con la inserción del contrato en un régimen especial o exorbitante del derecho privado.

En lo que concierne a la presencia del Estado como uno de los sujetos del contrato administrativo, si bien la Corte aceptó en un caso la tesis del contrato administrativo por extensión (ver nota 51) lo cierto es que parece orientarse hacia una concepción más restrictiva que combina el elemento orgánico con el finalista o sustantivo (ver nota 52).

Completa el cuadro de los criterios jurisprudenciales el relativo a las cláusulas exorbitantes donde aún no parece haberse perfilado una posición definitiva y precisa ya que, en algunos casos, aplicó el criterio en forma alternativa con el finalista, en otros, lo hizo en forma conjunta (ver nota 53), sin perjuicio de que existen fallos que acogen un criterio (el del régimen exorbitante) que, no obstante cierta analogía, no genera idénticas consecuencias interpretativas. En este punto, en la causa "Cinplast", el criterio de la cláusula exorbitante no jugó como un criterio alternativo sino como un efecto propio del carácter administrativo del contrato. A una similar conclusión habrá que llegar si la Corte volviese a utilizar —en materia contractual (ver nota 54)— el criterio del régimen exorbitante, típico o especial del contrato administrativo, que constituye una de las primeras consecuencias o manifestaciones de su caracterización finalista.

(nota 1)    GARRIDO FALLA recoge al respecto la clasificación de Zwahlen (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, 10ª ed., Madrid, 1987, pág. 51) que también postula entre nosotros MARIENHOFF (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 55 y sigs.).

(nota 2)    Como ejemplos de contratos de colaboración cabe mencionar: el contrato de obra pública, empleo o función pública, concesión de servicios públicos de suministro, etc. Constituye, en cambio, contrato de atribución, entre otros, la concesión de uso de bienes del dominio público, en el que la prestación principal está a cargo del Estado.

(nota 3)    V.gr., en un contrato de concesión del servicio público de recolección de residuos existen tales prerrogativas, que resultan inaplicables, en principio, a un contrato de atribución. Ello obedece a que en la relación contractual de atribución la prestación de ambas partes se encamina a que el particular o empresa que obtenga o alcance un fin particular de un modo directo e inmediato, mientras que la finalidad pública se presenta sólo de una manera indirecta y mediata.

(nota 4)    Ver MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 617. Así lo ha entendido la Corte Suprema en numerosos pronunciamientos. Al respecto, sostuvo que la interpretación de las cláusulas contractuales que otorgan algún privilegio de exclusividad a concesionarios de servicios públicos debe ser restrictiva: en caso de duda debe resolverse en contra de los derechos del concesionario; nada debe tomarse por concedido sino cuando fue dado en términos inequívocos o por una implicancia clara; la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda le impide reconocer lo pretendido (Fallos, 149/218, especialmente 223/4; 303:1890, consid. 5º).

(nota 5)    MONTORO PUERTO, Miguel, Contratos Administrativos Atípicos, Madrid, 1969, págs. 26 y sigs.

(nota 6)    También habrá atipicidad administrativa cuando se acuda por analogía a las normas del Cód. Civ., ya que en tales casos no hay aplicación directa o subsidiaria de normas.

(nota 7)    MONTORO PUERTO, Miguel, op. cit., pág. 27.

(nota 8)    Reglado por la Ley de Contabilidad (arts. 55 y sigs.) y su reglamentación.

(nota 9)    Para MESSINEO, al contrario, existe identificación entre contrato nominado y contrato típico (Doctrina General del Contrato, T. I, Buenos Aires, 1952, págs. 378 y sigs., trad. del italiano).

(nota 10)    Ley de contabilidad, art. 56, inc. 3º, ap. i; principio que también se extiende a los contratos administrativos atípicos. Ver SAYAGÜES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Montevideo, 1963, págs. 590-591.

(nota 11)    CASSAGNE, Juan Carlos, La Ejecutoriedad del Acto Administrativo, Buenos Aires, 1970, págs. 79-81.

(nota 12)    Al respecto nos remitimos a "El acto administrativo", págs. 118 y sigs., y a nuestro Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1994, págs. 62 y sigs. Véase, asimismo, la ley 19983 .

(nota 13)    Ya que no es concebible la existencia de derechos subjetivos en las entidades descentralizadas superiores a los del propio Estado (en sentido estricto, es decir, la persona pública Estado).

(nota 14)    Sobre el concepto de entidad estatal descentralizada ver nuestro trabajo "Las entidades estatales descentralizadas y el carácter público o privado de los actos que celebran", L.L., t. 143, págs. 1172 y sigs.

(nota 15)    BIELSA, op. cit., T. II, pág. 175; BERÇAITZ, op. cit., págs. 240-241; FIORINI, op. cit., T. I, págs. 414; DIEZ, op. cit., T. II, págs. 440 y sigs.; MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 85 y sigs.; señala al respecto Bielsa que la necesidad de distinguir los contratos civiles o comerciales, que celebra la Administración, de los contratos administrativos, es tan evidente e incuestionable, que toda discusión sobre ello es obvia y que "la circunstancia de que el régimen interno (financiero, contable, etc.) sea uno para todos los contratos, administrativos o no, tiene su explicación en el principio de que todos los bienes del Estado están sujetos a un sistema patrimonial uniforme y responsable" (op. cit., T. II, pág. 175, nota 24).

(nota 16)    DE LAUBADÈRE, op. cit., T. I, págs. 29 y sigs.; BENOIT, Francis Paul, Le Droit Administratif Français, Toulouse, 1968, págs. 595 y sigs.; SANDULLI, Aldo M., Manuale di Diritto Amministrativo, 10ª ed., Nápoles, 1970; GARRIDO FALLA, op. cit., T. II, págs. 37 y sigs.

(nota 17)    GORDILLO, Agustín A., Empresas del Estado, Buenos Aires, 1966, págs. 84-86.

(nota 18)    Art. 1º , ley 13653, texto ordenado por dec. 4053/55, modificado por la ley 15023 . Ver también sobre esta cuestión: ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1977, págs. 252 y sigs., concluye aceptando los contratos privados de la Administración.

(nota 19)    ENTRENA CUESTA, op. cit., pág. 64, cita en su apoyo las opiniones de GARCÍA DE ENTERRÍA, PEQUIGNOT, GARCÍA TREVIJANO FOS y DE LAUBADÈRE (nota 72).

(nota 20)    Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 124 y sigs.

(nota 21)    V.gr. Fallos, 259:343, 346.

(nota 22)    Esta tesis la sostuvimos en "Los contratos de la Administración pública", en E.D., t. 57, pág. 793, publicado también en la Revista de Administración Pública, nro. 78, Buenos Aires, 1979, Madrid, 1975, pág. 411.

(nota 23)    DE LAUBADÈRE, André, "Las tendencias extensivas del derecho administrativo en Francia según la jurisprudencia", Revista de la Universidad de Buenos Aires, Vol. II, Homenaje al Profesor Doctor Rafael Bielsa, pág. 183. Este artículo que en su oportunidad nos envió el profesor DE LAUBADÈRE para su publicación en el homenaje a Bielsa, demuestra la tendencia extensiva del derecho administrativo francés, por obra pretoriana de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos y analiza la evolución operada no sólo en la institución contractual sino también respecto del acto administrativo, el dominio público y el contrato de obra pública.

(nota 24)    Entre otros: "Ferrocarriles Argentinos c/Papadopulos, Jorge" y "Gas del Estado Sociedad del Estado c/International Sales General Electric Co.", ambos resueltos el 26-IV-1984, publicados en E.D., 4-X-1984. Para COVIELLO, la línea jurisprudencial que la Corte sigue en estos fallos y en otros del mismo período (v.gr. "Talleres Carmona S.C.A. c/EFA" Ver Texto ) marcan un rumbo que servirá para elaborar una concepción sobre los contratos de la Administración. Afirma que es necesario superar "el esquema dicotómico de los contratos administrativos como opuestos a los contratos privados de la Administración" (conf. COVIELLO, Pedro J. J., "El criterio del contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", E.D., t. 111, pág. 852).

(nota 25)    HUERGO LORA, Alejandro, Los Contratos sobre los Actos y las Potestades Administrativas, Madrid, 1998, págs. 23 y sigs.

(nota 26)    KREBS, Walter, "Contratos y convenios entre la Administración y los particulares", trad. por Julio Nieto König, en D.A., nros. 235-236, Madrid, 1993, págs. 55 y sigs.

(nota 27)    HUERGO LORA, Alejandro, op. cit., págs. 252 y sigs.

(nota 28)    HUERGO LORA, Alejandro, op. cit., págs. 437-438.

(nota 29)    En España, la denominada sustantividad del contrato administrativo y la admisión correlativa del contrato de la administración regido por el derecho privado viene siendo sostenida por distintos autores: VILLAR PALASI, José Luis, Lecciones sobre Contratación Administrativa, Madrid, 1969; MONEDERO GIL, Oscar, Doctrina del Contrato del Estado, Madrid, 1977; ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Contrato del Estado y "Common Law", en el estudio prólogo hecho al libro de Monedero Gil antes citado, y DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., págs. 22 y sigs., especialmente pág. 41, nota 46 in fine.

(nota 30)    Vid. DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., págs. 32-33.

(nota 31)    MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián, El Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de sus Instituciones, Madrid, 1996, págs. 108 y sigs.

(nota 32)    DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., págs. 37-38.

(nota 33)    GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo – FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. I, págs. 505 y sigs.

(nota 34)    En este sentido, los autores mencionados en la nota precedente (op. y lugar cit.) expresan que "No se trata de que la Administración pueda decidir libremente sobre el alcance real de lo pactado, sino de asegurar una decisión que provisionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro contratado sin interrupciones perjudiciales para el interés general".

(nota 35)    Conf. DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit. págs. 39-40.

(nota 36)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 376 y sigs.

(nota 37)    Ésta es la doctrina que fluye del caso "Cinplast I.A.P.S.A. c/EnTel s/ordinario" Ver Texto resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Además, en ese fallo, el Alto Tribunal adoptó la tesis sustantiva para considerar que un contrato de suministro celebrado con la ex EnTel revestía carácter administrativo en virtud de su objeto que consistía "en la prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones" (fallo C-III.XXIII, 2-III-1993). En rigor, no se trataba en el caso de un servicio sino de un suministro y el atraso en los pagos fue de bastante magnitud pero esto no cambia el razonamiento jurídico que consideramos correcto, no obstante la injusticia de la sentencia en lo que concierne a los hechos de la causa y su interpretación.

(nota 38)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, 1983, pág. 377, nro. 730.

(nota 39)    MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepción de incumplimiento contractual y su aplicación al contrato de obra pública", L.L., t. 1994-D, pág. 311.

(nota 40)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 399-403. Algunos autores como Benoit en Francia y Durán Martínez en Uruguay han negado la configuración, en principio y como regla general, de la potestas variandi, véase DURAN MARTÍNEZ, Augusto, "Ejecución de los contratos administrativos", en Contratación Administrativa, Montevideo, 1968, pág. 64. El principio de la mutabilidad unilateral del contrato administrativo también ha sido sostenido en la doctrina brasileña: OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, Manoel de, Contratos Administrativos, págs. 50-51, San Pablo, 1981.

(nota 41)    ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos, Madrid, 1968, págs. 248 y sigs.

(nota 42)    Distinción que, según DE SOLAS RAFECAS, no siempre ha sido puesta de manifiesto con nitidez (op. cit., pág. 41).

(nota 43)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 334, 451-452.

(nota 44)    Véase sobre el punto BREWER CARIAS, Allan Randolph, Contratos Administrativos, págs. 160-161, Caracas, 1992.

(nota 45)    DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., págs. 40-43.

(nota 46)    Véase UGOLINI, Daniela B., "El nuevo rol del Estado y los contratos administrativos", E.D., t. 148, pág. 870.

(nota 47)    Como lo sostiene COVIELLO, Pedro J., "La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en 130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos Aires, 1993, págs. 99 y sigs.

(nota 48)    "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Corrientes Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de australes", Fallos, t. 315, pág. 165.

(nota 49)    In re "Cinplast c/ENTel", 2-III-1993 Ver Texto , J.A., 1994-I, pág. 315, que acoge el criterio sustentado por el doctor Fayt en el voto emitido en el caso "Dulcamara" (Fallos, t. 313, pág. 376 Ver Texto ).

(nota 50)    COVIELLO, Pedro J., op. cit., pág. 117.

(nota 51)    En "Shirato Gino", 15-IV-1982.

(nota 52)    En "Davaro" (competencia nro. 979-XXIII, 2-III-1993) aunque todavía no se puede vislumbrar cuál será la tendencia definitiva.

(nota 53)    Véase COVIELLO, Pedro J., op. cit., pág. 111.

(nota 54)    Criterio utilizado en el caso "López, Juan Manuel y otro c/Estado nacional (Fuerza Aérea Argentina) s/ordinario", t. 306, pág. 731 Ver Texto .

Autor:

Cassagne, Juan C.

Abeledo-Perrot

Enviado por:

Ing. Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"?

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"?