Justicia Constitucional en Derecho de Familia y Menores de edad

"Los jueces constitucionales son
hombres y mujeres comunes y corrientes. Pero en el
desempeño del cargo deben asumir una actitud que no tienen
todas las demás personas: deben ser fieles a la
Constitución, de tal suerte que el texto constitucional
pase a formar parte de sus hábitos mentales y
morales"[1]

Nota
introductoria

El presente trabajo jurídico tiene por
propósito poner de manifiesto algunas de las principales
sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucional en asuntos
de Derecho de Familia y de menores de edad, dictadas en estos
últimos años, a fin de que pueda contribuir en la
formación de una guía o de herramienta de trabajo
para los operadores del derecho que se desempeñan en estas
importantes y sensibles materias jurídicas, y sobre todo a
los Jueces, teniendo en cuenta que la Constitución
Política en su artículo 4º reconoce a la
familia, como una institución fundamental de la sociedad,
y al menor de edad, como sujeto de derecho de especial
protección.

Para comprender la importancia del presente
artículo, consideramos oportuno destacar, en primer
lugar, el carácter normativo de la
Constitución Política en el marco de un Estado
Constitucional de Derecho, y, en segundo lugar, el rol
que el Tribunal Constitucional cumple en este modelo de Estado,
explicándose a partir de ello porque hoy en día es
necesario conocer la jurisprudencia del supremo tribunal, que,
por ser bastante dinámica, exige un seguimiento
continuo.

La
Constitución Política y su carácter
normativo en un Estado Constitucional de
Derecho

Como sabemos todos, el modelo de organización
política llamado Estado Legal de Derecho, que
imperó por larga data, ha evolucionado a lo que conocemos
como Estado Constitucional de Derecho, el que se consolidó
con la existencia de una jurisdiccional constitucional. Sobre el
particular el jurista italiano Zagrebelsky (citado por el
profesor Pedro Grandez en su obra el Tribunal Constitucional y
Argumentación
Jurídica[2]señala que no se trata de
un simple cambio de rótulo, Estado Constitucional en vez
de Estado Legal de Derecho, sino antes bien, de un
auténtico cambio genético en el que el Estado
basado en la ley viene en replantearse sus roles y premisas
básicas.

¿Y en qué consiste el cambio o replanteo
de sus premisas básicas?

Pues bien, ocurre que el Estado de Derecho, pese haber
considerado como uno de sus presupuestos, la existencia de una
Constitución Política que incluía, por un
lado, derechos fundamentales, y por otro, la división de
poderes, siempre se ha caracterizado por afirmar el principio de
legalidad, es decir, por hacer primar la voluntad de la
ley sobre los restantes actos del poder, haciéndose
efectivo por medio de los tribunales de justicia. Como puede
notarse, se trataba de un Estado centrado en la Ley, en cuya
percepción, la Constitución no era más que
una Carta Política compuesta si bien por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes
públicos, era carente de contenido jurídico
vinculante. El cambio producido a partir de la existencia del
Estado Constitucional, consiste en que ahora la
Constitución no solo es una norma política, sino
además una verdadera norma jurídica capaz de
vincular a todo poder (sea público o privado) y a la
sociedad, y no se trata de cualquier norma, sino antes bien,
conforme a la teoría pacíficamente aceptada
iniciada por Hans Kelsen, es la norma suprema en nuestro
ordenamiento jurídico, precisando que lo es tanto por su
origen, por ser obra del Poder Constituyente, como por su
contenido, por reconocer los derechos fundamentales de las
personas, organizar el Estado, establecer el proceso de
producción de las demás normas del sistema
jurídico, entre otros[3]El cambio de
paradigma supone afirmar entonces la supremacía normativa
de la Constitución sobre la ley, las demás normas,
y sobre todo acto del poder y de particulares, por lo que
éstos deben adecuarse a aquella. Por cierto, ello no
quiere decir que la ley haya perdido vinculatoriedad, sino que,
como afirma el maestro Zagrebelsky, "[L]a ley, por primera vez en
la época moderna, viene sometida a una relación de
adecuación, y por tanto de subordinación, a un
estrato más alto del Derecho establecido por la
Constitución".[4]

Como lo tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional, la
supremacía normativa en la Constitución
Política de 1993 está recogida en sus dos
vertientes: en aquella objetiva, según la
cual la Constitución se ubica en la
cúspide del ordenamiento jurídico (artículo
51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito
ningún acto de los poderes públicos o de la
colectividad en general puede desconocer o desvincularse respecto
de sus contenidos (artículos 45 y
38)[5].

Rol de Tribunal
Constitucional en el Estado Constitucional de
Derecho

Establecido el carácter normativo de la
Constitución, debe aceptarse que ésta es
susceptible de interpretación. ¿Y por quién?
Pues en nuestro ordenamiento jurídico no se restringe su
interpretación a un solo órgano, sino por el
contrario admite que todos los órganos estatales,
funcionarios, servidores, académicos, y el ciudadano en
general puedan interpretarla, existiendo por tanto en palabras de
Peter Häberle, "una sociedad abierta de
intérpretes de la
Constitución"[6]. Sin embargo, con el
propósito de preservar la seguridad jurídica, es al
Tribunal Constitucional a quien se le ha conferido el poder de
ser último intérprete de la Constitución,
cerrándose con su palabra cualquier duda o
discusión suscitada sobre el sentido de determinada
disposición constitucional.

Por ser precisamente el último interprete
(supremo interprete según el artículo 1º de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), es el
órgano encargado del control de la constitucionalidad
conforme prescribe el artículo 201º de la
Constitución, esto es, el que vigila en sede de
última instancia de la jurisdicción constitucional
interna, que las actuaciones del Estado y de los particulares no
vulneren los derechos, principios y/o valores que la
Constitución reconoce y en caso que ello suceda, tiene el
poder-deber de restaurar el orden constitucional afectado en el
marco de los procesos constitucionales de su competencia.
Así, el artículo 202º de la
Constitución Política establece que el Tribunal
Constitucional conoce en última y definitiva instancias
las denegatorias de los procesos de la libertad (amparo, habeas
corpus, cumplimiento, habeas data), y en única instancia
los procesos de inconstitucionalidad, y competencial. De
ahí entonces, el valor e importancia de esta
institución, y por la especial función que cumple,
es que juristas de la talla del extinto Jorge Carpizo, le asignan
categoría de órgano constituido primario
-conjuntamente con el órgano revisor de la
Constitución- y en ese sentido reconoce que "[e]l Tribunal
Constitucional goza de una jerarquía superior respecto de
los órganos constituidos secundarios
(…)"[7].

Pues bien, si la Constitución es la norma
jurídica suprema en el orden jurídico, y el
Tribunal Constitucional su último intérprete,
resulta por demás evidente que la labor
hermenéutica que éste órgano realiza de las
disposiciones constitucionales, a través de su
jurisprudencia constituida por el conjunto de sus sentencias y
resoluciones, vinculan a todos los poderes públicos y a lo
particulares. De dicha vinculación no son ajenos los
Jueces del Poder Judicial por todo lo antes explicado, de
ahí que la Primera Disposición Final de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301,
en concordancia con el artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe
que "Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes
y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos,
según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, en todo
tipo de procesos, bajo responsabilidad".

Es oportuno precisar aquí que la jurisprudencia
del supremo tribunal, comprende el conjunto de sentencias y de
resoluciones dictadas en el marco de los procesos de su
competencia, dentro de las que se destacan dos categorías
importantes, y son a saber: (i) el Precedente Constitucional,
reconocido en el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, y lo constituye
aquella regla jurídica dictada en un caso concreto, que el
Tribunal Constitucional decide establecer como regla
jurídica general, por ende, deviene en parámetro
normativo para la resolución de futuros procesos de
naturaleza análoga. Sus efectos son similares a una ley,
por lo que alcanza a todos los justiciables y es oponible a los
poderes públicos[8]y, (ii) la Doctrina
Jurisprudencial Vinculante reconocida en el artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, dentro de la cual existe la doctrina
constitucional, entendiéndose por ella al conjunto de
interpretaciones del Tribunal Constitucional tanto de las
disposiciones constitucionales través de los procesos de
control normativo y/o de tutela de derechos fundamentales, como
de las interpretaciones constitucionales de la ley realizadas en
su labor de control de
constitucionalidad[9]

Jurisprudencia
relevante del Tribunal Constitucional en Derecho de Familia y de
menores de edad

Habiéndose justificado la necesidad de conocer la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, toca ahora poner de
manifiesto alguna de las principales sentencias y resoluciones de
este supremo tribunal que hemos logrado detectar en los
últimos años, en las materias citadas en el
exordio, con un breve análisis al respecto.

4.1 En asuntos de pensión de
alimentos.

4.1.1 Inconstitucionalidad del plazo de 2
años, para prescripción de pensiones alimenticias
devengadas para menores de edad.

En la STC del Exp. N.º 02132-2008-PA/TC (Caso Rosa
Martínez García), con motivo de una demanda de
amparo contra resoluciones judiciales que habían declarado
la prescripción de pensiones alimenticias devengadas; el
Pleno del TC al analizar el artículo 2001º inciso 4)
del Código Civil, declaró mediante control difuso
con votos en mayoría[10]inaplicable al caso
concreto aquella interpretación según el cual
prescribía a los 2 años la acción que
proviene de la pensión alimenticia a favor de menores de
edad fijada en una resolución judicial. Sostuvo que
esta interpretación era inconstitucional por no superar
los exámenes de necesidad y de ponderación
estricta, del test de proporcionalidad, pues para alcanzar los
objetivos y fines que persigue la prescripción, se pudo
optar por una medida menos restrictiva a favor de los menores
como el plazo de 10 años para ejecución de
resoluciones judiciales en general que establece el inciso 1) del
mismo artículo.

En nuestra opinión, la sentencia fue acertada,
pues resultaba incoherente que en el Estado se reconozca el
principio constitucional de interés superior del
niño, y sin embargo, el plazo de prescripción para
ejecutar una sentencia de alimentos, incluyéndose las
dictadas a favor de los menores de edad, sea abiertamente menor
que el plazo para cobrar cualquier otra deuda fijada en
resolución judicial. Esta decisión orientada a
maximizar la protección de los menores tuvo eco en el
Congreso de República dictándose posteriormente la
Ley N.º 30179, publicada el 6 de abril de 2014, que
modificando el artículo 2001º del Código
Civil, fijó en el inciso 5), un plazo de
prescripción de 15 años, empero no se
precisó que era pensiones alimenticias a favor de menor de
edad. Esto permite incluir a las pensiones a favor de mayores de
edad, lo que nos parece debe corregirse.

4.1.2 Las utilidades como parte de la pensión
alimenticia.

En la STC del Exp. N.º 04031-2011-PA/TC (Caso
Gladys Flores Alcázar), con motivo de un amparo contra una
resolución judicial que, de oficio, excluyó las
utilidades de una asignación anticipada de alimentos
otorgada anteriormente respecto de todo concepto percibido por el
obligado como trabajador dependiente, con la única
deducción de los descuentos de ley; la Sala Segunda del
TC, declaró fundada la demanda y nula dicha
resolución por carecer de debida motivación, y
–aquí lo destacable- por considerarla arbitraria
pues el inciso 6) del artículo 648º del Código
Procesal Civil prevé que cuando se trata de garantizar
obligaciones alimentarias, el embargo del 60% procede sobre el
total de ingresos con la única deducción de los
descuentos de ley, siendo que el concepto "ingresos" incluye todo
lo que una persona percibe, sea cual fuere su
procedencia.

Somos de la opinión que la decisión del TC
es correcta, pues atendiendo a que el proceso de alimentos es uno
de naturaleza asistencial, que tiene que ver con la
satisfacción de necesidades básicas del
alimentista, así como con la preservación de su
vida, integridad y salud, la interpretación
jurídica de las disposiciones legales sobre la materia,
deben efectuarse de un modo tal que se le garantice una mayor
protección. En ese sentido, debe quedar que los alimentos
no solo alcanzan a la remuneración, sino a todo concepto
que perciba el obligado como trabajador dependiente. Cabe
señalar que en casos anteriores, como en la STC del Exp.
N.º 00750-2011-PA/TC, y en la RTC del Exp. 02832-2011-PA/TC,
el TC señaló que excluir posteriormente las
utilidades como parte integrante de la pensión alimenticia
afecta el derecho a la efectividad de resoluciones judiciales, si
la sentencia no lo indicó en forma expresa. A partir del
presente caso, se desprende que tampoco se le podría
excluir al momento de dictarse la sentencia que fija los
alimentos, lo que resulta ser un avance importante en su
jurisprudencia.

4.1.3 Carácter excepcional y provisional de
impedimento de salida del país, para aseguramiento de pago
de alimentos.

En la STC del Exp. N.º 00213-2010-PHC/TC (Caso
José Luyo), con motivo de un habeas corpus contra
resolución judicial que declaró infundado el pedido
de levantamiento de impedimento de salida del país del
obligado en un proceso de alimentos; la Sala Primera del TC
estableció en relación al artículo 563º
del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N.º
29279, que el impedimento de salida del país para asegurar
el pago de la asignación anticipada, constituye una medida
provisional por restringir el derecho al libre tránsito de
la persona, por lo tanto está sujeta a la clausula
rebus sic estantibus (cabe modificarla o dejarla sin
efecto si cambian los presupuestos que la habilitaron), y se
extingue de pleno derecho cuando exista sentencia firme, a menos
que se expida una nueva resolución debidamente motivada.
Agrega que tiene el carácter excepcional, pues existen
otras medidas menos restrictivas para asegurar el pago, como las
que provienen del derecho real y el derecho de
crédito.

Consideramos acertado lo establecido por el TC, puesto
que si bien la ley faculta al Juez a decretar el impedimento de
salida del país del obligado en un proceso de alimentos
para asegurar el cumplimiento de la asignación anticipada
y/o de la pensión establecida en sentencia, era necesario
dejar en claro que esta medida, por ser restrictiva de la
libertad de tránsito, debía ser adoptada con el
carácter de excepcional y provisional, teniéndose
en cuenta que existen otras medidas menos gravosas para conseguir
el mismo fin. Con la presente sentencia se reafirma el criterio
expuesto en la STC del Exp. N.º 04679-2009-HC, en el que el
alto tribunal expresó que la referida medida no se puede
mantener indefinidamente puesto que ello implicaría una
indebida restricción de la libertad de tránsito,
así como el criterio contenido en la STC del Exp. N.º
02207-2007-PHC-TC, en la que expresó que dicha medida no
puede ser absoluta, pues aún cuando requiera decretarse,
aquella debe ser temporal. De este conjunto de sentencias, fluye
la existencia de una doctrina jurisprudencial en vía de
consolidación.

4.1.4 Determinación de pago de la
pensión de alimentos en forma distinta a la solicitada, no
vulnera el principio de congruencia procesal.

En la RTC del Exp. N.º 04691-2011-PA/TC (Caso Isaac
Huamanlazo), el TC declaró improcedente una demanda de
amparo contra resolución judicial dictada en un proceso de
alimentos que otorgó la pensión en monto fijo, pese
haber sido solicitado en porcentaje. Se alegaba afectación
del principio de congruencia procesal, pero el TC
consideró que estaba suficientemente justificada y
amparada en norma pertinente, la resolución del ad
quem que sostuvo que no se modificó el petitorio,
sino la forma de prestación de los alimentos, acorde con
lo peticionado por el propio recurrente de que se tome en cuenta
su condición de trabajador independiente. Enfatizó
el TC que no se evidenciaba un proceder irregular que afecte
derechos constitucionales.

Si bien pareciera una mera resolución de
improcedencia, una lectura atenta permite apreciar que en rigor
contiene una decisión de fondo que además es de
gran utilidad. Desde nuestra experiencia como Fiscal de Familia,
somos testigos que muchos Jueces de Familia se ciñen de
modo estricto a la forma de prestación de alimentos
indicada en el petitorio de la demanda, y si no es posible
otorgarlos en dicho forma, simplemente declaran improcedente la
demanda, bajo una concepción errada del principio de
congruencia procesal. Entonces, con esta resolución, queda
claro que no es arbitrario ni violatorio del debido proceso
otorgar una pensión en forma distinta a la solicitada si
existen razones justificatorias para ello, como en el caso
concreto que pese a pedirse pensión en porcentaje, se
otorgó en monto fijo por ser el obligado un trabajador
independiente. Cabe agregar que la facultad de obligado, de pedir
que se le permita dar los alimentos en forma diferente, a que se
refiere el artículo 484º del Código Civil, no
solo se puede ejercer en vía de acción, sino en el
mismo proceso de alimentos.

4.1.5 Relativización del derecho a
información personal, para garantizar el pago de
pensión alimenticia entre

En la RTC del Exp. N.º 01887-2012-PHD/TC (Caso
Jesús Barboza Cruz), con motivo de una demanda de habeas
data interpuesta con el objeto de que la Policía Nacional
del Perú brinde información de índole
económica de un personal PNP, alegando la actora ser la ex
cónyuge; el TC si bien declaró la improcedencia de
la demanda porque quien formuló el pedido de acceso a la
información fue el abogado de uno de los ex
cónyuges sin contar con poder para ello,
señaló sin embargo en su fundamento 6), que dado
que la sociedad conyugal genera una serie de derechos y
obligaciones que afectan por igual a los cónyuges,
éstos podrían acceder a la información del
otro a efectos de conocer la capacidad económica y exigir
el cumplimiento de los deberes de carácter patrimonial
(alimentos).

Al igual que el caso anterior, si bien es una
resolución de improcedencia, contiene sin embargo, un
importante criterio en materia de alimentos, cual es que la
privacidad de la información económica de las
personas, se ve relativizada entre los cónyuges cuando el
acceso a dicha información es para el cumplimiento del
deber alimentario. En mi criterio, es acertado el criterio, pues
dado que en la sociedad de gananciales los bienes que se
adquieren por el trabajo se convierte en bien social, así
como las deudas asumidas a favor de la familia, según los
artículos 308º y 310º del Código Civil,
es razonable que los cónyuges puedan acceder a la
información económica del otro ante sus
empleadores, máxime si es para fines
alimentarios.

4.2 En asuntos de tenencia y
régimen de visitas.

4.2.1 Procede el habeas corpus
excepcional en tenencia y régimen de
visitas.

En la STC del Exp. N.º 01905-2012-PHC/TC (Caso
Roxana Suhara Ricci), con motivo de un habeas corpus interpuesto
por una madre a favor de sus menores hijos, a quienes la abuela
no les permitía ver, demanda en la que se alegó
afectación de la libertad personal, a tener una familia y
a la integridad; la Sala Primera del TC ratificó su
doctrina de que a través del proceso de habeas corpus, no
pueden atenderse temas propios del proceso de familia,
llámese tenencia, régimen de visitas, ni pretender
convertirse a este proceso constitucional en un instrumento
ordinario de ejecución de conciliación o
sentencias[11]Sin embargo, podrá acudirse a
la justicia constitucional cuando uno de los padres deniegue la
visita a sus hijos o se hayan desbordado las posibilidades de
respuesta de la justicia ordinaria, considerando estos casos como
supuestos excepcionales en que se hace manifiesta la
vulneración de derechos reconocidos en el artículo
1º y 2º, inciso 1) de la Constitución,  en
la Convención sobre los Derechos del Niño
artículo 9.1, 9.3, en el Código de los Niños
y Adolescentes artículo 8º, en la Declaración
de los Derechos del Niño, Principio 6, entre
otros[12]referidos al derechos a tener una
familia, crecer en un ambiente de afecto, y de seguridad moral,
incluso integridad personal.

Compartimos el criterio del TC de que los asuntos de
tenencia, de régimen de visitas, de ejecución de
actas de conciliación o sentencias sobre estas materias,
son de competencia de la justicia especializada en Familia, y por
tanto, un habeas corpus solo cabe en forma excepcional. Nuestra
crítica sin embargo, viene en que según la
sentencia en comento, son dos los supuestos que habilitan un
habeas corpus: i) cuando uno de los padres niega la visita a sus
hijos; o, ii) cuando se han desbordado las posibilidades de
respuesta de la justicia ordinaria. A nuestro juicio solo el
segundo supuesto se justifica, pues si el proceso ordinario no es
capaz de dar una solución al conflicto, el habeas corpus
se debe activar como mecanismo rápido y eficaz para ello.
En cuanto al primer supuesto, lo único que hace es activar
el habeas corpus, en vía alternativa al proceso de
tenencia o régimen de visita según corresponda, lo
que resultaría incoherente con su pretendido
carácter excepcional. Debió señalarse en
todo caso, en este supuesto, que procede el habeas corpus en
casos de especial urgencia.

4.2.2 Procede la variación de tenencia si el
padre que la ejerce no garantiza a sus hijos condiciones de goce
y ejercicio de sus derechos.

En la STC del Exp. N.º 05558-2009-PHC/TC (Caso Juan
Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador), la Segunda Sala del TC
declaró infundada una demanda de habeas corpus dirigida
contra resolución judicial que ordenó la
detención del accionante por 24 horas, por no haber
cumplido el mandato de entregar a su menor hijo a su progenitora,
dictado como medida cautelar de variación de tenencia.
Para ello, remitiéndose a su sentencia del Exp. N.º
01817-2009-PHC/TC, relacionado con el caso, señaló
que la variación de tenencia de los menores hijos a favor
de su progenitora era constitucional y respetaba los principios
de protección especial del niño e interés
superior del niño, porque se comprobó que el padre
no garantiza a sus menores hijos las condiciones para el goce y
ejercicio de sus derechos, como lo son el amor, la integridad, el
cuidado y la protección que demanda el desarrollo de su
personalidad, pues en vez de generar la integración
familiar y permitirles a sus menores hijos que ejerzan en forma
efectiva su derecho a tener una familia y no ser separados de
ella, lo ha restringido sin ninguna
justificación.

Estamos de acuerdo con lo expuesto por el TC, pues el
padre a quien se le reconoce la tenencia y custodia respecto de
sus menores hijos, tiene el deber de garantizar el goce y
disfrute de todos los derechos de los menores, y uno de esos
derechos es precisamente, el derecho a gozar de una familia y a
no ser separado de ella, derecho reconocido tanto en la
Convención sobre los Derechos del Niño
-Preámbulo y artículo 9.1-, como en el
artículo 8º del Código de los Niños y
Adolescentes, que consiste en el derecho del menor a tener
contacto con ambos padres. En ese sentido, el padre/madre que
ejerce la tenencia, no puede impedir u obstaculizar el
acercamiento de su hijo con el otro progenitor, y en caso de
hacerlo, como así se verificó en la sentencia en
comento, procederá una variación de tenencia.
Así además lo establece el artículo 91º
del Código de los Niños y Adolescentes antes
citado.

4.2.3 El impedimento de salida del país de un
menor de edad para garantizar régimen de visitas, no puede
ser intemporal, y debe responder a razones objetivas para su
dictado.

En la STC del Exp. N.º 00896-2009-PHC/TC (Caso
A.B.T.), con motivo de un habeas corpus interpuesto contra
resolución judicial que dispuso impedir la salida del
país de un menor de edad, para efectos de garantizar el
régimen de visitas a favor de su padre, la Sala Primera
del Tribunal Constitucional declaró nula dicha
resolución por indebida motivación, sosteniendo que
dicha medida solo se justificaría con elementos objetivos
razonables, y que no puede dictarse en forma
intemporal.

Somos de la opinión que es adecuado lo resuelto
por el Supremo Tribunal, pues dado que un impedimento de salida
del país restringe el derecho a libertad de
tránsito de las personas, reconocido en el artículo
2º inciso 11), de la Constitución Política,
dicha medida solo puede dictarse con carácter de
excepcional, y esto supone, por un lado, que debe ser limitado en
el tiempo y no de forma permanente, y por otro lado, que debe
sustentarse en razones específicas, objetivas, necesarias
y proporcionales. Creemos que el impedir la salida del
país al menor con uno de sus padre, sine die, para
garantizar el régimen de visitas al otro progenitor, no
supera estos estándares, pues hay medidas menos
restrictivas que permiten alcanzar el mismo fin, como lo es
permitir la salida del país con la orden de tener que
regresar en determinado periodo para permitir el contacto del
menor con el otro progenitor, con el apercibimiento de variarse
la tenencia en caso de incumplimiento.

4.3 En asuntos de protección a la familia y
relaciones familiares.

4.3.1 Conformación de Salas por Presidente de
Corte Superior, no puede afectar derechos de los hijos de los
magistrados.

En la STC del Exp. N.º 04238-2011-PHC/TC (Caso
Elizabeth Grossmann Casas), con motivo de un habeas corpus
interpuesto contra la decisión del Presidente de la Corte
Superior de Justicia de Cusco, que vía conformación
de Salas ordenó a la actora, en su condición de
Juez Superior Titular, asumir la Presidencia de una Sala Superior
a 2 ½ horas de la ciudad donde vivía con sus dos
menores hijos, siendo ella madre soltera; el Pleno del Tribunal
Constitucional advirtió que uno de los hijos de la actora
padecía de diabetes insulino-dependiente requiriendo de
insulina cinco veces al día y controles periódicos.
Y si bien desestimó la demanda porque el Presidente de la
Corte Superior desconocía de dicha situación al
conformar las Salas, estableció que la potestad de los
Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia para conformar
las Salas Superiores no puede ejercerse sin ningún
límite, pues ello puede afectar o amenazar otros bienes o
derechos fundamentales como la vida, integridad moral,
física o psíquica, de los hijos de los Jueces. En
ese sentido, ordenó al emplazado que en su legítima
potestad de conformar las Salas Superiores, considere el estado
de salud del hijo de la accionante con el objeto de no poner en
riesgo su salud.

Una de las características del Estado
Constitucional de Derecho, es que los derechos fundamentales
constituyen verdaderos límites en quienes ejercen poder en
cualquier ámbito de sus competencias, no existiendo zonas
exentas del control constitucional. En ese sentido consideramos
correcto lo señalado por el TC de que la potestad de los
Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia al conformar las
Salas Superiores no pueda ser ejercida sin ningún tipo de
límite, sino que por el contrario esta potestad ha de ser
ejercida con respeto de los derechos fundamentales de las
personas, y uno de ellos, es precisamente el derecho a la vida,
integridad, salud, y otros de la familia del Jueces, y el de
él mismo en tanto persona humana. Por tanto, si se afecta
de modo arbitrario estos derechos, procederá el proceso
constitucional.

4.3.2 Familias ensambladas como nueva
forma de familia.

En la STC del Exp. N.º 02478-2008-PA/TC (Caso Alex
Cayturo Palma), con motivo de una demanda de amparo interpuesto
con el fin de suspender las elecciones de la APAFA de la I.E.P.
Precursores de la Independencia de la P.N.P., alegándose
que se había elegido Presidente del Comité
Electoral a una persona ajena a la institución, suponiendo
una injerencia inaceptable; la Sala Segunda del TC declaró
infundada la demanda, por considerar que la persona a quien se
había elegido Presidente del Comité Electoral,
acreditó ser apoderado de dos menores de edad matriculados
en dicho Colegio, por ser hijos de su conviviente,
asistiéndole por tanto el derecho a ser elegido. El TC se
remitió a la STC del Expediente N.º 09332-2006-PA/TC,
en la que señaló que la Constitución
reconoce un concepto amplio de familia, entre ellas, las familias
ensambladas a la que se define como la estructura familiar
originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja
en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos
provenientes de una relación previa.

Consideramos acertada la decisión del TC, porque
efectivamente como se ha establecido en la STC del Exp. N.º
09332-2006 (Caso Reynaldo Shols Pérez), cuya doctrina se
va afirmando, la estructura familiar tradicional que se
sustentaba en el matrimonio ha variado por diversas razones
sociales, por lo que ahora se le reconoce como familiar a las que
provienen de uniones de hecho, a la que cuenta con un solo
progenitor a cargo de sus descendientes (monoparental), o la que
se constituye con la unión de una pareja que traen hijos
de una relación anterior (reconstituidas). Bajo este
contexto, queda claro que entre uno de los integrantes de la
pareja y los hijos de la otra, se forman verdaderos lazos
afectivos, de protección, y parentesco por afinidad, que
justifican el derecho a participar de los padres afines en
algunos ámbitos de interés de los hijos afines,
como en el caso concreto, a participar en la elección de
la APAFA de sus respectivos Colegios. Queda claro demás,
que libertad de asociación de los miembros de las
APAFAs, como todos los derechos fundamentales, no es absoluto al
estar limitado por otros derechos y bienes
constitucionales.

4.3.3 Derecho de la conviviente a
percibir pensión de viudez.

En la STC del Exp. N.º 06572-2006-PA/TC (Caso Janet
Rosas Domínguez) con motivo de una demanda de amparo
interpuesto contra la ONP, con el objeto de que se otorgue
pensión de viudez a la actora conforme al Decreto Ley
N.º 19990, por tener una declaración judicial de
unión de hecho; la Sala Primera del TC, declaró
fundada la demanda reconociendo a la conviviente el derecho a la
pensión de viudez, pese a que el artículo 73º
del Decreto Ley N.º 19990, solo reconoce tal derecho a la
cónyuge, reiterando primero, su doctrina de que la
estructura familiar han variado por diversas razones de
índole social, comprendiendo entre otras a las que
provienen de la unión de hecho, el cual goza de
reconocimiento constitucional desde la Constitución de
1979; señaló asimismo, que la finalidad de la
pensión de sobrevivientes es preservar la subsistencia de
los integrantes de la familia; y, finalmente, que si bien el
artículo 73º del Decreto Ley N.º 19990 no
reconoce el derecho a los concubinos, ello debe a que fue
desarrollado bajo la Constitución de 1933, pero que debe
ser interpretada desde la Constitución vigente.

Estamos de acuerdo con lo resuelto por el TC. Esta
sentencia resulta ser muy relevante por su contenido, primero,
porque ratifica el reconocimiento constitucional a las nuevas
estructuras familiares como la proveniente de la unión de
hecho; segundo, porque ante las vacilaciones iniciales del
Supremo Tribunal respecto a la pensión de viudez a favor
de convivientes (véase las SsTC de los Exps. N.ºs
03605-2005, 06540-2006-PA/TC), en la sentencia en comento se
reafirma el cambio de criterio de que sí les corresponde
el derecho a los concubinos, el cual fue sostenido de manera poco
desarrollada en la STC del Exp. N.º 09708-20016-PA/TC; y,
tercero, porque se recurre de modo correcto a la técnica
de la inconstitucionalidad sobreviniente, en el caso concreto,
inconstitucionalidad por omisión que fue corregida
mediante la vía interpretativa. Cabe agrega que el
referido cambio de criterio es el que ahora predomina, y muestra
de ellos son las recientes decisiones como las SsTC de los Exps.
N.ºs 02263-2008-PA/TC, 02556-2010-PA/TC, y otros.

4.3.4 Prohibición de restringir el acceso a la
educación por paternidad.

En la STC del Exp. N.º 01126-2012-PA/TC (Caso
Dogener Díaz Chiscul), con motivo de una demanda de amparo
interpuesta contra el Director de Educación y el
Presidente del Consejo de Disciplina de la Policía
Nacional del Perú, con el objeto que se deje sin efecto la
resolución que lo separa en forma definitiva de la Escuela
de Sub Oficiales, alegando el actor, entre otros, que es
discriminatorio que por el solo hecho de ser padre de familia se
le inicie un procedimiento y se le sanciones; la Sala Segunda del
TC declaró fundada la demanda, y reiterando su criterio
establecido en la STC del Exp. 05527-2008-PHC/TC,
señaló que configurar la paternidad como
demérito para continuar los estudios de formación
superior, afecta a quienes deben ser objeto de especial
protección por parte del Estado según el
artículo 4º de la Constitución, es decir, las
madres –y por extensión a los padres– y a
los niños.

Es acertado que el TC proteja todo tipo de
discriminación en el acceso a la educación o al
trabajo, por razón de maternidad o paternidad, aún
cuando se haga en forma encubierta como en el presente caso, en
la que aparentemente se sanción por faltar a la verdad.
Con esta decisión el TC reitera su criterio de
protección no solo contra el trato discriminatorio, y al
libre desarrollo de la personalidad, sino además al de
protección especial a la familia, conforme al mandato del
artículo 4º de la Constitución. El antecedente
directo de éste, es la STC del Exp. N.º
05527-2008-PHC/TC, que se cita en la sentencia en comento, en la
que se señaló que el embarazo de una alumna, cadete
y/o estudiante no es un hecho que pueda limitar su derecho a la
educación, y la discriminación a las mujeres
embarazadas, vulnera también el derecho a la familia.
Donde sí tenemos una crítica es en haber
establecido como estado de cosas inconstitucionales, que
la declaración de paternidad o maternidad en una
institución educativa policial o militar constituya falta
o argumento que dé lugar a una sanción
administrativa, pues debe recurrirse a ella cuando se ha
verificado una práctica de renuencia sistemática y
reiterada contraria a la Constitución (STC del Exp.
N.º 03149-2004-AC/TC), situación sobre la que no ha
motivado el TC, por lo que correspondía en todo caso
establecer doctrina jurisprudencial al respecto, conforme al
artículo VI del T.P. del Código Procesal
Constitucional.

4.4 En asuntos de protección de derechos de
menores de edad, frente a derechos procesales y sustantivos de
terceros.

4.4.1 Derecho a la identidad del menor
prevalece sobre nulidad del proceso.

En la STC del Exp. N.º 04509-2011-PA/TC (Caso
Estalin Mello Pinedo), con motivo de una demanda de amparo
interpuesto con el fin que se declare nulo el proceso de
filiación extramatrimonial, que declaró la
paternidad del actor respecto de un menor de edad, alegando
éste que no se le notificó el mandato judicial de
paternidad y resoluciones posteriores; la Sala Primera del TC
declaró fundada la demanda y ordenó retrotraer el
proceso hasta la notificación del mandato judicial de
paternidad, luego de verificar que se había afectado el
derecho de defensa del actor por habérsele notificado bajo
puerta cuando se encontraba fuera del país. Sin embargo
-dispuso suspender los efectos de la nulidad de la
declaración de paternidad a fin de garantizar el derecho a
la identidad de la menor de edad que resultó favorecida
con ésta, hasta que culmine el proceso.

Cuando se declara la nulidad de un proceso, lo
lógico y natural es que cesen los efectos que este hubiere
provocado, pero con la sentencia en comento, el TC, a la luz del
caso concreto, actuó en modo contrario. No obstante
tratarse de una sentencia controvertida, estamos de acuerdo con
lo resuelto porque preservar la declaración de paternidad,
pese a la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario, es
una medida idónea, necesaria y proporcional para evitar
que el derecho a la identidad del menor de edad se vea sometido
al vaivén del proceso, no teniendo él porque verse
perjudicado en asuntos que no le son propios. Si
correspondía reanudar el proceso, no nos queda duda que lo
menos perjudicial al menor, era mantener su derecho a la
identidad, hasta las resultas del proceso ordinario.

4.4.2 Derecho a la identidad del menor prevalece
sobre cosa juzgada.

En la STC del Exp. N.º 00550-2008-PA/TC (Caso
René Quenta Calderón), con motivo de una demanda de
amparo interpuesta con el objeto que se deje sin efecto una
resolución judicial que, en el marco de un proceso de
filiación judicial de paternidad extramatrimonial,
declaró infundada una excepción de cosa juzgada,
alegando el actor que con anterioridad se le había
promovido una demanda idéntica la cual fue declarada
infundada; el Pleno del Tribunal Constitucional,
señaló que en un esquema constitucional donde se
reconoce la justicia como valor esencial, la cosa juzgada es
importante, pero no puede superponerse al derecho a la identidad,
desestimando la demanda

Estamos de acuerdo con el TC, con lo resuelto, no
así con sus fundamentos. La justicia si bien es
un valor fundamental en el Estado Constitucional de Derecho el
cual debe de tenerse presente al resolver los procesos
judiciales, no puede sin embargo ser usada como último
bastión para pretenderse dejar sin efecto sentencias con
autoridad de cosa juzgada, menos aún cuando han pasado 10
años como en el caso concreto, y es que ésta es una
manifestación de la seguridad jurídica,
que también es un valor fundamental que permite la paz en
sociedad. Somos de la opinión de que lo que termina por
justificar el nuevo proceso de filiación judicial de
paternidad, es que a diferencia del anterior proceso, de acuerdo
al avance de la ciencia médica ahora se cuenta con la
posibilidad de actuar una prueba genética de casi total
certeza, como el ADN. Siendo esta prueba la que motiva la nueva
demanda, creemos que la causa petendi no es idéntica,
ergo, tampoco los procesos, y en ese sentido, no se afecta el
derecho a la cosa juzgada.

4.4.3 Interés superior del niño prima
sobre conclusión del proceso.

En la STC del Exp. N.º 04058-2012-PA/TC (Caso
Silvia López Falcón), con motivo de una demanda de
amparo interpuesta con el objeto que se declare la nulidad de una
resolución judicial que dispuso la conclusión del
proceso por inasistencia de las partes a la audiencia
única, en proceso de alimentos, aplicando en forma
supletoria el artículo 203º del Código
Procesal Civil; la Segunda Sala del TC declaró fundada la
demanda, señalando que si bien los Jueces pueden aplicar
en forma supletoria el Código Procesal Civil, ante los
vacíos del Código de los Niños y
Adolescentes, deben tener en cuenta el principio del
interés superior del niño. Consideró que en
el caso concreto, el Juez no observó este principio al
concluir el proceso, sin evaluar el pedido de
reprogramación de audiencia de la madre de la menor
alimentista y sin tener en cuenta la naturaleza alimentaria de la
pretensión estando en juego la vida y subsistencia de un
menor de edad. Dicho criterio lo estableció como Doctrina
Jurisprudencial Vinculante conforme al artículo VI del
Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.