El Genocidio (Artículo 319 127, Perú)

CAPITULO I:

Genocidio

Artículo 319 127

Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de veinte años el que, con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los
actos siguientes:

1. Matanza de miembros del grupo.

2. Lesión grave a la integridad física o
mental a los miembros del grupo.

3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física de
manera total o parcial.

4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
seno del grupo.

5. Transferencia forzada de niños a otro
grupo.

Genocidio

El genocidio es un delito internacional que comprende
cualquiera de los actos perpetrados con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal; estos actos
comprenden la matanza de miembros del grupo, lesión grave
a la integridad física o mental de los miembros del grupo,
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total
o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo, traslado por la fuerza de niños del grupo a
otro grupo.

Según el sociólogo e historiador
estadounidense Michael Mann, el genocidio es el grado más
extremo de violencia intergrupal y el más extremo de todos
los actos de limpieza étnica.3 Para este autor el impacto
de los genocidios durante el siglo XX es devastador, tanto por el
número de víctimas, que cifra en más de 70
millones de personas, como en la extrema crueldad de las
agresiones.

Definición del delito de
genocidio

Existe una discrepancia entre el significado
jurídico y el significado coloquial o profano de la
palabra, lo que da lugar a equívocos y enconados debates
acerca de la cuestión.

Desde un punto de vista jurídico, el genocidio,
ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra se
considera un delito de derecho internacional. Tanto la
Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio de 1948 como el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional (CPI) de 1998 recogen una
idéntica definición.

En el lenguaje común, sin embargo, el
término tiene un significado diferente, tal como viene
recogido en por la Real Academia Española

Genocidio: Exterminio o eliminación
sistemática de un grupo social por motivo de raza, de
religión o de política.

Este segundo significado es el que mueve a muchas
personas a calificar como genocidio determinadas matanzas de
personas que, en realidad, no se ajustan al tipo penal del delito
de genocidio definido internacionalmente.

La palabra genocidio fue creada por el jurista polaco
Raphäel Lemkin en 1944, de las raíces genos
(término griego que significa familia, tribu o raza) y
-cidio (del latín -cidere, forma combinatoria de caedere,
matar). Lemkin quería referirse con este término a
las matanzas por motivos raciales, nacionales o religiosos. Su
estudio se basó en el genocidio perpetrado por el Imperio
Otomano contra el pueblo armenio en 1915. Luchó para que
las normas internacionales definiesen y prohibiesen el genocidio.
De esta manera se introdujo para los grupos colectivos
(nacionales, étnicos, raciales y religiosos) el concepto
de lo que el homicidio es para los individuos, el reconocimiento
de su derecho a existir.

El Acuerdo o Carta de Londres de 8 de agosto de 1945,
que estableció el Estatuto del Tribunal de
Núremberg, definió como "crímenes contra la
humanidad" el "asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación y cualquier otro acto inhumano contra la
población civil, o persecución por motivos
religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos o
persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen
contra la paz o en cualquier crimen de guerra". La
Convención sobre imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad considera el genocidio del género
crímenes de lesa humanidad.

En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas
confirmó los principios de Derecho internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal y proclamó la
resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio, que define
como "una negación del derecho de existencia a grupos
humanos enteros", instando a tomar las medidas necesarias para la
prevención y sanción de este crimen.

Esta resolución cristalizó en la
Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 260 A (III), de 9 de
diciembre de 1948.

La definición de genocidio plasmada en la
Convención de 1948 ha sido acogida en el artículo 4
del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia, de 1993, el artículo 2 del Estuto del Tribunal
Penal Internacional para Ruanda, de 1994, y el artículo 6
del Estatuto de Roma de 1998, por el que se creó la Corte
Penal Internacional.

Regulación jurídica del
genocidio

Regulación internacional del genocidio

Desde un punto de vista internacional, el genocidio
viene regulado por la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) de 1998 (entrada en
vigor en 2002).1 2 Junto al genocidio se castigan otros delitos
conexos, que son la asociación para cometer genocidio, la
instigación directa y pública, la tentativa y la
complicidad.

Las personas acusadas de genocidio serán
juzgadas, de acuerdo con el artículo 6 de la
Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, en un tribunal competente del territorio
donde se cometió el delito. No obstante, ha surgido
paralelamente un derecho consuetudinario por el que los
tribunales de cualquier Estado podrían juzgar casos de
genocidio, aunque fueran cometidos por no nacionales y fuera de
su territorio. También la Corte Penal Internacional puede
conocer de este delito, siempre y cuando sea competente por
haberse reconocido su jurisdicción.

La Convención afirma que es irrelevante que el
acusado sea gobernante, funcionario o particular y declara que, a
efectos de extradición, no se considerará al
genocidio como delito político.

Sin embargo, desde el punto de vista nacional, cada
Estado deberá trasponer la tipificación del delito
a su propio ordenamiento penal y establecer las penas a aplicar
para cada uno de los comportamientos sancionados, de forma que
los tribunales nacionales puedan castigar adecuadamente y
conforme al principio de legalidad los comportamientos que se
ajusten a la tipificación internacional del delito. Nada
impide que, en esa trasposición al derecho interno, un
Estado amplíe la definición convencional, sea para
ampliar el listado de comportamientos sancionables, sea para
ampliar el número de grupos que pueden ser víctimas
del delito. De esta manera, España modificó el
artículo 607 de su Código Penal para incluir
también a los grupos determinados "por la discapacidad de
sus integrantes" entre quienes pueden ser víctimas de
genocidio.9 Más lejos ha ido Francia al ampliar la
tipificación en el artículo 211 de su Código
Penal, pues ha añadido una cláusula de cierre que
incluye a cualquier otro "grupo determinado a partir de cualquier
otro criterio arbitrario".

La imprescriptibilidad

La prescripción en derecho penal es la
institución jurídica por medio de la cual se
produce la extinción de la responsabilidad penal, en
razón del transcurso del tiempo.

El genocidio es una especie del género crimen
contra la humanidad o crimen de lesa humanidad y su
imprescriptibilidad se encuentra regulada por Convención
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
de los crímenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de
1968.

Controversia sobre el alcance del
concepto

Se ha debatido mucho sobre el sentido y alcance de la
palabra genocidio. No se trata de algo relacionado con la guerra,
pues, según Karl von Clausewitz, el fin de la guerra es
desarmar al enemigo, no exterminarlo. El genocidio o asesinato en
masa también se diferencia del asesinato en serie, que
consiste en el asesinato sucesivo y periódico de personas
aisladas, mientras que el genocidio es "una negación del
derecho de existencia a grupos humanos enteros", de acuerdo con
la Asamblea General de Naciones Unidas. El genocidio tiene, en
este sentido, un carácter masivo, por lo que con
frecuencia necesita de la colaboración efectiva de una
estructura social.

Algunas de las críticas al alcance del concepto
de genocidio se centran en el hecho de que no se considere como
tal más que los actos realizados contra grupos nacionales,
étnicos, raciales y religiosos, y no los realizados por
otros motivos, como los sociales o políticos. Si bien el
borrador inicial de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
contemplaba y extendía la definición de genocidio a
estas matanzas, posteriormente se eliminó la referencia
ante la necesidad de contar con el apoyo del bloque comunista
(representado mayoritariamente por la URSS), que objetó
esta acepción.

Esta restricción del concepto, afirman estas
voces, puede significar la expiación de gobiernos
totalitarios que durante el siglo XX llegaron a matar a
más de 100 millones de sus propios ciudadanos. En todo
caso, estos actos podrían calificarse como crímenes
de lesa humanidad, constitutivos de delito internacional de
acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional.

Se discute si puede definirse como genocidio
a:

El uso de armas de destrucción masiva.

El uso excesivo de la fuerza contra civiles no
armados.

El asesinato político de masas, como ocurre con
el terrorismo político y religioso o el terrorismo de
estado.

Genocidio.- Análisis Valorativo de la
Figura

Tratándose de denuncias o acusaciones de delitos
de genocidio en general, respecto de los que la
legislación comparada registra la imprescriptibidad y
sanción con penalidad agravada que puede llegar a la
cadena perpetua y hasta la muerte, resulta menester ingresar al
análisis integral del caso peruano como lo que es, es
decir, una realidadesespecífica y sumamente compleja, sin
acomodarse o refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha
hecho sino sancionar una ficción en cuya
calificación puede considerarse como modalidad o especie
al terrorismo, y otra referida a la ficción legal (
mentira legalizada impuesta por comodidad, imposibilidad del
estado para acreditarla o razones de urgencia que exigen una
solución inmediata) traída por el artículo 4
del Decreto Legislativo Nº 922.

Genocidio. Carácter No
Político

A través de los delitos políticos se
impugna, por móviles ideológicos, el poder de los
órganos políticos vigentes. Estos no surgen por
ningún tipo de razonabilidad personal o ánimo de
lucro. Igualmente, esta excepción se extiende a los actos
conexos, cuando la acción criminal sirve para ejecutar o
favorecer el atentado contra la organización y
funcionamiento del cuerpo político, o para procurar la
impunidad del mismo.

Debe señalarse que no se consideran como delitos
políticos y, por ende, son factibles de
extradición, los casos derivados por terrorismo,
magnicidio y genocidio.

Caso Barrios
Altos y La Cantuta

Barrios Altos

Seis miembros del grupo Colina asesinaron a 15 personas
-entre ellos un niño de ocho años- y dejaron a
otras 4 con graves heridas la noche del 3 de noviembre de 1991 en
Barrios Altos, una zona popular del cercado de Lima. Los asesinos
estaban fuertemente armados y portaban pasamontañas que
ocultaban sus rostros.

Masacre de Barrios Altos

La Masacre de Barrios Altos sucedió el 3 de
noviembre de 1991 en los Barrios Altos, una zona tradicional y
popular del cercado de Lima en Perú. Quince personas
murieron y cuatro más fueron heridas por atacantes que
posteriormente fueron identificados como miembros del Grupo
Colina, un destacamento militar formado por miembros de las
Fuerzas Armadas del Perú. Esta masacre es vista como un
símbolo de las violaciones a los derechos humanos
perpetradas durante el gobierno del por entonces presidente
Alberto Fujimori y fue uno de los crímenes citados por el
gobierno peruano en su solicitud de extradición presentada
a Japón en el 2003. El hecho perpetrado en Barrios Altos
fue por directiva directa de Vladimiro Montesinos, por encargo de
Alberto Fujimori.

La masacre

La noche del 3 de noviembre de 1991 se llevaba a cabo
una pollada en el primer piso del inmueble ubicado en el
Jirón Huanta Nº 840 para conseguir fondos para
reparar el servicio de desague de la quinta.1 Aproximadamente a
las 23:30, seis individuos armados y encapuchados entraron al
edificio luego de bajar de dos vehículos, dispararon con
sus fusiles a los asistentes sin mediar
explicación.

Los atacantes,2 todos tenían el rostro cubierto
con pasamontañas, al entrar ordenaron a los asistentes de
la reunión a tenderse en el piso, donde les dispararon
indiscriminadamente por cerca de dos minutos, matando a 15 de
ellos incluyendo a un niño de 8 años, e hiriendo
seriamente a otras cuatro personas, uno de los cuales
quedó permanentemente paralítico. Luego, los
atacantes salieron en dos vehículos. Durante la
investigación, la policía encontró 111
casquillos y 33 balas del mismo calibre en la escena del
crimen.

Reacciones al hecho

Las investigaciones judiciales y los reportajes de la
prensa revelaron que los sujetos envueltos en el crimen
trabajaban para la inteligencia militar; habían sido
miembros del Grupo Colina que era ya conocido por perpetrar un
programa antiterrorista por órdenes del gobierno de
Alberto Fujimori. Se verificó luego que los atacantes
buscaban atacar una reunión de subversivos senderistas que
en realidad tuvo lugar en el segundo piso del inmueble (mientras
que la pollada y el ataque se llevaban a cabo en el primer piso).
Tener en cuenta que todos los de reunión de la pollada no
tenían vinculación con SL o el MRTA,3 4 (consta en
el artículo 827 del fallo, impuesto por el tribunal el 7
de abril 2009 a Fujimori, por el caso Barrios Altos).

Varias semanas después, el Congreso de la
República designó una comisión investigadora
para averiguar sobre la masacre. En diciembre, la comisión
inspeccionó el edificio donde sucedieron los hechos,
entrevistó a los heridos y realizó otras
investigaciones. Sin embargo, no pudo completar su tarea debido
al autogolpe que ejecutó Fujimori el 5 de abril de 1992 en
el que disolvió el Congreso. El Congreso Constituyente
Democrático elegido en su lugar en noviembre de 1992 no
continuó la investigación ni publicó las
conclusiones preliminares que se habían
logrado.

Amnistía

Las autoridades judiciales no pudieron realizar una
investigación seria del incidente hasta abril de 1995. En
esa oportunidad las cortes militares respondieron presentando una
petición a la Corte Suprema de Justicia para que se le
otorgue jurisdicción sobre el caso. Sin embargo, antes de
que la Corte Suprema pudiera resolver la petición,
careció de sentido pronunciarse sobre el fondo del asunto,
debido a que el Congreso aprobó la Ley Nº 26479, que
ordenó una amnistía general para todos aquellos
miembros de las fuerzas de seguridad del estado así como
civilies que fueron sujetos de una denuncia, queja,
investigación, sindicación, juicio o
detención, o que estuvieran cumpliendo sentencias de
prisión por delitos contra los derechos humanos por actos
cometidos luego de mayo de 1980.

Antes de la aprobación de la ley de
amnistía, sin embargo, las investigaciones revelaron
información comprometedora. En mayo de 1993 y nuevamente
en enero de 1995, oficiales disidentes del Ejército del
Perú hicieron público que los miembros del Grupo
Colina fueron los responsables de la masacre de Barrios Altos.
Los oficiales también señalaron que tanto el Jefe
del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas del Perú como
el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) tenían
pleno conocimiento de la masacre.

Reapertura del caso

Luego de la caída del gobierno de Fujimori en el
año 2000, la ley de amnistía fue derogada y el caso
reabierto con lo que un buen número de los acusados fueron
detenidos. El 21 de marzo del 2001, la Fiscal de la Nación
Nelly Calderón denunció a Fujimori ante el
Congreso, sindicándolo como "co-autor" de la masacre.
Presentó evidencia que Fujimori, actuando de acuerdo con
Vladimiro Montesinos, jefe del SIN, tuvo control sobre el Grupo
Colina. La denuncia señala que dicho grupo no hubiera
podido cometer crímenes de esa magnitud sin el
consentimiento expreso o las órdenes directas de Fujimori,
y que tanto la formación como el funcionamiento del grupo
Colina fue parte de una política integral de contra
insurgencia que implicó sistemáticas violaciones a
los derechos humanos. De acuerdo a lo señalado, Fujimori
fue a los cuarteles generales del SIN para celebrar, junto con
los oficiales de inteligencia, el supuesto éxito de la
operación en Barrios Altos.

En el 2001, el gobierno peruano aceptó pagar USD
$ 3.3 millones en compensación a los cuatro sobrevivientes
y a los parientes de las 15 personas asesinadas. El 13 de
septiembre del 2001, el Vocal Supremo José Luis Lecaros
presentó una solicitud internacional a la Interpol para
que se efectúe el arresto de Fujimori, que, en ese
entonces, vivía en Japón. En agosto del 2003, el
gobierno de Perú presentó una solicitud de
extradición de Fujimori y entre los crímenes que se
citan en el documento se encuentra la masacre de Barrios
Altos.

En el 2004, los jueces peruanos ordenaron la
liberación de varios de los sospechosos de la masacre de
Barrios Altos, quienes habían estado presos por más
de tres años sin sentencia. Ello debido a una
recomendación de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia
dijo que se estaba llevando a cabo una investigación para
determinar las causas de por que los jueces permitieron que los
juicios se extendieran tanto.

Trasfondos
políticos y jurídicos de la sentencia contra el ex
presidente peruano Alberto Fujimori

INTRODUCCION

El 7 de Abril del 2009 la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la República del Perú
(CSJ) condenó mediante sentencia de Primera Instancia al
ex presidente Alberto Fujimori a una pena de 25 años de
Libertad, la cual fue confirmada en Segunda Instancia el 30 de
Noviembre de 2009 por la Primera Sala Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia .

Fujimori fue condenado culpablede homicidio
calificado de 25 personas y de lesiones graves de 4
víctimas , a causa de los sucesos cometidos en Barrios
Altos ( Noviembre de 1991) y la Cantuta ( Julio de 1992),
crímenes cometidos por las fuerzas de seguridad peruana,
como también debido al secuestro agravado en dos
casos (abril y julio de 1992) en el caso de Sótanos SIE (
Servicio de Inteligencia del Ejército).

La Sala Especial y la Sala Transitoria fundamentaron la
responsabilidad penal de Fujimori en su rol como autor
mediato en virtud del dominio de la voluntad en un aparato de
poder organizado.

En este trabajo se trata prioritariamente los
fundamentos políticos y jurídicos del proceso
contra Fujimori, tomando en cuenta en particular la
discusión internacional. Para ello, en principio, se trata
la extensa impunidad en las violaciones de Derechos Humanos
durante la presidencia de Fujimori, luego es presentada la
importancia e influencia de la Comisión de la verdad y la
Reconciliación Peruana (CVR) y de la jurisprudencia
interamericana en el proceso Fujimori, así como los
procedimientos previos de extradición entre Chile y
Perú y luegose concluye el presente artículo con
unos comentarios dogmáticos a la sentencia aquí
mencionada.

Impunidad en las
violaciones de derechos humanos durante la presidencia de
Fujimori

Alberto Fujimori, ingeniero y profesor de
matemáticas, de nacionalidad peruana y japonesa, fue
elegido el 29 de Julio de 1990 como político outsider en
la Presidencia del Perú.

Después de la reelección en dos ocasiones
(1995 y 2000), en su tercer mandato solo estuvo hasta noviembre
de 2000, debiendo abandonar el país en dirección
hacia Japón a consecuencia de un escándalo de
corrupción. Desde allí , renunció el 17 de
noviembre del 2000 al cargo por medio de fax.

Tras su elección como presidente en el año
de 1990, Fujimori estableció reformas económicas y
una lucha radical contra los grupos insurgentes activos desde
inicios de la década de los ochenta, Sendero Luminoso (SL)
y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru
(MRTA).

Uno de sus más grandes éxitos fue la
detención de Abimael Guzmán (Presidente Gonzalo),
el legendario líder de SL, el 12 de Setiembre de 1992,
aquella captura condujo a un considerable debilitamiento de la
organización.

Pese a éste éxito , el gobierno de
Fujimori continuó en los siguientes años su
política autoritaria y represiva en la lucha contra el
"Terrorismo" y eso devino en la violación
sistemática de Derechos Humanos.

El Régimen crecientemente corrupto e infiltrado
por el servicio secreto, tomo el Estado y a sus instituciones
cada vez más bajo su control.

Fujimori concentro en su persona el poder
político y ejercicio también directamente –
Como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, de las agencias
secretas de inteligencia y política- control militar sobre
las instituciones estatales.

La dirección de las operaciones del servicio
secreto se hizo a cargo de la agencia central de inteligencia SIN
( Servicio de Inteligencia Nacional) bajo la dirección de
facto de Vladimiro Montesinos, un asesor cercano de
Fujimori.

En el año de 1991 esta autoridad fundó,
con la colaboración del Presidente, el mal afamado comando
especial paramilitar Colima, cuya tarea principal
consistía en la eliminación física de
presuntos miembros de Sendero Luminoso. (SL).

Este grupo llevó a cabo, entre otros casos
Barrios Altos y la Cantuta.

En el caso de Barrios Altos fueron asesinados presuntos
miembros de Sendero Luminoso y en la Cantuta 14 personas de la
Universidad Nacional la Cantuta fueron secuestradas y más
tarde ejecutadas.

Tras aumentar las tensiones con el Congreso, el cual se
opuso a una serie de de medidas del gobierno en l " Lucha contra
el Terrorismo", el gobierno de Fujimori llevó a cabo en la
noche del 5 al 6 de abril de 1992, con el apoyo de las Fuerzas
Armadas y de una gran parte de la población, un golpe de
Estado (llamado autogolpe) para dejar sin efecto la
Constitución , el Congreso, la Corte Suprema de Justicia y
para disolver otros órganos estatales y establecer un
gobierno de emergencia.

Después de una intensa crítica
internacional se aprobó el 1993 una nueva
Constitución, la cual , sin embargo, fue considerada como
insuficiente en el restablecimiento de la democracia con las
garantías jurídico-estatales necesarias.

Después a consecuencia del golpe de Estado en
abril de 1992, la encomendada comisión de
investigación parlamentaria tuvo que abandonar el trabajo
de las investigaciones en el caso Barrios Altos, iniciando
más tarde la justicia nuevas investigaciones en los casos.
La Cantuta y Barrios Altos.

Como respuesta a eso, en primer lugar, la ley Mº
26291 del 10 de febrero de 1994 , también conocida como la
ley Cantuta, fue modificada en lo concerniente a las
mayorías requeridas en los conflictos de competencia entre
la jurisdicción ordinaria y la militar, parapoder asignar
de esta manera las investigaciones en el caso. La Cantuta a los
Tribunales Militares.

Cando en 1995 comenzó una nueva
investigación en el Caso barrios Altos, fue aprobada en el
Congreso, el 15 de Junio de 1995, la Ley 26479., Una Ley que
concedió una amnistía general a los miembros del
Ejército y de la Policía por los delitos cometidos
en relación con la lucha contra el terrorismo.

Cuando la Juez encargada del caso Barrios Altos
cuestiono la constitucionalidad de la Amnistía General la
Ley 26492 del 2 de Julio de 1995, ordenó que las
disposiciones de amnistías eran compatibles con las
obligaciones internacionales y que la justicia en consecuencia
debía cumplir forzosamente la ley de amnistía y su
validez no podía ponerse en cuestión con recursos
legales. Con eso terminaron las investigaciones hasta la renuncia
de Fujimori.

Valoración
dogmática-penal del comportamiento de Fujimori como autor
mediato por dominio por organización

1.- MARCO TEORICO CON RESPECTO A LA AUTORIA
MEDIATA

La conducta de Fujimori como autor mediato, se
fundamenta en la teoría del control o dominio de la
voluntad por medio de un aparato de poder organizado,
según la cual el hombre de atrás domina la voluntad
del autor directo y sus actos por medio de un aparato de poder
organizado.

Esta teoría tiene su fundamento en el concepto de
control o dominio del hecho. Ha sido aplicado en varios procesos
nacionales y ha sido adoptada recientemente por la Sala de
Asuntos Preliminares de la Corte Penal Internacional.

En lo atinente al control sobre el acto , la
teoría del dominio del hecho en virtud de un aparato
organizado de poder constituye una forma muy particular de
autoría mediata , porque va más allá de las
formas clásicas de autoría mediata que se
caracterizan por el uso de un autor directo como mero instrumento
por el autor mediato , en donde el autor directo actúa sin
responsabilidad penal por la existencia de un defecto (mental)
.

En este caso, tiene sentido hablar de autoría
"mediata" , pues el autor directo es solo un instrumento en las
"manos" del autor indirecto y es dominado y controlado por la
voluntad y conocimiento de este.

Sin embargo, en el marco de la macro criminalidad, es
decir la criminalidad masiva y sistemática planeada y
organizada por altos mandos del Estado por un grupo no estatal,
los autores directos usualmente actúan con plena
responsabilidad penal, razón por la cual la teoría
tradicional de la autoría mediata no resulta aplicable.
Por lo tanto es necesario hablar de un "autor" (indirecto)
detrás del autor (directo), donde el control del primero
sobre el segundo no deviene de la falta de responsabilidad de
este , sino del control del primero sobre la estructura del poder
en la cual operan.

Los fallos contra Fujimori confirman esta teoría
y hacen un aporte importante para su desarrollo
dogmático.

LA ESTRUCTURA JERARQUICA DE LA
ORGANIZACIÓN.

La autoría mediata por dominio de
organización requiere la existencia de una
organización jerárquica con la asignación de
diferentes roles a sus miembros , lo cual le permite a la
organización actuar de manera autónoma e
independiente de las contribuciones de sus
integrantes.

¿Qué significa la
"intención de destruir" en el delito de
genocidio?

1.- CUESTIONES PRELIMINARES: EL REQUISITO DE LA
"INTENCIÓN DE DESTRUIR" EN LA SINGULAR ESTRUCTURA DEL
DELITO DE GENOCIDIO

El delito de genocidio tiene dos elementos subjetivos
independientes: uno general que podría denominarse
"intención general" o dolo y uno adicional concretado en
la "Intención de destruir".

La intención general normalmente hace referencia
a todos los elementos objetivos en la definición del
delito (actus reus) y ha sido definida en Derecho Penal
Internacional ( en adelante, DPI) por el artículo 30 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional ( en adelante, CPI) de
modo que básicamente abarca un elemento volitivo(
intención) y/o uno cognitivo o intelectual
(conocimiento).

En el caso del genocidio, la intención general se
refiere al encabezamiento del delito, así como a la lista
de actos típicos. Dirigidos, contra uno de los grupos
protegidos.

En este sentido, el sujeto activo debe saber que sus
acciones se dirigen contra uno de los grupos protegidos, ya que
el elemento del grupo es una circunstancia fáctica, tal y
como ha sido definida por el artículo 30.3 del Estatuto
del CPI.

Por el contrario la "intención de destruir"
constituye un requisito subjetivo adicional, que complementa a la
intención general y va más allá de los
elementos objetivos de la definición del
delito.

En consecuencia, debería hablarse más de
precisamente de intención ulterior ("exceso" de
intención), caracteriza por un elemento subjetivo ampliado
– con relación al actus reus- o una tendencia
interna trascendente.

De hecho entendido de este modo, el genocidio es un
delito de intención.

En la práctica esto significa que el genocida
puede intentar más de lo que, de forma realista,
podría conseguir. Por ejemplo

Un sujeto blanco racista, que trata de destruir a un
grupo de negros en una ciudad. Actuando en solitario, este sujeto
sólo podrá conseguir la destrucción de unos
pocos miembros del grupo. Si se toma en serio la estructura del
delito basada en la específica, su intención
genocida bastaría para entender que concurren los
elementos del delito, ante la comisión de una sola de las
conductas subyacentes previstas, como por ejemplo, la "Matanza de
miembros del grupo" (art.6 (a) del Estatuto de la CPI.

En lo que respecta a los crímenes de lesa
humanidad, por una parte, el genocidio constituye esencialmente
un tipo similar a la persecución por motivos
discriminatorios (art 7.1 .h. del Estatuto de la CPI). El
requisito de la "intención de destruir" convierte al
genocidio en "la forma más extrema e inhumana de
persecución. Por otra parte, la intención ulterior
distingue al genocidio de la persecución y todos los
demás crímenes contra la humanidad y contribuye a
su particular injusto y seriedad.

Con todo, aunque el genocidio puede ser calificado como
un delito de especial intención, esto no resuelve la
cuestión del significado concreto y el grado de si
intención.

EL POSICIONAMIENTO DE LA TEORIA MEDIATA POR
ORGANIZACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. Análisis
de la fundamentación efectuada en los casos Barrios Altos
y la Cantuta.

CONSIDERACIONES PREVIAS

1.- EL 7 DE ABRIL DEL 2009 LA Sala Penal Especial de la
Corte Suprema del Perú condenó el ex presidente
Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes
contra la humanidad por el asesinato y posterior
desaparición de un profesor y nueve estudiantes de la
Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la
muerte de diecisiete personas en una quinta de Barrios Altos, y
por el secuestro de un empresario y un periodista.

Se trata de una sentencia sin precedentes en la historia
de nuestra jurisprudencia y, con seguridad, de una de las
más relevantes de la jurisprudencia internacional. Para
fundamentar el tipo de participación criminal que
desplegó el ex mandatario peruano, la sentencia se
basó en la "Teoría de la autoría mediata
por organización"

En la sentencia se puede apreciar, además, su
fundamentación amplia y profunda de este tipo de
autoría, que sienta ya las bases de una doctrina
jurisprudencial nacional. Dado el desarrollo alcanzado por la
teoría de la autoría mediata por
organización para el enjuiciamiento de los crímenes
cometidos desde aparatos organizados de poder, la asunción
de esta figura dogmática por parte de la Corte Suprema
debe ser valorada positivamente.

2.- En este trabajo se realiza una análisis de la
fundamentación de la autoría mediata por
organización que la Corte Suprema ha realizado; en esta
línea, se realiza un recuento del origen y los
antecedentes de la teoría, se examina y valora l
concepción de la Corte Suprema expuesta en la sentencia y,
finalmente, se presenta la concepción que proponemos para
fundamentar la autoría mediata por
organización.

II.- LA TEORIA DE LA AUTORIA MEDIATA POR
ORGANIZACIÓN EN LA CIENCIA Y EN LA JURISPRUDENCIOA.
ANTECDENTES.

3.- La teoría de la autoría mediata por
dominio de organización fue fundada por el profesor
alemán Claus Roxin. En su conferencia que fue publicada en
la revista GA 1963, p,193 y ss, bajo el título " Delitos
en el marco de aparatos de poder organizado. Con motivo del
inicio de clases en Hamburgo propuso, por vez primeras en la
ciencia del derecho Penal, un nuevo supuesto de autoría
mediata.

Sobre la base del criterio del dominio del hecho,
elaboró una tesis que permitiría imputar
responsabilidad penal a título de autores a aquellos que
sin ejecutar los hechos directamente se limitaban a dar
órdenes para su comisión. La teoría de Roxin
implicó en la doctrina la renovación del
entendimiento de la autoría mediata, pues hasta entonces,
en principio solo se podía imputar responsabilidad a
títulos de autores a quienes sin realizar directamente los
hechos se valían de personas que actuaban sin dolo o
actuaban bajo amenaza.

El Problema que hasta entonces se presentaba era
determinar cómo se podía hacer responsable al
hombre de atrás por hechos que había realizado otra
persona plenamente responsable.

El Profesor Claus Roxin planteó la siguiente
solución: el "hombre de atrás" domina la
voluntad del ejecutante si da una orden de ejecución del
hecho punible a través de un a aparto de poder. El Autor
no necesita aquí coaccionar o engañar al ejecutor,
incluso ni siquiera conocerlo, pues el aparato de poder
organizado garantiza por sí solo la ejecución del
hecho punible, y que en caso de incumplimiento de la orden por
parte de un determinado ejecutante, hay siempre otro que lo
reemplazará en la ejecución.

La constelación de casos que Roxin tuvo presente
en la elaboración de su teoría fueron los crimines
ordenados por Hitler, Eichmann y otros mandos políticos
del gobierno nacional socialista. Para Roxin, en tales casos
quienes dictaron las órdenes de exterminio eran autores
mediatos, pues ellos estaban colocados en la cúspide de un
aparato de poder y a través de las órdenes
impartidas dieron lugar a delitos en los cuales resultó
irrelevante la individualidad de los ejecutantes.

Roxin desarrollo y amplio su teoría en
posteriores trabajos. En la actualidad, la estructura
dogmática de su teoría presenta
características bien definidas.

Según su opinión, para afirmar una
autoría mediata en los casos objeto de estudio debe
presentarse, en primer lugar, un "Poder de mando de
organización" . Este dominio supone en el agente la
capacidad de dar órdenes que deben cumplirse para el
funcionamiento mismo de la organización, siendo
indiferente el nivel jerárquico que ocupa el agente, ya
que únicamente importa que domine la parte de
organización a él sometida.

En segundo lugar, la organización de la cual se
sirve el hombre de atrás debe encontrarse "al margen del
Derecho". Pertenecen a este tipo de de organización los
aparatos de poder estatales, organizaciones criminales comunes,
como también organizaciones terroristas.

En tercer lugar, en la organización debe existir
la posibilidad de reemplazar al actor mediato, es decir, debe
concurrir la "fungibilidad" del ejecutor. El actor
inmediato sería solamente una figura intercambiable, un
"engranaje" reemplazable en la maquinaria del aparato de
poder.

Finalmente, como cuarto elemento que ha sido
desarrollado en sus últimos trabajos sobre el tema, Roxin
considera que debe concurrir una alta disposición al hecho
del ejecutor.

III.- CONSOLIDACION DEL AUTORIA MEDIATA POR
ORGANIZACIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA
JURISPRUDENCIA

5.- En la actualidad, la teoría de la
autoría mediata en virtud de dominio por
organización se ha impuesto y constituye opinión
dominante no solo en Alemania, sino también en gran parte
de los países de tradición romano –
germánica como el nuestro.

6.- En nuestra región son importantes las
resoluciones emitidas por los tribunales argentinos que juzgaron
a la cúpula militar que gobernó ese país.
Así también es relevante la sentencia de
extradición en el Caso de Fujimori emitida por la Corte
Suprema de Chile, que asume expresamente la autoría
mediata por organización. En nuestro país tenemos
como antecedentes varias sentencias emitidas por salas superiores
de justicia y por la Corte Suprema, destacando la sentencia
emitida en el caso Abimael Guzmán.

7.- Ahora bien, con la sentencia contra el ex presidente
Fujimori, la cual es objeto de estudio, se consolida en la
ciencia y en la jurisprudencia nacional e internacional la
teoría mediata por organización como la más
adecuada estructura dogmática para juzgar crimines
cometidos desde y mediante aparatos organizados de poder. Esta es
el resultado de una evolución que debe ser calificada
positivamente. La sentencia deja ver un alto nivel
jurídico científico de nuestra Corte Suprema, que
con seguridad convertirá a nuestra jurisprudencia en un
referente elevado.

LA AUTORIA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN
SEGÚN LA CORTE SUPREMA EN LA SENTENCIA CONTRA LABERTO
FUJIMORI

8.- La fundamentación de la autoría
mediata por organización realizada por la Corte Suprema es
expuesta en el párrafo tercero del capítulo segundo
de la tercera parte de la sentencia referida a los fundamentos
jurídicos penales. (Sentencia pp. 629-657).

En el indicado párrafo titulado "Laautoría
mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados", la sentencia – en clara alusión de la
tesis del Profesor Claus Roxin – presenta la siguiente
fundamentación:

La autoría mediata por organización
tendría como soporte fundamental la "existencia previa de
una organización estructurada" , vertical y jerarquizada.
Esta debe poseer "una línea jerárquica
sólida que hará responsable a su nivel
estratégico superior por las decisiones y designios de
carácter delictivo que a su interior se
adopten.

Según la Corte, dos serían las
características de esta organización. La Primera
característica sería la "asignación de
roles" que designaría la "relación entre el nivel
estratégico y el ejecutor, y que alude a una
división del trabajo o distribución de
funciones".

La segundacaracterística seria el "desarrollo de
una vida funcional que es independiente a la de sus integrantes",
cuyo fundamento "no radica en un estado de ánimo especial
del nivel superior estratégico, sino en el "mecanismo
funcional del aparato", esto es, su "automatismo" o desarrollo de
un proceso o funcionamiento por sí solo.

Producto de esto, "el hombre de atrás
podrá confiar siempre en que su orden o designio criminal
se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer al
ejecutor inmediato." Este 2 funcionamiento automático del
aparato" sería aquello que "realmente garantice el
cumplimiento de la orden".

9.- Para la sentencia, la autoría mediata por
organización requiere de la presencia de "presupuestos y
requisitos funcionales", estos serían:

a.- El poder de mando

b.- La desvinculación de la organización
del ordenamiento jurídico

c.- La fungibilidad del ejecutor inmediato y

d.- La elevada disposición del ejecutor hacia el
hecho.

La Corte clasifica a su vez estos requisitos en dos
niveles, un "nivel objetivo y un nivel subjetivo".

El Nivel Objetivo comprenderá al "poder
de mando" y"la desvinculación del ordenamiento
jurídico del aparato del poder". El poder de mando
resulta trascendental para materializar el dominio de la
organización, mientras que la desvinculación del
derecho "le dará mayor solidez a este dominio".

Por otra parte, el "Nivel Subjetivo" comprende a
la "fungibilidad del ejecutor directo" y su "elevada
disponibilidad hacia la realización del hecho". Estos
elementos permitirían inferir"que la actuación del
ejecutor directo dependerá finalmente de su propia
voluntad a la realización del hecho. En cambio, la no
ejecución por este del evento criminal, conllevará
su "fungibilidad" o sustitución por otra persona
interpuesta que tenga una mayor "predisposición a la
realización del hecho típico".

Consideraciones
sobre la concepción asumida en la
sentencia

El dominio que el hombre de atrás ejerce en la
materialización del resultado criminal radica en el poder
de mando que tiene sobre la organización, la que se
encuentra al margen del derecho.