10.- La sentencia señala que el primer elemento
"objetivo" " Poder de mando", es condición fundamental
para imputar autoría mediata en el marco de un aparato de
poder organizado. Esto es correcto. La sentenciaprofundiza y
afirma que el poder de mando es "la capacidad del nivel
estratégico superior – el hombre de atrás
debe impartir órdenes o asignar roles aquella parte de la
organización que le está subordinada. Esta
capacidad se adquiere, o le puede ser conferida, en
atención a una posición de autoridad, liderazgo o
ascendencia derivadas de factores políticos,
ideológicos, sociales, religiosos, culturales,
económicos o de índole similar.
El poder de mando del autor mediato se manifiesta
ejercitando "ordenes", de modo expreso o implícito, las
cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que
otorga la propia constitución funcional del aparato, es
decir, sin que sea necesario que quien ordena deba además,
o alternativamente, recurrir a la coacción o al
engaño de los potenciales ejecutores.
Se afirma correctamente que el poder de mando constituye
un elemento objetivo. Esto es evidente y no precisa mayor
argumentación. La asunción del elemento "poder de
mando" como "presupuesto" del dominio por organización es
también correcto, pues el poder de mando es el elemento
cardinal que fundamenta la autoría mediata por
organización.
El poder de mando es, sin duda, el elemento que expresa
de manera fáctica este dominio.
12.- El segundoelemento "objetivo" fundamentado de la
autoría mediata por organización mencionada por la
sentencia es el "apartamiento del Derecho". Al respecto, acierta
la sentencia cuando afirma que este elemento se trata de un
"presupuesto". Igualmente, la inclusión de este elemento
en un nivel objetivo no merece objeción alguna.
Refiere también que: " ladesvinculación
del ordenamiento jurídico en la criminalidad estatal puede
darse de dos maneras.
Primero, cuando el nivel superior estratégico del
estado decide apartarse por completo del derecho y crear un
sistema normativo totalmente diferente que no es reconocido ni
aceptado por el derecho Internacional, en tanto expresa o encubre
la comisión de delitos graves.
Segundo, cuando el nivel superior estratégico del
poder estatal se aleja paulatinamente del ordenamiento
jurídico; inicialmente solo para la realización de
determinados hechos punibles, pero luego, con actos
sistemáticos cada vez másfrecuentes, así
como a través de acciones tendientes a anular,
desnaturalizar o sustituir distorcionadamente los diferentes
ámbitos y competencias que configuran los elementos
oficiales, legales y de control del estado.
Esta modalidad resulta ser la más grave porque se
cubre de una aparente legitimidad; sin embargo, subrepticiamente
intenta crear un sistemanormativo alterno al legalmente vigente,
aprovechando, justamente, sus formas y estructuras para la
comisión de delitos graves.
La sentencia indica que el caso evaluado se
trataría de un gobierno de facto en razón de su
ejercicio, es decir, de "aquellos que fueron instituidos con las
formalidad estipuladas en la Constitución, pero que luego
se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o
contra lo previsto por ella."
13.- de otro lado, en la fundamentación que la
Corte Suprema hace de la autoría mediata por
organización aplicada en su sentencia, se afirma la
existencia de un "nivel subjetivo", el cual incluye a la
"fungibilidad" y a la "elevada disposición al hecho del
ejecutor".
Según la sentencia, la "fungibilidad" constituye
un presupuesto de carácter subjetivo que sirve a la
imputación de una autoría mediata por dominio d la
voluntad en aparatos de poder organizados. Se menciona que la
fungibilidad ha sido "entendida, generalmente, como la
característica del ejecutor del poder ser intercambiado o
sustituido por el nivel estratégico superior en la
operativización y realización de su designio
delictuoso".
Lo que inmediatamente salta a la vista es que el
elemento "fungibilidad" no constituye en realidad un
elemento subjetivo, sino por el contrario, un presupuesto
objetivo. La fungibilidad no es un elemento interno, un estado de
la mente humana o de la psiquis del hombre, como podrían
ser el dolo o algunas formas de tendencias internas criminales
"animus".
La fungibilidad es "reemplazabilidad",
posibilidad de cambio de ejecutores. Según la
teoría, fungibles serán los ejecutores directos del
crimen, pues en caso de que no cumplan las órdenes
criminales existirán otros, que los reemplazarán en
la ejecución. Esta "reemplazabilidad" tiene
carácter objetivo, pues en el caso concreto los ejecutores
sustitutos existen o no existen, esto no depende de la mente
humana.
V.- PRPUESTA DE FUNDAMENTACION DE LA AUTORIA MEDIATA
POR ORGANIZACIÓN. CONCEPCION PERSONAL.
Afirmo que el autor mediato por dominio de
organización es quien valiéndose de una
organización (aparato de poder organizado) sobre la cual
tiene dominio, ordena la comisión de delitos.
El dominio sobre la organización le otorga al
hombre de atrás un dominio sobre la producción del
resultado que materialmente es realizado por un órgano de
ejecución del aparato organizado: el ejecutor
inmediato.
Desde nuestro punto de vista, la autoría mediata
en virtud del dominio por organización se fundamenta en el
"dominio sobre la organización". La estructura
organizacional y funcional del aparato debe estar conformada de
modo tal que las órdenes de los "jefes supremos",
"lideres" o "mandos" sean ejecutadas "automáticamente". La
estructura jerárquicamente organizada permite la
automatización en el cumplimiento de las
órdenes.
Finalmente la Sentencia del Corte Suprema en el caso
Fujimori, debería indicarse que ella consolida la
teoría de la autoría mediata por
organización en la jurisprudencia Nacional e
Internacional. Esta es la culminación de un desarrollo que
empezó hace ya muchos años en la doctrina. este
proceso confirma que la autoría mediata por
organización es la estructura dogmáticas más
adecuada para juzgar crimines cometidos desde y a través
de aparatos organizados de poder.
CONCEPTOS, ANEXOS Y DATOS
COMPLEMENTARIOS:
CONCEPTO. AUTORIA MEDIATA.-
La autoría mediata aparece cuando un sujeto
realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que
será quien la ejecutará. N estos casos, el autor
mediato domina el hecho a través de otra persona. Quien
ejecuta el hecho y quien lo domina son personas distintas, son
supuestos de "dominio de la voluntad". En estoscasos, el "hombre
de atrás" realiza el tipo mediante otra persona que la
utiliza como herramienta.
CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORIA
MEDIATA.
En términos generales, puede decirse que no cabe
la autoría mediata:
a.- Cuando el instrumento actúa en forma dolosa y
siendo plenamente responsable (salvo los supuestos de actuar
dentro de un aparato de poder, y de autor detrás del
autor).
b.- En los delitos especiales es altamente
polémica
c.- En los delitos de propia mano
d.- En los delitos imprudentes.
TENTATIVA EN LA AUTORIA MEDIATA
La cuestión que se debe delimitar es el del
momento a partir del cual puede ya hablarse de
tentativa.
Así, debemos preguntarnos si ha de tomarse en
consideración el momento en el que el autor mediato ejerce
su influencia sobre el inmediata o si, por el contrario,
habrá que esperar a que el instrumento realice
algún acto ejecutivo. O, en fin, el comportamiento del
autor mediato y del instrumento deben verse como una unidad, como
una "acción Total": " el autor mediato ejecuta mediante la
persona del instrumento es decr, no antes que esta".
En otras palabras, la tentativa comenzará cuando
el hombre de atrás "despide" los acontecimientos fuera del
ámbito de su dominio". Así pues ,la tentativa
comenzará a partir de que el instrumento de principio a la
ejecución ( siempre que hasta entonces el autor mediato
haya tenido el control sobre el instrumento).La tentativa
comenzará antes si el instrumento escapa del control del
autor mediato, en tal caso, a partir de la pérdida de
control habrá comenzado la tentativa,
Bibliografía
Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta
Jurídica. Tomo 1 .Julio 2009.
El Posicionamiento de la Teoría de la
AutoríaMediata por organización en la
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los casos Barrios Altos y la Cantuta. Raúl Pariona Arana.
(*)Pág. 62 -72.
Profesor de derecho Penal en la Universidad Mayor de San
Marcos y en la Universidad de san Martin de Porres. Abogado del
Estudio Benítez, Forno & Ugaz. Doctor y Magister en
derecho Penal por la Universidad de Múnich.
Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta
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Catedrático de derecho Penal, Procesal penal,
Derecho Comparado y Penal Internacional en la Universidad Georg
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Landgericht) Gottingen..
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Vocal del Consejo General del Poder Judicial
(España). Catedrático de derecho Penal.
Gaceta Jurídica. Primera Edición
2004.
http://elcomercio.pe/ediciononline/html/2007-12-12/las-matanzas-barrios-altos-y-cantuta.html
(1)
http://es.wikipedia.org/wiki/Masacre_de_Barrios_Altos
(2)
Autor:
Jose Jayme Perez Santa Cruz
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