El derecho de familia y los nuevos paradigmas (Presentación PowerPoint)

1 Diversas formas familiares.- Las formas de familia son bien
variadas y cambiantes. Hoy existen nuevos paradigmas y la familia
matrimonial ha perdido, en cierto modo, el monopolio y el
privilegio con el reconocimiento, primero social y, en
últimas, normativo, de otras formas o tipos.

2 Factores que han intervenido. Entre otros … – Necesidad
del ingreso proveniente del trabajo femenino –
Revalorización de la posición de la mujer –
Revalorización de la dignidad de la persona – La
autonomía individual y la libertad personal – El choque
demográfico – El matrimonio dejó de ser indisoluble
en gran medida.

3 La Familia Etimología: La palabra familia deriva del
latín Famulus, que significa sirviente o esclavo. Hoy,
este concepto ha sido superado y abarca en la medida de lo
posible un conglomerado social que resulta ser la base
fundamental de la sociedad

4 Concepto Familia en sentido amplio: “El conjunto de
personas con las cuales existe algún vínculo
jurídico de orden familiar”. Familia en sentido
restringido: “El núcleo paterno-filial, denominado
también familia conyugal o pequeña familia, que
comprende: “La agrupación formada por el padre, la
madre y los hijos que están bajo su autoridad”

5 Naturaleza jurídica Existen tres posturas: Una postura
que sostiene que la familia es un ente susceptible de adquirir
derechos y obligaciones. (tesis de la personalidad
jurídica) Otra postura que sostiene que la familia es un
organismo jurídico. Se critica porque no existe un
funcionamiento como en el Estado. No median sujeciones a
ningún poder soberano. Una última tesis sostiene
que es una institución. En tanto cuanto se compone de una
combinación de pautas que regulan el comportamiento de sus
integrantes

6 Funciones Función biológica Función
formativa y protectora Función asitencial Función
política (conservación del orden social)
Función económica Otras funciones

7 Evolución histórica Salvajismo Endogamia
(cruzamiento entre miembros de una misma tribu) Exogámica
(cruzamiento con otras tribus) Sindiásmica (relaciones
más individualizadas). Se vive en pareja, pero se le
permite al hombre el adulterio y la poligamia. Familia romana
(existencia del pater familias) Se le llamó la familia
agnaticia porque estaba sujeta a la misma autoridad

8 Más aún … 6. Familia en la época
del cristianismo. Flexibiliza el poder del padre, pero esta
autoridad se ejercita en nombre de Dios. Se reduce a una familia
conyugal y, en cierto modo, se reduce la autoridad del padre por
el carácter sacramental del matrimonio 7. La familia en la
edad moderna. Una mayor libertad por parte de la familia central.
Muchas veces relaciones más cálidas entre los
cónyuges. La revolución industrial transforma la
familia y el matrimonio 8. Familia postmoderna. Crisis de
valores.

9 Tipos Familia matrimonial Familia extramatrimonial Uniones
consensúales Concubinato Uniones accidentales Uniones de
un mismo sexo Familias ensambladas, reconstituida, hogar
biparental compuesto (donde existen hijos de uniones previas)
Familias monoparentales en donde existen hijos viviendo con y con
cargo de un solo padre

10 El Derecho de Familia En sentido amplio es aquella parte del
derecho privado que regula las relaciones personales y
patrimoniales familiares. Debe reconocerse en el derecho de
familia que los intereses familiares son esenciales para las
personas.

11 El Estado de Familia Es un atributo de la personalidad Es la
posición que ocupa una persona dentro de la familia. Es
fuente propia de derechos y obligaciones. Caracteres.- Unidad,
indivisibilidad, reciprocidad, estabilidad, intransmisible,
extrapatrimonial, intrasigible, intransmisible, irrenunciable e
imprescriptible

12 El matrimonio Sentido etimológico del vocablo
“Matrimonio” "La etimología de esta voz es
genuinamente latina, de "matrimonium”, derivado, a su vez,
de matri (por matris), genitivo de “Mater”, madre; y
de “manus”o “muniun”, carga u oficio de
madre. Se afirma que se prefirió ese nombre y no el de
patrimonio (fundamental por su parte en los derechos reales y
económicos), por cuanto era la mujer la que en realidad,
determinaba el vínculo de parentesco, por la certidumbre
de la filiación, en las primitivas épocas de
promiscuidad sexual; y, más adelante, por entenderse que
para la mujer son mayores las obligaciones del matrimonio, por
los hijos y el hogar; sin excluir que su atracción es la
que mueve al hombre, casi siempre a la iniciativa de proponerlo y
al hecho de consumarlo".[1]

13 Más aún … El derecho romano, en cambio,
utilizó el término “iustae nuptiae”, de
donde proviene el sustantivo “nupcias”, como
sinónimo de matrimonio. En este caso “nuptiae”
proviene de “nubere”, velar o cubrir, aludiendo al
velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la
“confarreatio”, como recuerdan los Fastos del poeta
Ovidio .

14 Sin embargo … Otros términos sinónimos
han sido consorcio, también de raíz latina: cum e
sors, que significa “la suerte común de quienes
contraen matrimonio”. Modestino definió las nupcias
como el “consortium omnis , a que alude el Digesto (Libro
XXIII, Título II, Ley I); también”coniugium,
de cum e iugum”, alude al yugo o carga común que
soportan los esposos, de donde proviene el sustantivo
“cónyuge”.

15 Otra discusión … Algunos autores, por otro lado,
afirman que la palabra maridaje, término poco usado en
nuestro idioma jurídico y de connotación
peyorativa, deriva de marido, al igual que le mariage en Francia
y el maritaggio en Italia y marriage en Inglaterra. Mientras que
la palabra casamiento viene o deriva de casa. Esto es porque los
cónyuges “tienen” un hogar para compartir como
familia.[1]

16 Naturaleza Jurídica del Matrimonio Durante largo tiempo
ha sido discutida la cuestión de la naturaleza
jurídica del matrimonio. La discusión se ha
radicado sobre dos extremos que oscilan desde la
consideración del matrimonio como un contrato, en el cual,
la mayor parte de sus efectos revisten el alcance que las partes
le quieran otorgar, hasta la concepción de éste
como una institución jurídica, que por su
naturaleza está casi íntegramente regulada por el
derecho a través de normas de carácter imperativo,
que no pueden ser desconocidas por los contrayentes.[1]

17 Teorías Teoría contractualista Los
Institucionalistas Estructura Mixta

18 Teoría contractualista Entre los defensores de la
teoría contractualista encontramos a Josserand, quien a
éste respecto nos dice: “Matrimonio: es la
unión del hombre y la mujer, contrato solemne de
conformidad con la ley civil”.[1] . Más aún,
el matrimonio se considera como un contrato" en virtud de tener
origen y efectuación en el acuerdo de dos personas con
ánimo de obligarse.[1]

19 Sin embargo … Es menester mencionar que, basta examinar
el matrimonio en la mayor parte de sus cualidades para concluir
que no se ajusta a la denominación de contrato que de
él pretende darse; son muchas las diferencias que los
separan y pocas las similitudes que los acercan; por ello es
importante señalar las principales diferencias

20 Diferencias En materia contractual prima, en gran medida, la
autonomía de la voluntad y las partes hacen uso de ella
con el sólo límite de la ley, la moral y las buenas
costumbres; En el matrimonio ello no ocurre, pues la libertad de
las partes sólo consiste en poder decidir contraer o no
dicho vínculo. Ellas no pueden reglamentar voluntariamente
los efectos del estado que se genera, ya que esto corresponde de
manera exclusiva a la ley. En segundo lugar, los requisitos de
existencia y validez exigidos para los contratos difieren
esencialmente de los del matrimonio, ya que éste cuenta
con una regulación especial.

21 Es preciso agregar … Por otra parte, además, y
de manera esencial, el matrimonio requiere un tipo de solemnidad
especial, de la que no está dotado la mayoría de
los contratos y consiste en la obligación de celebrarse en
presencia de un Oficial del Estado Civil o ante oficio Religioso;
Además debe realizarse su anotación en el Registro
Civil, porque es un acto que afecta el estado civil de las
personas, lo que a su vez constituye otra diferencia con los
contratos. De igual manera, el consentimiento matrimonial no
admite ni término ni condición como ocurre en los
contratos. Así como también, en materia contractual
la ley establece e interpreta la voluntad de los contratantes,
mientras que las normas matrimoniales son de carácter
imperativo. Cabe también destacar, que el matrimonio para
cada persona es un acto de celebración exclusiva, en tanto
que determinados tipos de contratos pueden celebrarse muchas
veces con varias personas sucesivas o
simultáneamente.[1]

22 Los institucinalistas Los institucionalitas, por su parte, le
atribuyen al matrimonio la calidad de Institución. Entre
los principales exponentes de esta teoría, encontramos a
Hauriou y Renard. El fundamento de esta tesis radica en el hecho
de que los esposos, al celebrar el matrimonio, deciden llevar una
vida en común, constituir un hogar, crear una familia,
formar un grupo para un cierto fin, todo lo cual es
característica propia de una Institución,
resultando de todo ello que las voluntades de los contrayentes
deben ceder ante el interés general de la familia y ante
las disposiciones legales pre-establecidas que la
regulan.[1]

23 Se agrega … De su lado, Renard define la
Institución como "la integración de una
idea”, para diferenciarla del contrato en el cual no existe
dicha integración, ya que la voluntad de cada contratante
va dirigida en diferente dirección; esta
integración ideal debe tener presencia

24 Este autor agrega … Este autor plantea además,
las diferencias entre un contrato y una institución como
son: ”1. Que mientras el contrato es una
especulación; vendedor, procura el precio más alto
y el comprador, procura el precio más bajo; mientras que
la institución es un consortium en el que todos los
intereses son coincidentes, 2. La igualdad es la ley del
contrato, mientras que la jerarquía es, pues, la ley de la
institución, 3. El contrato sólo produce efecto
entre las partes, mientras que la institución es una
entidad que se impone tanto a las partes como a terceros,

25 Más aún … 4. El contrato es una
relación exterior a los contratantes, un lazo de
obligación vinculum juris, mientras que la relación
de institución es una interiorización, 5. El
contrato es un producto de la concurrencia, mientras que la
institución es un producto de la comunicación, 6.
El contrato se extingue con el pago, mientras que la
institución está hecha para perpetuarse,
desafía la muerte, 7. El contrato es rígido,
mientras que la institución se adapta y 8. El contrato es
una relación subjetiva de persona a persona, mientras que
en la institución las relaciones son objetivas y
estatutarias”.[1]

26 Sin embargo … Este argumento si bien destaca el hecho
de que el matrimonio esta regulado por reglas de carácter
imperativo, y que crea un estado que no pueden determinar
voluntariamente los esposos, porque está definido
previamente por la ley, no le da importancia al elemento
"consentimiento" como un componente importante en la naturaleza
jurídica matrimonial. Esta posición da una
visión incompleta de la unión conyugal en sentido
jurídico.[1]

27 Qué decir del Derecho Canónico A su vez, el
derecho canónico de, una forma u otra, ha admitido esta
teoría del matrimonio. Decimos esto pues, la
constitución pastoral “Gaudium et spes” del
Concilio Vaticano II (7 de diciembre de 1965) establece que
“del acto humano por el que los esposos se dan y se reciben
mutuamente nace, aún ante la sociedad, una
institución confirmada por la ley divina” [1]

28 Estructura Mixta Por otra parte, Planiol y Ripert, Colin y
Capitant y Desqueyrat, se inclinan por otorgarle una naturaleza
mixta al matrimonio; es un intento de conciliación entre
las posiciones contractualista e institucionalista

29 Agregan … Opinan estos, que el matrimonio es un ente
jurídico complejo, de una parte contrato, pero más
que un contrato, un estado, una institución. En este
sentido expresan "…pues si es cierto que el matrimonio es algo
más que un contrato, no debe olvidarse que también
es una institución… La sola concepción que
corresponde a la realidad de las cosas es una concepción
mixta, a la vez contrato e institución.[1]

30 Qué dice el legislador dominicano Esta es la tesis
sostenida por el legislador dominicano. Así lo expresa el
Art. 55 de la Ley 659, del 17 julio del año 1944, sobre
Actos del Estado Civil, al decidir que: “ EI matrimonio es
una institución que se origina en el contrato celebrado
entre un hombre y una mujer que han dado libre consentimiento
para casarse, y que tienen la capacidad requerida para realizar
este acto”.

31 Qué dicen los franceses A su vez,
L’Morandière nos dice que el matrimonio es un
contrato en tanto que exige el acuerdo de voluntades de los dos
esposos, pero es que es al mismo tiempo una institución en
lo que se refiere a sus efectos, pues están
imperativamente por la ley y las partes no pueden introducir la
menor modificación.[1] Por su parte, Marty y Raynaud
entienden que tanto la teoría contractualista como la
institucional son concepciones exactas e insuficientes, y que
pueden complementarse mutuamente en el sentido de que mediante un
contrato los esposos se adhieren a una institución cuyo
estatuto ha sido elaborado por la autoridad
pública.[2]

32 Qué opinamos … Somos partidarios del
carácter mixto de la naturaleza del matrimonio, pues el
mismo es un contrato en tanto requiere del concurso de voluntades
de las partes para poder existir, y es una institución
puesto que se halla regulada y protegida por la ley, la cual
deriva una serie de consecuencias aunque no las hayan estipulado
los contratantes, al momento de la celebración.

33 Condiciones de Fondo Condiciones Fisiológicas Se
refieren a la persona física de los futuros esposos, pues
el matrimonio entraña relaciones carnales entre ellos.
Existen condiciones relativas 1) al sexo; 2) la edad; y 3) a la
salud de los futuros contrayentes.

34 El sexo Por consiguiente, la ley dominicana establece para el
matrimonio, la diferencia de sexo. En consecuencia, si los dos
pretendidos cónyuges son indudablemente del mismo sexo, el
matrimonio debe ser tenido por inexistente: no puede haber
matrimonio entre dos homosexuales. Cuando ha habido
equivocación sobre el sexo de uno de los futuros
cónyuges, el matrimonio podrá ser anulado por causa
de error sobre la identidad física de la persona. [1] En
caso de enfermedad o de imperfección de los órganos
genitales, la jurisprudencia francesa se ha negado a pronunciar
la nulidad del matrimonio, a menos que el sexo sea verdaderamente
irreconocible en su apariencia exterior.[2] Los autores, apoyados
en la medicina contemporánea, estiman que además
del sexo morfológico determinado por el aspecto externo de
los órganos genitales, lo determinante será el sexo
genético; es por esto que el matrimonio no será
aceptado ni para los intersexuales[3] ni para los
transexuales.[4

35 La jurisprudencia francesa La jurisprudencia francesa se ha
negado ha admitir el matrimonio de una mujer con una transexual,
la cual demostraba ser de sexo masculino por medio de su acta de
nacimiento que, mediante la sentencia del 22 de octubre de 1981,
había sido objeto de una modificación de la
mención del sexo y de un cambio de nombre.

36 Fundamento El fundamento de la inadmisión del
matrimonio reside en el hecho de que el sexo se encuentra
determinado, más que por la conformación
anatómica y morfológica, por la fórmula
cromosómica y considera que además del sexo
genital, existe también el sexo cerebral o
psicosocial.

37 Qué dice la ley … Por su parte, la Ley no exige
que el hombre y la mujer estén aptos para procrear. La
impotencia del hombre o la esterilidad de la mujer, ya sean
naturales o accidentales, no ponen obstáculo alguno al
matrimonio y, por lo tanto, no pueden jamás ser propuestas
como una causa de nulidad, pues la procreación no es la
única meta del matrimonio.[1] La doctrina francesa ha
decidido que la ausencia de sexo o de órgano sexual
exterior no es ya una causa de nulidad, esto es, debido a los
alcances que ha tenido la medicina en los últimos tiempos,
a través de cirugías con aparatos novedosos.

38 Veamos algunos casos … "El matrimonio de eunucos, el de
los varones que han sufrido vasectomía doble, el de las
mujeres que carezcan de ovarios, útero o de ambos
órganos a la vez, o cuando simplemente no puedan celebrar
el coito; es completamente inválido".[1] La imposibilidad
de cohabitar o la ausencia de capacidad sexual, debe existir en
el momento del matrimonio, de modo que haga imposible la
consumación de éste, pues la impotencia que se
presenta después del matrimonio carece de toda influencia
en su validez, ya que es posible que los fines de la unión
conyugal se hayan cumplido regularmente.[2]

39 Edad La edad a partir de la cual la persona esta capacitada
para casarse, no es la misma en todas partes, puesto que, el
desarrollo físico y mental del individuo depende mucho del
punto geográfico en que se vive; mientras que en los
países del norte, tal desarrollo es lento, en los
países tropicales existe un desarrollo más
acelerado. A pesar de eso, el período generalmente
escogido, por los legisladores es el de la pubertad,
período en el cual se supone a la persona humana con
aptitud fisiológica para concebir o procrear.[1]

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