La tipificación del delito de aborto

A manera de prólogo

La regulación de los delitos de aborto obedece a razones de muy diversa índole, siendo la principal la preservación del derecho a la vida, por ello el ordenamiento positivo busca proteger la esperanza de vida o lo que algunos autores han dado en denominar la vida humana dependiente. Nuestro breve estudio en esta ocasión pretende mostrar un panorama multidisciplinario respecto a la concepción del aborto, esto fundamentalmente, desde una perspectiva psicosocial y dogmático jurídica, aspecto este último que requiere abordar el delito de aborto tomando en cuenta la legislación comparada y aunque someramente los elementos con-figurativos del ilícito penal que comprende los diversos atentados contra la vida humana dependiente: el delito de aborto.

Finalmente, es necesario analizar también los aspectos sociales, económicos y morales del aborto pues ello coadyuva a establecer las razones a favor de la descriminalización o en su caso, de la penalización de dicho delito, lo que cobra mayor importancia si tomamos en cuenta que el aborto constituye un caso social que la humanidad a través de la mayoría de las legislaciones, afronta con un criterio antiabortista, lo que sin embargo no nos debe impedir considerar las apreciaciones de carácter legal, moral o religioso relacionados al tema en cuestión.

El enfoque jurídico social del aborto en el Perú

En el presente milenio las discusiones respecto al aborto están orientadas a la mayormente a la liberación, pretendiendo superarse posiciones dogmáticas y dejar de calificarlo como un grave pecado o delito; al respecto, y sin lugar a dudas, lo polémico que resulta asumir una posición sobre el aborto trae como consecuencia innumerables argumentos para condenarlo o aprobarlo, ya sean éstos de connotación reprochable o tolerable.

Para tener una cabal idea de la problemática social y de salud pública que se cierne sobre el aborto, nos parece oportuno citar un proyecto de análisis realizado por el Centro "Flora Tristán" y Pathfinder International cuyo campo de estudio es precisamente el Perú.

Se estima que en el Perú se producen cada año 352 mil abortos inducidos, según un estudio confeccionado en el año 2001 por Delicia Ferrando. Para 1994 un estudio del Instituto Alan Guttmacher arrojaba la cifra de 271.1 mil abortos. Es decir, se ha producido un significativo incremento de tales acciones abortivas

Se calcula además, que se registra un aborto por cada nacido vivo y que la probabilidad de las mujeres peruanas de 15 a 49 años de provocarse un aborto es del 5.2% y, que sólo el 14% de las mujeres que se somete a un aborto se hospitaliza. El aborto, señala este estudio, ocupa el cuarto lugar como causa de muerte materna, según datos proporcionados por el Ministerio de Salud; sin "embargo, numerosos estudios sostienen que dentro de las muertes por hemorragias e infecciones se encuentran subregistradas muchas muertes por aborto. En consecuencia, si existiera un adecuado registro de las muertes maternas, el aborto ocuparía posiblemente el primer lugar.

En el Perú, el aborto es ilegal y constituye un delito contra la vida. El único caso de aborto no sancionado por la ley es el que se realiza para salvar la vida de la mujer gestante o evitarle un mal mayor, grave o permanente.

En la Ley General de Salud existe una pre- visión que obliga al personal médico a denunciar los casos en que existan indicios de aborto y, aunque esta disposición quiebra el principio de confidencialidad médico-paciente, es necesario indicar que obviamente ante un aparente conflicto de intereses, debe prevalecer el interés de la sociedad en su conjunto y el del bien jurídico vida, al deber de confidenciabilidad en mención.

Un aspecto importante a destacar, es que las Naciones Unidas, a través del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1995, 1998 y 1999) y a través del Comité de Derechos Humanos —1996—, instó al Estado peruano a revisar la legislación que contiene medidas punitivas a aplicar para las mujeres que abortan. Dicho informe enfatiza que la criminalización del aborto no desalentó esta práctica, sino que más bien, tuvo el efecto de hacer el proceso más inseguro y peligroso para las mujeres. En efecto, la práctica clandestina implica complicaciones especialmente a las mujeres de escasos recursos, sean éstas de zonas rurales (69%) o urbanas (44%), y en mucho menor medida a las mujeres que tienen altos ingresos (9%). Sobre el particular un dato interesante es que aproximadamente 65 mil mujeres son hospitalizadas cada año por complicaciones de aborto.

Todo esto hace que el aborto constituya en el Perú un grave problema de justicia social y de salud pública que el Estado debe enfrentar con la eliminación de una normatividad punitiva ineficiente, con la implementación de políticas adecuadas y la asignación de los recursos correspondientes y suficientes. El aborto es, sin duda, un tema complejo pues despierta sentimientos encontrados, los que deben no obstante ser dejados de lado para observar como primera prioridad la vida de las mujeres; esto último, atendiendo que el Perú ocupa el segundo lugar entre los países de América del Sur con el más alto índice de mortalidad materna[1]

Definiciones terminológicas del aborto

El concepto aborto proviene del vocablo "abortus", que a su vez deriva de ab, que significa "sin" y ortos, que significa "nacimiento", entendiéndose la palabra como: "dejar sin nacimiento" o "impedir el nacimiento de un nuevo ser".

Desde el aspecto médico el aborto resulta ser espontáneo o patológico, teniendo entre sus principales causas las ovulares, malformaciones, infecciones, anomalías del útero, etc. En consecuencia, dichas causas provocan la expulsión del feto o del producto de la concepción, siendo importante anotar que durante el período del estado de embarazo o de gravidez, al producirse la expulsión del producto de la concepción por causas naturales estamos hablando del aborto desde el punto de vista médico; sin embargo, si dicha expulsión se produce o se realiza luego de los seis primeros meses, ya no hablamos de aborto, sino de parto prematuro, ello en función de la viabilidad o potencialidad de la vida del feto[2]

Ahora bien, para efectos legales el aborto es asumido desde diversos puntos de vista, de tal forma que Francesco CARRARA llamaba al aborto "feticidio" concibiéndola como la muerte dolosa del feto en el útero materno o su violenta expulsión del vientre materno, acción esta última de la cual haya derivado la muerte del feto. Otros juristas como Sebastián SOLER, define al aborto como "la muerte inferida a un feto".

Particularmente, en lo que se refiere a la determinación terminológica del aborto, coincidimos con el jurista Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES, quien en su Manual de Derecho Penal. Parte Especial, define al aborto como el delito que consiste en dar muerte al embrión o feto, esto quiere decir que de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o, logrando su expulsión prematura.

Apuntes sobre su bien jurídico protegido

Se busca con la criminalización de dicho evento, proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto en formación, para ello, es de suma importancia comprender el proceso de la concepción y su secuencia en el organismo de la mujer gestante.

En efecto, conviene anotar que el proceso de la concepción se inicia desde que el huevo humano se dirige al ovario por el oviducto, es decir, ese circuito empieza desde la trompa de Falopio hasta el útero, entonces el huevo es descargado del folículo ovárico e ingresa al oviducto más o menos a la mitad del intervalo entre dos períodos de menstruación.

El huevo, que viene a ser una esfera diminuta, posee en el centro el núcleo de la cédula que a su vez contiene la mitad de la cuota humana de materiales determinantes de la herencia, esto es, los cromosomas, así, a la otra mitad de dichos cromosomas contribuirá la célula del esperma en el momento que el huevo sea fertilizado. Esta explicación es necesaria, pues nos permite entender lo esencial y excelso del proceso de la concepción, por tanto, se justifica que el aborto se encuentre incriminado en función de proteger la vida como bien jurídico de extraordinaria importancia[3]

En nuestro país se asume un sistema de incriminación del aborto, consignándose el aborto terapéutico como no punible. También se contempla la indicación ética respecto a la mujer que resulta embarazada como consecuencia de una violación, así como la indicación eugenésica, cuando es probable que el niño nazca con graves taras físicas o psíquicas. Ahora bien, en estos casos la pena privativa de libertad impuesta por el Código Penal es no mayor de tres meses, traduciéndose en dicha sanción la impunidad, ya que en la práctica por las características de la investigación preliminar por parte de la policía y la instrucción a cargo el órgano jurisdiccional, es difícil que pueda concluirse en ese espacio el tiempo, máxime que habiendo transcurrido los cuatro meses y medio prescribe la acción penal.

Regulación normativa del aborto. El análisis de sus diversos tipos penales

1. Aborto consentido

DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 115°: "El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años".

Este tipo penal tiene como fuente el Artículo 106, incisos 1) y 3) del Proyecto suizo de 1918, que el codificador peruano de 1924 tomó como base para redactar el Artículo 160 del Código Penal abrogado. Así, siguiendo el modelo suizo, trató de resolver el problema de la complicidad en este delito, señalando que cometía también delito de aborto el que prestaba asistencia a la mujer con tal objeto, equiparando en consecuencia la acción de prestar asistencia a la mujer que quería abortar con la de causarle el aborto.

En el Código Penal de 1924 la penalidad impuesta para este delito era alternativa, ya que se castigaba con penitenciaría de uno a cuatro años o prisión de dos días a dos años. Actualmente, la pena es privativa de libertad de uno a cuatro años; también es importante acotar que en caso se trate de la forma agravada del delito, el anterior Código penalizaba dicha conducta con un máximo de seis años de prisión o penitenciaría, mientras que nuestro actual texto normativo castiga tal comportamiento con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

Comentario del tipo penal:

El delito de aborto consentido previsto por el Artículo 115° del Código Penal, configura el tipo base de esta clase de ilícitos en que se considera como sujeto pasivo, fundamentalmente, la vida del feto en formación, esto es, la vida humana dependiente producto de la concepción.

Como aciertos de la descripción legal, podemos anotar que partiendo de una perspectiva objetiva, se determina claramente los alcances jurídico-penales del delito bajo análisis, en el sentido que es el agente quien causa el aborto a la mujer, pero con su pleno consentimiento. La precisión es importante porque el legislador ha previsto que tanto para el autoaborto como en aquel que cuenta con el consentimiento de la mujer, la penalidad será menos severa que aquella que corresponda al aborto que se ejecuta sin la anuencia de la madre.

De otro lado, es importante destacar que el dispositivo en mención acota el supuesto de muerte sobreviniente de la mujer a consecuencia de las maniobras abortivas a que es sometida; en tal caso, se impone al agente una pena no menor de 2 ni mayor de 5 años, es decir, una sanción superior a la que corresponde al tipo base, debiéndose resaltar que para fijar dicha agravación de la pena, se tomó como parámetro el dolo eventual del agente.

En efecto, al describir la norma que "si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado", implícitamente se está recurriendo a la figura del dolo eventual, esto es, aquella condición que concurre cuando el agente a pesar de representarse claramente un resultado adicional y distinto a aquel que constituye su objetivo directo, persiste en su conducta ilícita logrando finalmente, además de tal propósito fundamental, también otro resultado que no quería ni pretendía[4]

En el caso planteado, el dolo eventual se manifiesta por el hecho que el agente pretende fundamentalmente acabar con la vida del producto en gestación; sin embargo, pese a tener la representación material y objetiva de que con dicho accionar, puede también afectar la salud e integridad física de la madre, decide proseguir en su conducta, razón por la cual halla justificación que esta circunstancia merezca una sanción más grave que la que corresponde al tipo base, es decir, el aborto propiamente dicho[5]

2. Aborto no consentido

DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 116°: "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años".

La fuente de este dispositivo la encontramos en el Artículo 244° del Código Penal de 1863 y, luego, en el Artículo 137° del Proyecto peruano de 1916, el que consignaba ya la frase "contra su voluntad"; posteriormente, el aborto no consentido se tipificó en el Artículo 161° del Código Penal de 1924, cuya redacción expresaba la ausencia de voluntad de la mujer gestante con los siguientes términos: "sin su consentimiento" y "contra su voluntad". Obviamente esta fórmula resultaba redundante ya que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando consecuentemente, sin su consentimiento", por ello el Código Penal de 1991 recogió dicha observación, limitándose a señalar y requerir únicamente la falta de consentimiento para la configuración de dicho tipo punible.

Sobre el particular, el Código Penal de 1924 imponía una penalidad para este delito de penitenciaría de tres a diez años y, para la forma agravada en caso de fallecimiento de la mujer embarazada, de cinco a diez años de penitenciaría. Actualmente, nuestro corpus juris penale sanciona la figura delictiva en comentario con pena privativa de libertad de tres a cinco años y para la forma agravada en caso de muerte de la mujer gestante, de cinco a diez años de pena privativa de libertad.

Anotación de importancia es que el aborto no consentido sacrifica fundamentalmente dos bienes jurídicos:

a) La esperanza de vida del feto, el cual depende integralmente de la madre y,

b) El bien jurídico de la maternidad, que está amparado como contenido u objeto del derecho de la mujer a ser madre.

En consecuencia, la vulnerabilidad de estos bienes jurídicos es lo que lleva a los Estados a otorgar penas severas para dicho delito, ya que frente a este supuesto grave, no sólo se produce un aborto sino que además se violenta la voluntad contraria de la mujer gestante. El aborto sin consentimiento implica, entonces, la lesión de la vida prenatal, incurriéndose en un grave delito de coacciones, estamos, más bien, ante un delito complejo de aborto y coacciones.

En efecto, si cuando la mujer quiere abortar se afirma como veremos, una contraposición de intereses entre el libre desarrollo de su personalidad y la vida prenatal, cuando se produce un aborto contra la voluntad de la embarazada, la lesión del bien jurídico es doble, y la consecuencia jurídica ha de ser por ello mucho más grave[6]

ROY FREYRE, por su parte, señala que: "Si la gestante es persuadida, con argumentos más o menos convincentes, pero sin amenazas de ninguna especie, entonces habrá prestado su consentimiento y su conducta no será subsumible en el texto legal ahora comentado. Si la mujer embarazada es menor de 18 años, se supone juris et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento, sin perjuicio que pueda darse la hipótesis (más grave en nuestro concepto) consistente en que el delito haya sido cometido contra su voluntad expresa". Advertimos que si bien es cierto que la ausencia de consentimiento de una menor (inimputable) es irrelevante al no posibilitar cambiar la hipótesis delictiva a la de un aborto consentido, también es verdad que el aborto contra la voluntad psíquica de la menor es importante para graduar la pena del autor o autores.

Comentario del tipo penal:

El tipo previsto en el Artículo 116° del Código Penal presenta características especiales, en él obviamente la sanción es más severa que en la que corresponde al tipo base, es decir, al aborto consentido.

La explicación es evidente, en estos supuestos de abortos no consentidos, se vulneran simultáneamente dos bienes jurídicos específicos, a saber: la propia vida del feto en gestación y el concepto jurídico de maternidad, entendido como el derecho de autodeterminación de la mujer a ser madre, atributo que no admite interferencia ni interrupción alguna; no obstante, consideramos que puede tomarse en cuenta un tercer criterio.

En efecto, cuando se materializa un aborto no consentido, dadas las especiales circunstancias que rodean este hecho, puede con gran probabilidad, afectarse también, la propia vida e integridad física así como psicológica de la mujer. En tal contexto, no se debe dejar de lado-que las circunstancias especiales a las que aludimos, se refieren a los medios comisivos utilizados con el propósito de concretar el aborto no consentido. Entre estos medios se cuentan la violencia, la intimidación, amenaza, engaño o cualquier otro método no permitido por el ordenamiento jurídico que facilita y propicia, la culminación abrupta de la vida en gestación.

Sobre el particular, debemos acotar que se justifica plenamente la agravación de la pena y de otro lado, sin entrar a disquisiciones de orden filosófico que no es el propósito del presente ensayo, cabría plantear interrogantes, siempre en el campo del ordenamiento penal, respecto a si la comisión del delito de aborto no consentido, hasta qué punto puede considerarse constitutivo de otro ilícito. En este caso nos estamos refiriendo al delito de violación de la libertad personal debidamente previsto y sancionado por el Artículo 151° del Código Penal a través de la figura de la coacción[7]pues obviamente, gran afectación, al margen de la integridad física y la propia vida de la mujer en gestación, se ocasiona a su derecho de autodeterminación de la voluntad, en este caso, manifestado en el deseo de ser madre.

Otra cuestión puntual es la referida a que en el delito previsto en el Artículo 116° del Código Penal, se presenta la figura de la preterintención constituida por la mixtura del dolo, manifestada en las maniobras abortivas que atentan directamente contra el fruto de la concepción y, por otro lado, concurre también la culpa traducida en el resultado más grave por la acción del agente, en este caso, la muerte de la mujer.

Por otro lado debe agregarse, que a diferencia del Código Penal brasileño, en nuestro ordenamiento no se prevé como agravante la circunstancia de causar con las maniobras abortivas lesiones graves a la madre, en cuyo caso, se sostiene que cabría un concurso real de delitos por la comisión de los ilícitos de aborto y lesiones graves, el primero, en agravio de la sociedad y el segundo, en perjuicio directo de la madre en gestación. Consideramos que esta constituye una grave omisión de nuestro legislador, toda vez que en la mayor parte de los casos que ocurren en nuestra sociedad, se suscita precisamente dicha situación, esto es, que a consecuencia de las maniobras ,abortivas a la que es sometida, la mujer sea lesionada gravemente, llegando en ocasiones a quedar imposibilitada para embarazarse en el futuro.

3. Aborto practicado por profesional sanitario

DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 117°: "El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8".

La fuente de esta figura delictiva la encontramos en el Código de Santa Cruz en su Artículo 516, asimismo en el Artículo 282 del proyecto de 1859; en el Código de 1863, Artículo 245. Tampoco puede dejarse de mencionar el Artículo 138 del Proyecto peruano de 1916 y el Artículo 86, primer parágrafo del Código Penal argentino de 1921. Finalmente, con mejor técnica legislativa se reguló en el Artículo 162 del Código Penal de 1924.

El aborto cometido por abuso del arte o ciencia de curar tipificado en el artículo 117° del Código Penal de 1991, prevé un caso de aborto con agravantes, en razón de la naturaleza del comportamiento y la calidad personal del o los agentes, ya sean estos sujetos dedicados a una profesión sanitaria como por ejemplo, médicos, obstetras o farmacéuticos que consecuentemente, se harán merecedores a la pena que les corresponda según el tipo de aborto en que hayan incurrido, siendo inhabilitados para el ejercicio de su profesión u oficio por no menos de seis meses ni más de cinco años. Lo que se busca en realidad al imponer esta sanción, es confeccionar un criterio de prevención especial, al intentar alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir, así como proteger mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin escrúpulos. La ley exige para la aplicación de la inhabilitación, que la conducta del profesional sanitario, implique un ejercicio abusivo de su ciencia o arte, o sea no basta tener la calidad o condición personal especificada, ni la comisión ocasional y única del aborto. ROY FREYRE manifiesta al respecto que la expresión "para causar el aborto" de acuerdo a la ratio legis, debe ser interpretada restrictivamente.

La inhabilitación se aplicará no sólo cuando el autor es un profesional sanitario, sino también cuando es partícipe (ejemplo, un cómplice), debiendo prevalecer que su intervención comporte un aprovechamiento y explotación inicuos de sus conocimientos especializados y de la confianza que se le otorga al permitírsele el ejercicio de la profesión u oficio. En otras palabras, el Artículo 117° del Código Penal consigna una forma agravada del aborto consentido y no consentido, cuando es cometido por profesional sanitario con abuso de su ciencia o arte. Para tal efecto las conductas deben ser practicadas por médicos, obstetras, farmacéuticos o cualquier otro profesional sanitario, por ello cuando la norma legal señala el término profesional se refiere a la ocupación respaldada por título emitido por Universidad u otro centro de enseñanza, llámese un médico, enfermera, obstetra, etc. Consecuentemente podríamos concluir que aquellas personas que carecen de título profesional sanitario no estarían incursas como sujetos activos en la figura penal materia de análisis.

Comentario del tipo penal:

En el delito previsto por el Artículo 117° del Código Penal, hay que tomar en consideración dos aspectos fundamentales; en primer lugar, que se trata de un delito especial, ello en razón de la profesión u oficio que ostenta el agente del ilícito pues necesariamente, el sujeto activo debe ser un médico, obstetra o farmacéutico. Esto quiere decir que aun en el caso que la persona que cometa el delito materialice con su acción todos los elementos subjetivos del tipo penal, si no ostenta dicha categoría, profesión u oficio, se carecerá del elemento objetivo del tipo, más aun tratándose de un delito especial por la calidad del agente como se mencionó anteriormente; por tanto, en dicha circunstancia, el sujeto activo no estaría incurso en este delito contemplado en el Artículo 117° del código sustantivo sino, en el genérico o tipo base, es decir, en los Artículos 115° o 116° del mismo cuerpo legal, esto atendiendo al consentimiento o renuencia de la madre con respecto a la realización de las prácticas abortivas, respectivamente.

En segundo término, debe tomarse en cuenta fundamentalmente, la imposición de la medida de inhabilitación al autor o cómplice del delito. Al respecto, esta sanción accesoria pero ineludible, halla su fundamento en razones de política criminal referidas a la prevención del delito.

En efecto, con la imposición de la inhabilitación en todas sus modalidades, se pretende disuadir a la persona que tiene la calidad de médico, obstetra, farmacéutico o toda aquella que se desempeñe como profesional sanitario, de incurrir en prácticas abortivas, en este caso, estamos ante un supuesto de prevención especial por la calidad del agente. Ahora bien, dicha sanción también implica un castigo y represión a todo aquel que en forma dolosa y maliciosa, haga uso indebido de sus conocimientos especializados y también, de la confianza depositada en su persona como profesional de la medicina, pues como se indicaba en el análisis del tipo penal, los profesionales o técnicos sanitarios tienen como norte de su ocupación, salvar vidas y no, acabar con ellas como ocurriría de darse el caso, de admitirse que ejerzan su profesión o empleen sus conocimientos para dar muerte al fruto de la concepción, situación que como también se señaló, simultáneamente puede dar lugar a lesiones irreversibles y daño irreparable tanto a la integridad física como psicológica de la gestante.

Finalmente, es oportuno acotar que en nuestro medio, por un inadecuado e incipiente registro de profesionales médicos y asistentes en la materia, así como de los lugares en que éstos desempeñan su labor, se carece de los medios necesarios para contrarrestar como corresponde, la lucha contra la criminalidad dedicada a prácticas abortivas; siendo esto así, constituye una medida de suma urgencia, realizar las coordinaciones interinstitucionales a que hubiere lugar, especialmente en lo que se refiere a la nómina que brinda periódicamente el Colegio Médico del Perú, para saber con mayor grado de certeza el número de profesionales médicos, la especialidad que ejercen y, los nosocomios en que desempeñan su labor, debiéndose indagar, claro está, si cuentan con un registro verdadero y vigente ante dicho colegio profesional.

4. Aborto preterintencional

DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 118°: "El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas".

Esta figura delictiva tiene su antecedente en el Artículo 329° del Código Penal español de 1848; así como en el Artículo 244°, tercer parágrafo del Código Penal peruano de 1863 y en el Artículo 139° del Proyecto Peruano de 1916, siendo su antecedente inmediato el Artículo 164° del Código Penal de 1924.

Si bien es cierto no existe un criterio uniforme en la doctrina respecto al elemento de culpabilidad que contiene el aborto preterintencional, por ello algunos tratadistas como QUINTANO RIPOLLÉS y RAMOS PECO lo denominan aborto culposo, mientras que los juristas SOLER, FONTÁN BALESTRA y HURTADO Pozo señalan que la imputación de esta forma de aborto se hace a título de preterintencionalidad, coincidiendo y adhiriéndonos a dicho criterio, ya que al revisar el iter criminis de la figura delictiva materia de análisis comprobamos que es una forma de culpabilidad que está constituida por el dolo en la acción, es decir, el empleo de la violencia y el elemento culpa en el resultado, nos encontramos entonces frente al aborto ocasionado por falta de previsión.

En este contexto, debe tenerse en cuenta que la preterintención surge cuando de la acción u omisión se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que el que quiso causar en realidad el agente, debiendo ser el resultado normalmente previsible, para que pueda ser imputado a la voluntad del sujeto activo del delito.

Comentario del tipo penal:

Nuevamente la preterintención[8]constituye en este delito el elemento subjetivo del tipo esencial pues sin su concurrencia, la conducta de aquel que comete la conducta descrita en el Artículo 118° del Código Penal, sería atípica. En efecto, doctrinariamente la preterintención surge o se manifiesta, cuando de la acción u omisión del agente se deriva un' acontecimiento dañoso o peligroso que resulta más grave que aquel que quiso causar el sujeto activo del delito y el aspecto fundamental que determina la comisión del aborto preterintencional es precisamente, la previsibilidad.

¿En qué consiste dicha circunstancia? Simplemente en que para que sea imputable el resultado criminal a su autor, éste debe haber tenido la capacidad de prever o anticipar el resultado, caso contrario, no podrá ser sindicado a título de preterintencionalidad. Lo señalado se refiere esencialmente al aspecto de la tipicidad; sin embargo, no debe dejarse de lado que tal previsibilidad tiene un componente de connotación práctica, es decir, que el estado de gravidez de la madre debe ser notorio, en tal contexto, el agente del delito debe actuar a sabiendas que al cometer violencia contra la mujer, aquella se halla gestando y por lo tanto, que sus actos de agresión pueden provocar el aborto que dicha madre no quiere ni ha consentido en forma alguna.

También conviene reiterar, que algunos autores consideran que al no querer el agente el resultado aborto, existe un componente culpo-so en su accionar; pese a ello, opinamos que el dolo existe tanto por la intencionalidad manifiesta del autor de lesionar o dañar la integridad de la mujer, como en la previsibilidad que está a su alcance, de saber que con la violencia que ejerce sobre aquella, es muy probable que ésta aborte. Con dicha situación, queda claro que la intencionalidad directa e inmediata del agente es vulnerar la integridad física de la mujer; no obstante, por la previsibilidad a que hemos hecho referencia, es de colegir que sub-yace en su comportamiento contrario a derecho, una finalidad mediata y secundaria que acepta como probable, dañar también al feto que la mujer lleva en sus entrañas. Insistimos sobre el particular que el estado de gravidez debe ser notorio para el agente pues en caso contrario, en ausencia de dicha circunstancia esencial, esto es, la previsibilidad, él siempre va a seguir respondiendo por su conducta cometida a título de dolo, pero en este caso, sólo por el delito de lesiones en agravio de la madre.

Conclusiones

A lo largo de lo investigado encontramos que la realidad sobre el aborto se ha convertido en un fenómeno criminal que va en aumento, y que la tendencia de la iglesia y los aspectos legales preventivos no han podido detenerlo. Por lo tanto, considero pertinente que a efectos de erradicar las prácticas abortivas y desde una perspectiva social, se deben difundir con eficacia los métodos anticonceptivos, los cuales traen como consecuencia la planificación familiar, que si bien es cierto ha sido muy teorizante y destinado a pequeños grupos de familia, ahora se pretende ampliar el universo al que se orienta de esta manera para vencer la resistencia de las mujeres que dada su incipiente educación sexual, desconfían de los métodos anticonceptivos, consecuentemente el 80% de las mujeres fértiles no hacen uso de anticonceptivo alguno pero están dispuestas a sufrir el aborto cuando quedan embarazadas.

El tema sobre el aborto es de trascendental importancia ya que la vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde su concepción, .es decir, desde el momento de su existencia, no olvidemos que sin duda alguna, al ser humano se le deben reconocer sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho de todo ser humano, a la vida.

El derecho a la vida, como derecho personalísimo que pertenece a la persona por su sola condición humana, es un derecho esencial e innato que le corresponde desde su origen, lo cual biológicamente ocurre a partir del momento de la concepción, debiendo replantearse los marcos normativos a efectos que la represión del delito de aborto, a la vez que cumpla su objetivo de prevención general y especial, no afecte en modo alguno, el derecho de dignidad tanto de la madre gestante, como la de su hijo en formación.

Por lo delicado del tema, encontrarnos distintos criterios, tal es así que el aborto provocado interesa en la medida en que constituye, según los criterios tradicionales, un gravísimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrión o feto tiene vida desde el momento de la concepción y por lo tanto, el aborto es un atentado contra el bien personalísimo: vida, el más importante de los atributos reconocidos al ser humano.

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ZAVALA EGAS, Xavier, El delito de aborto, Edino, Quito, 1987.

Autor:

Pablo Ernesto Lévano Véliz

Abogado

[1] Estudios de la Asociaci?n Flora Trist?n sobre el delito de aborto en el Per?, su incidencia. Dato importante y escalofriante que nos proporciona la referida investigaci?n: Cada a?o mueren mil ochocientos mujeres por problemas relacionados con el embarazo y el parto.

[2] ZAVALA EGAS, Xavier, El delito de aborto, Edino, Quito, 1987.

[3] Al respecto: "(…) El derecho primero y primario, del cual derivan todos los dem?s es el derecho a la vida. Aparentemente nuestro ordenamiento jur?dico reconoce este derecho y le suministra una serie de protecciones. Un an?lisis m?s cuidadoso revelar?, sin embargo, que ese derecho s?lo nos est? reconocido de manera imperfecta e insuficiente y que, m?s a?n, el Estado se ha apropiado de ?reas cr?ticas de este derecho y otros que le son afines. La ley se ha convertido no en una garant?a para ejercerlo, sino en una formulaci?n positiva de su estatizaci?n. No es que el Estado sea due?o de nuestras vidas, pero hay resquicios legales por donde se adue?a de nuestra decisi?n fundamental sobre la vida (…)". Lo sostiene Federico SALAZAR BUSTAMANTE en su art?culo "Contra la estatizaci?n del derecho a la vida", en Th?mis, Revista de Derecho, N? 42, Lima, 2001, pp. 221-226.

[4] La doctrina es coincidente cuando cita el ejemplo de aquel sujeto que pretende quitarle la vida a su jefe y el d?a que decide cometer tal acci?n, no sabe a ciencia cierta si la v?ctima conducir? ?l mismo su veh?culo o se encontrar? en compa??a de su chofer; no obstante esta disyuntiva, el agente decide colocar de todos modos el explosivo que acabar? con la vida de su jefe, asumiendo tanto el resultado directo de su comportamiento t?pico, antijur?dico y culpable as? como las consecuencias secundarias que de ella, se deriven, en este supuesto, la muerte no querida del chofer de la v?ctima.

[5] ROJAS VARGAS, Fidel, C?digo Penal, Idemsa, Lima, 2003, p. 187. Casos jurisprudenciales: "En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la sociedad representada por el Estado y no la acusada quien prest? su consentimiento para someterse a pr?cticas abortivas" (Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997, Expediente N? 4674-96-Hu?nuco. PRADO SALDARRIAGA, V?ctor, Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 198).
"En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la sociedad y no la mujer que en estado gr?vido consinti? dicho acto il?cito" (Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 06 de agosto de 1997. Expediente N? 1410-97. LA Rosa G?MEZ DE LA TORRE, Miguel, Jurisprudencia del Proceso Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 18).

[6] CARBONELL MATEU, J. C.; GONZ?LEZ CUSSAC, J. L., Derecho Penal. Parte Especial, 2' ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 101.

[7] Delitos contra la Libertad, Cap?tulo I, Violaci?n de la Libertad Personal: Art?culo 151? del C?digo Penal. Coacci?n: "El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no proh?be ser? reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos a?os".

[8] De acuerdo a nuestro ordenamiento penal, se infiere que en cuanto a su aspecto subjetivo el delito preterintencional es un delito doloso; sin embargo, conviene tomar en cuenta que por sus especiales caracter?sticas, es tambi?n considerado por parte de la doctrina como un delito propio que asume condici?n sui generis, mixto, ya que est? estructurado en su base en virtud al dolo y en su resultado, se manifiesta a trav?s de la culpa final.